臺灣高雄地方法院100年度訴字第1010號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1010號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳炳榮

被告

陳炳達

上二人共同指定辯護人

陳新三律師

被告

曾盈豪

指定辯護人

王志中 律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21419 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳炳榮前於民國97年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2435號判決判處減為有期徒刑1 月15日確定，並於99年6 月1 日易科罰金執行完畢。曾盈豪前於96年間因妨害風化案件，經本院97年度簡字第435 號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣於97年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第7 號判決判處減為有期徒刑1 月15日確定，上開2 罪復經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第552 號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，甫於98年5 月17日縮刑期滿執行完畢。詎渠等均不知悔改，且與陳炳達均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣或施用，竟分別為下列行為：

（一）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年3 月10日15時55分，以所有之0000000000號行動電話與高子軒聯繫交易新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他命事宜後，2 人即相約在陳炳榮住家附近（即高雄巿自由路、重愛路附近）之便利商店見面，同日16時37分許，由陳炳榮以4,000 元之價格，販賣及交付甲基安非他命1 包予高子軒，並向高子軒收取價金4,000 元，而牟取利潤（原起訴書事實並不明確，經檢察官提出補充理由書更正如上）。

（二）曾盈豪於100 年6 月6 日某時，自高雄市林園區駕車搭載陳靜宜返回高雄市區時，陳靜宜擬向陳炳榮購買第二級毒品甲基安非他命施用，但因其手機無法撥打，遂請曾盈豪代為聯繫，曾盈豪即基於幫助陳靜宜施用第二級毒品之犯意，撥打陳炳榮所有0000000000號行動電話，與之聯繫購買毒品事宜。陳炳榮即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，與陳靜宜相約在高雄市○○路大八飯店對面之加油站見面，同日22時許，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，並向陳靜宜收取價金1,000 元，而牟取利潤。

（三）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月11日凌晨5 時47分，以所有之0000000000號行動電話與陳靜宜（行動電話號碼：0000000000號）間聯繫交易甲基安非他命1,000 元事宜後，2 人即相約在陳靜宜所住高雄市三民區○○○路185 號即金暉飯店樓下交易，同日凌晨6 時16分後不久，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取利潤。

（四）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月12日15時42分，先由陳靜宜以所有上開電話傳送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，告知欲購買甲基安非他命1,000 元。同日16時47分許，陳炳榮以所有上開行動電話傳送簡訊予陳靜宜，確認交易，並詢問陳靜宜現在何處。而陳靜宜則於同日17時36分傳送簡訊予陳炳榮，表示其現在金暉飯店605 室，不久，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址樓下，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取利潤。

（五）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月15日18時50分（起訴書誤載為13日18時），先由陳靜宜以所有0000000000號行動電話傳簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,000 元，並相約在陳靜宜所住上開金暉飯店樓下交易，傳送簡訊後不久，由陳炳榮以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取利潤。

（六）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月16日凌晨3 時48分前之某時，在位於高雄市左營區○○○路411 巷3 號住處附近，以900 元之價格（原欲購買1,000 元，但陳靜宜僅交付900 元），販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取900 元價金，而牟取利潤。嗣後並以其所有之0000000000號行動電話傳遞簡訊予陳靜宜，表示該次係以打9 折之價格少收價金100 元。

（七）陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月24日21時31分、22時4 分，先由陳靜宜以所有上開行動電話傳送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,500 元，並約在陳靜宜所住上開金暉飯店樓下交易，嗣陳炳榮傳送簡訊確認交易，並於不久後，由陳炳榮以1,500 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,500 元價金，而牟取利潤。

（八）陳炳榮、陳炳達共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由陳炳榮於100 年7 月4 日凌晨4 時32分，以所有之0000000000號行動電話傳送簡訊予陳靜宜，詢問陳靜宜是否欲購買甲基安非他命，嗣於同日凌晨4時34分，陳靜宜即以所有0000000000好行動電話傳送簡訊至陳炳榮上開行動電話，告知欲購買甲基安非他命500 元。而陳炳榮收受簡訊後，於同日凌晨4 時36分，復傳送簡訊予陳靜宜，確認上開交易金額。同日凌晨6 時6 分前不久，陳炳榮即在高雄市左營區○○○路411巷3號住處內，指示具有犯意聯絡之陳炳達前去金暉飯店樓下，代為交付置放於黃色信封袋內之甲基安非他命1包予陳靜宜，並於同日凌晨6時6分許，傳送簡訊告知陳靜宜此事。同日凌晨6 時21分許，當陳炳達抵達金暉飯店後，陳炳榮復傳送簡訊告知陳靜宜此事，陳靜宜得知後，即將500元交付曾盈豪（未據起訴），委託曾盈豪代為交付50 0元，並向陳炳達收受甲基安非他命，嗣曾盈豪即下樓交付500元價金予陳炳達轉交陳炳榮，並將收受之甲基安非他命交付陳靜宜，陳炳榮、陳炳達因而共同牟取利潤。

二、嗣經警方於100 年7 月19日上午10時35分許，持搜索票至高雄市左營區○○○路411 巷3 號陳炳榮之住所實施搜索，當場查獲並扣得陳炳榮所有供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命12包（含包裝袋；驗後淨重分別為3.944 公克、0.135 公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071 公克、0.046 公克）、愷他命2 包（含包裝袋；驗後淨重分別為0.295 公克、4.982 公克）；陳炳達所用（非所有）供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動1 支（含SIM 卡1 張）及與本案無關之0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、塑膠鏟管1 支、玻璃球吸食器1支、現金800 元等物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。上開規定，係將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此有最高法院94年度台上字第2997號判決參照。查辯護人雖認被告陳炳達於警詢及偵查中之自白與事實不符，然被告陳炳達及辯護人於本院準備程序對於陳炳達於警詢及偵查中陳述之證據能力均不爭執（詳本院訴字一卷第59頁背面第3 、7 、8 行），本院亦查無其他積極證據足認上開筆錄之自白有出於非任意性或非真實性之情事，核與刑事訴訟法第156 條第1 項之規定相符，是認得為本案之證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。查被告曾盈豪及辯護人主張同案被告陳炳榮於警詢中之陳述，不具證據能力；被告陳炳達及辯護人亦主張證人陳靜宜於警詢中之陳述，不具證據能力等語（詳本院訴字一卷第59頁背面第9 至12行、第259 頁第13行以下），茲析述如下：

（一）就被告曾盈豪部分證人即同案被告陳炳榮於警詢時陳稱：被告曾盈豪自99年12月至100 年7 月間帶同旗下小姐陳靜宜向伊購買甲基安非他命7 、8 次；被告曾盈豪帶陳靜宜向伊購買甲基安非他命，會要求伊提供一些免費的甲基安非他命作為報酬等語（詳警卷第7 頁倒數第6 行以下至同頁背面第7 行）。然於本院行交互詰問時，卻否認被告曾盈豪曾介紹他人向伊購買毒品施用，且並未提供毒品予被告曾盈豪，作為被告曾盈豪介紹他人向伊購買毒品之報酬等情（詳本院訴字卷第178 頁第8 行以下至第179 頁第17行）。顯見證人陳炳榮警詢時所為之陳述，與其於審判中之證述內容，並不相合。又被告曾盈豪及其辯護人於本院審理時固主張：證人即同案被告陳炳榮之警詢筆錄不具證據能力等語。惟觀諸該份警詢筆錄之記載，本院審酌並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務。易言之，陳炳榮之警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害證人陳述任意性之情事，該份警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該份警詢筆錄應具有特別可信之情況，且為證明本案相關待證事實所必要，依前揭規定，陳炳榮依法定程序所製作之警詢筆錄，對於被告曾盈豪而言，自應具有證據能力。

（二）就被告陳炳達部分關於證人陳靜宜於警詢時所述其向陳炳榮購買毒品甲基安非他命，陳炳榮表示會交代其弟即被告陳炳達送交，嗣由曾盈豪下樓幫忙收受等情（詳警卷第49頁背面第13行以下），與伊於審判中所為之證述內容（詳本院訴字一卷第174 頁背面第3 行以下），尚屬相符一致，故上開證人陳靜宜於警詢時所為之陳述，對於被告陳炳達而言，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。

三、被告曾盈豪及辯護人另主張證人陳炳榮於偵查中所為之陳述，亦無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次則，92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。經查，證人即同案被告陳炳榮於偵查中就被告曾盈豪部分所為之供述，並無如上開警詢筆錄所載客觀上不具較可信性之情形，且被告曾盈豪及辯護人亦未舉證證明有何顯不可信之情況，經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自認具證據能力。

四、此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（詳本院訴字一卷第59 頁 背面第1 至12行、第171 頁倒數第2 行以下至同頁背面第2 行、本院訴字二卷第34頁第11至16行），且本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均得作為本案之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告曾盈豪坦承於上揭事實欄㈡所載時、地，接受陳靜宜之委託，撥打電話予陳炳榮購買第二級毒品甲基安非他命，以幫助陳靜宜施用該毒品等情（詳本院訴字一卷第180頁第20行以下），核與證人陳靜宜之證述相合（詳100 年度偵字第21419 號卷〈下稱偵卷〉第11頁倒數第4 行以下）。堪認被告曾盈豪上開任意性之自白與事實相符，而足以採信。

二、又被告陳炳榮對於上揭犯罪事實，業於偵查中及本院再開辯論審判程序時坦承不諱（詳偵卷第26頁第1 行以下，本院訴字二卷第34頁第8 行、第39頁背面倒數第8 行），核與證人即購毒者高子軒、陳靜宜於警詢、偵訊及本院審判中之證述大致相合（詳警卷第48頁第8 行至第50頁倒數第6 行第77頁第10至16行，偵卷第10頁倒數第3 行以下至第12頁第1 行，本院訴字一卷第172 頁倒數第11行以下至第176 頁背面第16行、第256 頁倒數第6 行以下）。復有如附表所示監聽譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等在卷可參（詳警卷第39至41、52、53、81至85、91至96頁，本院訴字一卷第203 、204 、221 頁，本院訴字二卷第26至31頁）。另扣案之晶體12包（驗後淨重分別為3.944公克、0.135 公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071 公克、0.046 公克）及白色結晶粉末2 包（驗後淨重分別為0.295 公克、4.982 公克），經送驗後，分別屬第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年9 月20日檢驗報告12份、高雄市立凱旋醫院100 年10月18日高市凱醫驗字第17494 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可憑（詳本院訴字一卷第45至56、306 頁）。足認被告陳炳榮所為之任意性自白與事實相符，應堪採信。

三、另訊據被告陳炳達坦承於100 年7 月4 上午6 時許，前去金暉飯店幫陳炳榮交付黃色信封袋1 只予曾盈豪，並將所收受之500 元轉交陳炳榮等情，惟否認有何販賣或幫助販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：不知道幫陳炳榮交付他人之黃色信封袋內置放有甲基安非他命等語。經查：

（一）關於被告陳炳榮、陳炳達2 人共同於100 年7 月4 日上午6 時21分許，販賣甲基安非他命予陳靜宜之事實，業據證人陳靜宜於偵訊結證稱：簡訊中所稱下載半分鐘，是要向陳炳榮買500 元甲基安非他命之意思，當天陳炳榮在簡訊中表示，會叫他弟弟把毒品送過來，因為伊不認識陳炳榮之弟弟，所以拿500 元給曾盈豪，叫曾盈豪至樓下幫伊收受毒品等語明確（詳偵卷第11頁第13至20行）；核與證人曾盈豪於本院審判時結證稱：陳炳達於100 年7 月4 日至陳靜宜之住處交給伊1 包黃色信封袋，是陳靜宜叫伊下樓幫她拿，並將錢交給陳炳達，伊知道該包東西是甲基安非他命等語相合（詳本院訴字一卷第181 頁第11行至同頁背面第9 行）。並有被告陳炳榮於100 年7 月4 日上午4 時32分至6 時21分持用0000000000號行動電話與證人陳靜宜持用0000000000號行動電話互通簡訊之監聽譯文內容在卷相佐（詳警卷第53頁）。另被告陳炳達於警詢時自陳：100 年7 月4 日上午6 時許，騎乘機車載運毒品（以牛皮紙袋包裝，數量不清楚）至高雄市○○路之金暉飯店，至該處後即撥打電話予陳炳榮，告知其已經到達，陳炳榮便要伊在該處先等一下，嗣後曾盈豪便自該飯店下樓，伊將毒品交給曾盈豪，而曾盈豪將500 元現金交予伊後，便返家將該500 元交予陳炳榮，伊負責幫陳炳榮交付毒品給買家，陳炳榮販賣之毒品均以夾鏈袋包裝，只有100 年7 月4日販賣之毒品，是以牛皮紙袋包裝等語（詳警卷第33頁第1 至7 行、第34頁背面第2 至6 行）；嗣於偵訊時亦坦稱：100 年7 月4 日上午6 時許，是騎機車去建國路之金暉飯店當天拿1 個用牛皮紙戴裝的毒品交給曾盈豪，跟曾盈豪收取500 元，伊知道拿給曾盈豪之牛皮紙袋內裝的是毒品等語（詳偵卷18頁倒數第2 行以下至第19頁第5 行）；復於本院準備程序時，坦承幫陳炳榮送交毒品予陳靜宜之情（詳本院訴字一卷第59頁第5 行）。顯見被告陳炳榮、陳炳達2 人共同於上揭時、地販售及交付甲基安非他命予證人陳靜宜之事實，至屬灼明。

（二）至被告陳炳達雖以上揭情詞置辯。惟查被告陳炳達於本院準備程序時，坦承幫同案被告陳炳榮送毒品交付予陳靜宜之情（詳本院訴字一卷第59頁第5 行）；嗣於審判時亦陳稱：因在家中聞到一些奇怪的味道，曾懷疑陳炳榮在家中施用甲基安非他命，想要蒐集證據，曾幫陳炳榮送過類似冰糖狀透明的東西，故自99年8 月起，便知道甲基安非他命的樣子，100 年7 月4 日上午，陳炳榮將東西交給伊，並指示伊前去交付，在此之前，伊曾在家中用電燈照透光看到內裝有1 張紙的形狀，當伊將該東西交予曾盈豪後，曾盈豪即給付500 元，嗣後伊再將該500 元轉交陳炳榮等語（同上卷第183 頁背面倒數第5 行以下）。顯見被告陳炳達於100 年7 月4 日將信封袋交付予曾盈豪前，業已預見並知悉同案被告陳炳榮指示其前去交付之物即為毒品甲基安非他命。更遑論被告陳炳達於警詢及偵訊均本於其自由意識，及未受外界干擾之情狀下，供稱其知悉陳炳榮指示伊前去交付之物為毒品等語，業如前述。從而，被告陳炳達於本院審判時方翻異前詞，改稱不知所交付之物為毒品云云，無非卸責飾詞，自難信採。

四、再參以販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，又毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本案而論，被告陳炳榮販賣毒品之模式，均係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並以暗語約定購買毒品之數量、價格，待見面後再以一手交錢一手交貨之方式販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，應有營利之意思。是被告陳炳榮自係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命予陳靜宜、高子軒，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。

五、綜上，本案事證已臻明確，被告陳炳榮、陳炳達、曾盈豪等之上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪、科刑

一、核被告陳炳榮所為如事實欄所示分別販賣毒品甲基安非他命予陳靜宜、高子軒之8 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告陳炳達所為如事實欄㈧所示替陳炳榮交付甲基安非他命予他人之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。上開被告2 人各次持有第二級毒品之低度行為，應均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳炳榮、陳炳達2 人就上開事實欄㈧所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳炳榮所為上開販賣甲基安非他命8 次之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告陳炳榮有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法第65條第1 項之規定，不得就無期徒刑部分加重其刑，是只均就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告陳炳榮、陳炳達就上開販賣第二級毒品犯行，於警詢時、偵查中及本院審判中均曾自白犯行（詳警卷第7 頁倒數第6 行以下至第8 頁背面倒數第4 行、第33 頁 第1 至7 行、第34頁背面第2 至6 行，偵卷第18頁倒數第2 行以下至第19頁第5 行、第26頁以下，本院訴字一卷第59 頁 第5 行，本院訴字二卷第34頁第8 行、第39頁背面倒數第8 行），已如前述，縱令其等曾改口否認犯行，然揆諸上揭說明，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，其中被告陳炳榮部分，僅均就罰金刑及有期徒刑部分，先加而後減。另因被告陳炳達並無販賣毒品之前科，本案係聽從同案被告陳炳榮之指示前去交付毒品甲基安非他命，次數僅1次，販毒金額僅500元，數量亦屬甚微，所涉販賣第二級毒品犯行之情節及程度，均非極為重大，縱就上開販賣第二級毒品之犯行，適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定予以減刑後，與其之犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫，爰復依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。至公訴意旨雖認被告陳炳達之上開行為，係涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟因被告陳炳達交付毒品予買家之行為，係屬販賣毒品既遂之犯罪構成要件，自應以販賣第二級毒品罪責論斷，上揭公訴意旨，容有未洽，然其犯罪基本事實相同，本院自得逕予變更起訴法條。

二、核被告曾盈豪如事實欄㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告曾盈豪有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告曾盈豪幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕，並先加重後減輕之。至檢察官認被告曾盈豪幫陳靜宜聯絡陳炳榮購買毒品，得從中獲取報酬，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟查陳靜宜於100 年6 月6 日係擬向陳炳榮購買甲基安非他命施用，因手機無法撥出，方請被告曾盈豪代為聯繫，與陳炳榮見面後，係由陳靜宜與陳炳榮互相交付購毒款項及毒品，被告曾盈豪並未經手，且陳炳榮亦未因此而交付1 小包毒品予被告曾盈豪作為報酬，陳炳榮之所以會拿甲基安非他命予曾盈豪，係因其與曾盈豪是從小到大之朋友等情，業據證人陳靜宜、陳炳榮供述明確（詳偵卷第26頁倒數第14行以下，本院訴字一卷第176 頁第3 行以下至同頁背面第5 行、第178 頁背面第1 至16行）。此外，亦無證據足資證明被告曾盈豪確曾因此而獲有任何利益，是公訴意旨逕認被告曾盈豪涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨所指被告曾盈豪幫助販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同（最高法院91年度台上字第4670號判決意旨參照），本院自得變更起訴法條加以審理。

三、爰審酌被告陳炳榮正值年輕，卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基安非他命予他人，惡性非輕；被告陳炳達明知其胞兄陳炳榮販毒，仍聽從指示交付毒品甲基安非他命予他人；被告曾盈豪幫助他人施用毒品，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，均值非難，另衡以被告陳炳達係被告陳炳榮之胞弟，聽從被告陳炳榮之指示交付毒品予買家，就所為犯行，尚非基於主導地位，並考量被告3 人分別遭查獲販賣或幫助施用甲基安非他命之次數、數量、金額，及其等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳炳榮之罪刑部分定其應執行刑，暨考量上開情狀，就被告曾盈豪部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）就被告陳炳榮所為如事實欄一、㈠至㈦所示各次販毒所得之4,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、900 元、1,500 元，各係其販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告陳炳榮之財產抵償之；另就被告陳炳榮、陳炳達2 人所為如事實欄一、㈧所示販毒所得之500 元，亦係其等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該2 人之罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其2 人之財產連帶抵償之。

（二）扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告陳炳榮所有及為如事實欄一所示各次犯行時所用之物，業經被告陳炳榮自承在卷（詳本院訴字二卷第40頁倒數第8 行），並有上揭監聽譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯共同負責之法理，於被告陳炳榮、陳炳達之各罪項下宣告沒收。至扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，雖係被告陳炳達為如事實欄一、㈧所示犯行時所用之物，然因被告陳炳達供稱該支行動電話係其母親陳啟淑申請後供其使用等語（詳警卷第32頁背面第5 至7 行），未曾表示其母親已將該支行動電話及SIM 卡轉讓，且查無其他證據足資證明該支行動電話及SIM 卡確為被告陳炳達所有之物，爰不併為沒收之諭知。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項固定有明文。然查本案被告曾盈豪係幫助陳靜宜施用第二級毒品，並非上揭毒品危害防制條例第19條所列之罪，是其在為幫助陳靜宜施用第二級毒品犯行時所用之行動電話及SIM 卡，自不得依該條規定予以沒收。又因被告曾盈豪為本件犯行時所使用之行動電話及SIM 卡均未扣案，故縱令該行動電話及SIM 卡確為被告曾盈豪所有之物，然為免執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

（三）扣案之現金800 元、0000000000號及0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、塑膠鏟管1 支、玻璃球吸食器1 支等，雖均為被告陳炳榮所有之物，然查無證據足資認定與本案被告陳炳榮之犯行相關，爰均不為沒收之諭知。

（四）按沒收為從刑，除刑法第40條第2 項規定，違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟（最高法院83年度台非字第342 號、94年度台上字第1215號判決意旨併同參照）。次按「依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。」（最高法院96年度台上字第884 、727 、5165號判決意旨參照）。查被告陳炳榮於100 年7 月19日遭警查獲之際，所扣得之晶體12包，被告陳稱係供己施用之第二級毒品甲基安非他命；且距離最後一次販毒時間已達半年，尚無證據證明與本案各次販毒犯行相關。該12包晶體經送鑑定後，認均含甲基安非他命之陽性反應（驗後淨重分別為3.944 公克、0.135 公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071公克、0.046 公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年9 月20日檢驗報告12份在卷可按（詳本院訴字一卷第45至56頁），均屬違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。又扣案之白色結晶粉末2 包經送鑑定後，認均含愷他命之陽性反應（驗後淨重分別為0.295 公克、4.982 公克），亦有高雄市立凱旋醫院100 年10月18日高市凱醫驗字第17494 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（同上卷第306 頁），被告陳炳榮陳稱係供己施用之毒品，因與本案販毒犯行無關，且屬不受法律保護之違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，亦難以分析剝離，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。至於上開毒品甲基安非他命、愷他命送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再為宣告沒收之必要。又上開扣案之甲基安非他命及愷他命，雖無證據足資證明與被告等所犯之前揭犯行有關，然既經檢察官於本件起訴書上請求依法沒收，揆之前揭說明，應認檢察官就該等違禁物已聲請單獨宣告沒收，為兼顧訴訟經濟原則，是分別依上揭規定，宣告沒收銷燬及沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第41條第1項前段、第40條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。