臺灣高雄地方法院101年度訴字第62號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第62號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

呂東穎

指定辯護人

何俊墩律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9082號、第9114號、第9489號、第10337 號、第10338 號、第15105 號、第18089 號、第19561 號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂東穎（綽號「東穎」、「映仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，詎其竟分別基於如附表一所示之犯意，各以如附表一所示之犯罪行為方式與交易價格，將如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命販賣予潘炫吉（綽號「肉腳」）以營利。嗣因檢警執行通訊監察，並扣得如附表二所示之物品，且呂東穎為警查獲後，就其所為前開犯行，於偵審中均自白犯罪，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，業經當事人、辯護人表示不爭執或同意有證據能力（見院二卷第13頁，院八卷第182 頁），又當事人、辯護人就後開具傳聞性質之證據資料，於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，認均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、查現今非法交易第二級毒品所購得者，多為「甲基安非他命」，且本案為警查獲如附表二編號２、４所示之物品，經送鑑定後，亦係檢出「甲基安非他命」成分（各詳如附表二編號２、４備註欄所示），再酌以證人潘炫吉於本院審理中亦明白表示：伊不知道什麼是甲基安非他命等語（見院四卷第221 頁），足見證人潘炫吉未能明確辨認甲基安非他命、安非他命之差異，是以，就本案被告呂東穎及證人潘炫吉筆錄中關於「安非他命」之陳述，實均應為「甲基安非他命」，合先敘明。

二、附表一編號１至４所載之犯罪事實，業據被告於偵、審中均供承不諱（分見警六卷第191 頁至第192 頁、第201 頁至第202 頁，偵二卷第232 頁至第233 頁，院八卷第182 頁、第203 頁、第215 頁），核與證人潘炫吉於警詢、偵訊及本院審理時所證陳之內容均大致相符（分見警六卷第150 頁至第153 頁、第161 頁，偵一卷第49頁至第51頁，院四卷第217頁至第222 頁），復有被告分別於如附表一編號１至４所示時間，持用門號0000000000號行動電話，與證人潘炫吉（持用門號0000000000號）聯絡之通訊監察譯文各1 份在卷可佐（分見譯一卷第479 頁、第481 頁、第485 頁、第493 頁）。又衡以毒品之交易買賣，為我國全力查緝之重大犯罪行為，且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之通話內容可能遭到他人監聽乙情，是於毒品交易過程中，販毒者與購毒者間之通話，多以暗示、隱晦之方式談論相關毒品買賣內容，以免遭到查緝，而觀諸上開各該通訊監察譯文內容所示，被告與證人潘炫吉間，係以「你那一邊就有了嗎」、「用一個」、「一張」等類如暗語之方式進行交談，且談話內容均甚為簡略，顯與一般日常生活言談有異，益見情虛。職是，被告上揭出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。

三、至被告雖於審理時一度辯稱：伊係與潘炫吉合資，向一位真實姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人購買云云（見院二卷第10頁）。惟查，被告前於警詢、偵訊過程中，從未曾提及綽號「阿姐」之人，有被告之警詢及偵訊筆錄共4 份附卷可考（分見警六卷第190 頁至第203 頁，偵二卷第232 頁至第233頁），苟被告係與證人潘炫吉合資購買而無販賣毒品之舉，則被告就此一極度有利於己之事項，焉有絲毫未予提及之理。再者，毒品物稀價昂，取得不易，是施用毒品者如欲以合資方式共同購買毒品，衡諸常情，渠等就各自之出資比例、經分配後可取得之毒品份量，應均予明確約定，以求公平，且渠等就實際交易毒品之份量、純度為何，及負責購買毒品者有無事先抽取部分毒品，或混入其他添加物品藉以換得毒品，抑或謊稱價格以賺取差價等節，自均多所在意。而觀諸上開通訊監察譯文內容，被告與證人潘炫吉於通話過程中，就前述諸節隻字未提，復未言及須向他人詢問毒品之有無、價錢高低等類此言語，另被告就證人潘炫吉之探詢，均悉皆應允，甚且於證人潘炫吉向被告詢問「你那一邊就有了嗎？」，被告逕予回稱「你過來就對了」（見譯一卷第479 頁），而證人潘炫吉於本院審理時亦結證：伊係向被告「買」毒品乙情明確（見院四卷第218 頁），況被告嗣於審理中就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦已坦認不諱，業如前述，足見被告上揭所辯，僅係卸責之詞，尚無足採。

四、再者，被告於警詢中，初雖辯以：伊未販賣毒品，附表一編號１部分，伊未收取1,000 元；附表一編號２部分，伊未交付毒品予潘炫吉，亦無向其收取2,000 元；附表一編號３部分，伊忘記了；附表一編號４部分，係潘炫吉向伊討取毒品云云（見警六卷第192 頁至第194 頁），後改稱：附表一編號２、４部分，伊各係將價值500 元之毒品交予潘炫吉，讓他先欠著云云（見警六卷第201 頁、第202 頁），復又稱：伊與潘炫吉交易毒品，其中3 次是潘炫吉先拿錢到伊家給伊，另1 次則係欠著云云（見警六卷第203 頁），嗣另稱：附表一編號２部分，潘炫吉身上沒有錢，伊不給他欠云云（見偵二卷第232 頁），旋又稱：附表一編號２、４部分，均先讓潘炫吉欠著云云（見偵二卷第232 頁至第233 頁），足見被告所為前開辯詞，多所歧異，互為矛盾，是否可信，顯非無疑。又衡以證人潘炫吉於警詢及本院審理中均證述：伊均有將購毒金錢交予被告，附表一編號４雖曾暫時積欠交易款項，但伊確定有將金錢補交予被告等情明確（分見警六卷第151 頁至第153 頁，院四卷第219 頁至第221 頁），且被告嗣於本院行準備程序及審理時，就相關販毒所得之收取，皆無爭執（見院八卷第182 頁至第183 頁、第203 頁至第216頁），堪認被告確有收取如附表一編號１至４所示之販毒金額。

五、另外，被告於警詢時原陳稱：伊身上如無毒品，就會叫潘炫吉先到「旗尾地區超商」等伊，伊在住處房間拿取毒品後，再驅車前往與潘炫吉交易毒品云云（見警六卷第194 頁），後改稱：潘炫吉先拿錢到伊家給伊，其後，伊約潘炫吉到「旗尾超商」等伊，伊再拿潘炫吉所要購買毒品給伊云云（見警六卷第203 ），嗣另稱：附表一編號１部分，交易地點在伊家，附表一編號２至４部分，交易地點在超商云云（見偵二卷第232 頁、第233 頁），是被告之供陳內容前後不一，已難憑採。再觀諸上揭通訊監察譯文內容，被告或直接向證人潘炫吉指示「你過來我家」、「你等一下下來啊」等語；或向證人潘炫吉告知「我在家」，證人潘炫吉旋即詢問「等一下去找你方便嗎」，被告允之；或於證人潘炫吉表示業已抵達時，被告皆僅簡短回應「喔」、「ㄟ」等詞，是於通話過程中，被告非但絲毫未有要求證人潘炫吉另行前往超商等候之相關言語，甚且多均指示證人潘炫吉直接前往其住處。復酌以證人潘炫吉於警詢、偵訊及審理中一致證述：附表一編號１至４所示之交易地點均在被告之住居處等語（見警六卷第151 頁至第153 頁，偵一卷第49頁反面，院八卷第218頁），並於警詢與本院審理時陳明：伊向被告購買毒品之次數超過4 次，被告所述在「超商」交易毒品乙事，未經起訴等情在卷（分見警六卷第161 頁，院四卷第222 頁），且被告於本院行準備程序時，就相關犯罪事實皆不爭執（見院八卷第182 頁至第183 頁），足認附表一編號１至４所示之各次毒品交易地點，均應在被告之住居處，而非「旗尾地區超商」，附此敘明。

六、按毒品非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；是毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不論是否買賤賣貴或果真獲得利益，均足當之（參照最高法院87年度台上字第3164號、101 年度台上字第4787號判決意旨）。況乎毒品之價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。凡此均為被告依其年齡、生活知識、社會經驗所應知之甚詳者，詎被告明知上情，猶仍挺而走險，卷內又查無其他積極事證可為不同之認定，是衡諸經驗法則及前開說明，被告甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪刑責，而分別為如前揭犯行，其主觀上各有如附表一所示之營利意圖，應堪認定。

七、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。核被告就附表一編號１至４所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於為如附表一編號１至４所示犯行前，持有各該毒品之低度行為，分別為其販賣毒品之高度行為吸收，皆不另論罪。又被告前於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月（第一罪）、6 月（第二罪），應執行有期徒刑1 年，後經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第504 號撤銷第一罪及定應執行刑部分，改判有期徒刑1 年（即第一罪），並就上開二罪裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月；又於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第5665號判處有期徒刑6 月（第三罪），上開第二罪、第三罪嗣經本院以95年度聲字第81號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑11月確定，與第一罪接續執行，於96年7月3 日縮刑期滿執行完畢，有被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料各1 份在卷可考（分見院三卷第68頁至第69頁、第70頁至第76頁，院八卷第221 頁至第222 頁），被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、次按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項亦有明文。而該規定之修正理由指明：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨。是上開修正理由業已揭櫫毒品危害防制條例第17條第2 項之增修，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設之意旨（參見最高法院99年度台上字第630 號、100年度台上字第3692號判決意旨）。查被告於偵查中就其是否收受販毒價金、金額高低、交易地點為何等節，雖有爭執，惟就其曾交付如附表一編號１至４所示毒品予證人潘炫吉，且主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及營利意圖等情，則均予坦承，復於審理中就本案犯行悉皆供認不諱，俱如上述，自當依法減輕其刑。

三、再按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。又犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院刑事判決101 年度台上字第5740號、101 年度台上字第3751號，100 年度台上字第5154號，99年度台上字第5505號判決意旨足資參照）。查被告雖於警詢中陳稱：伊之毒品來源為綽號「吉仔」之男子等語（見警六卷第195 頁至第196 頁），惟其並未提供「吉仔」之真實姓名及聯絡電話，難認調查或偵查機關得以確定「吉仔」之特徵，而為有效之調查或偵查作為，且本案係經由監聽證人潘炫吉所持用之行動電話而破獲，揆諸前開說明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。

四、復按，為防止刑法第59條酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，此於刑法第59條之修正理由已揭櫫斯旨。茲審酌甲基安非他命屬第二級毒品，具相當之成癮性、濫用性及對社會危害性，被告明知此情，竟僅因貪圖一己私利，不惜對外販賣助長此等毒品之流通濫用，有嚴重戕害國人身心健康及社會之高度危險，且被告所為並非單一犯行，數量亦非甚微，縱被告之犯罪情狀與其他大盤毒梟有別，但此僅得為法定刑內從輕科刑之審酌，在客觀上並無何等「犯罪之情狀顯可憫恕」之情狀，爰不予依刑法第59條規定減輕其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨，併予指明。

五、被告有上開毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，及累犯之加重事由，依法先加（不含法定刑無期徒刑部分）後減之。

六、被告犯如附表一編號１至４所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且戕害施用者身體至鉅，施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家屬，甚或鋌而走險犯罪，危害甚深，再被告為本案各該犯罪時，正值青壯，不思藉由正途賺取財物，竟無視法律嚴禁毒品流通，仍分別為如附表一所示各次犯行，戕害國民身心健康，犯罪所生之危害重大，又參以被告犯如附表一所示犯行之歷次販賣毒品所得金額高低、數量多寡，及被告自稱智識程度為國中畢業，以務農為業等語（見院八卷第212 頁），並兼衡其品行、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另依刑法第51條第5 款、第9 款規定，定其應執行之刑，以資儆懲。

肆、扣案物品之處理：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段固有明文，然所謂不問屬於犯人與否均沒收銷燬之毒品或器具，必與犯罪事實之認定有直接關聯性者始足當之（參見最高法院101 年度台上字第408 號判決意旨）。又經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參見最高法院97年度台上字第4068號判決意旨）。經查：

㈠扣案如附表二編號二所示之白色結晶，經鑑驗後，均為第二級毒品甲基安非他命（包括盛裝各該毒品包裝袋，因與各該毒品有直接接觸而殘留微量毒品，難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品），有相關鑑定報告在卷可證（分別詳如附表二編號二備註欄所載），且係供被告販賣所用，此經被告自陳在卷（見院八卷第213 頁），是依前開規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬，且依上揭說明，該毒品應於被告最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號４所示部分）之罪刑項下諭知沒收銷燬。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表二編號四所示之電子磅秤，係被告所有，並供其販賣如附表一所示毒品時，秤量分裝之用乙節，業據被告自承在卷（見警六卷第191 頁，院八卷第213 頁），且該電子磅秤確因與第二級毒品甲基安非他命有直接接觸，而殘留第二級毒品甲基安非他命乙情，有卷附相關鑑定報告可佐（詳如附表二編號四備註欄所載），是該殘留之甲基安非他命既已無法獨立析離，則該殘留無法獨立析離甲基安非他命之電子磅秤，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第5958號判決意旨同此見解）。

㈢扣案如附表二編號一所示白色粉末，固經鑑驗含海洛因成分（包括盛裝該毒品包裝袋，因與海洛因有直接接觸而殘留微量毒品，難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品），有卷附相關鑑定報告可憑（分別詳如附表二編號一備註欄所示），惟被告陳稱海洛因係供其自身施用等語（見院八卷第213 頁），又毒品海洛因核與被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪事實認定，並無何等直接關聯，揆諸前揭說明，應不予諭知沒收銷燬。

二、次按，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院93年度台上字第2670號、98年度台上字第3810號判決意旨可參）。又行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表二編號七所示之門號ＳＩＭ卡及行動電話，雖為被告所持用，惟該門號並非被告所申辦，此經被告供述在卷（見警六卷第192 頁，院八卷第214 頁），核與卷附中華電信查詢資料相符（見院三卷第253 頁），又卷內查無具體積極事證可資證明此等物品係供被告犯本案之罪所用之物，依前開說明，爰不為沒收之諭知。

㈡未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡及行動電話，係由被告親自申辦，為被告所有，且供被告持之聯繫證人潘炫吉以販賣第二級毒品甲基安非他命所用乙節，業為被告所陳明（見警六卷第192 頁，院八卷第214 頁），並有遠傳查詢資料1紙在卷可證（見院三卷第252-1 頁），揆諸上揭說明，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢被告販賣如附表一編號１至４所示毒品之販毒所得，均未扣案，惟依前揭說明，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、扣案如附表二編號五所示之物品，係被告所有，且預備供其販賣毒品時分裝之用，此經被告自承在卷（見警六卷第191頁，院八卷第213 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、至其餘扣案物品，依卷內既有事證，難認與被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命罪之犯行間，具有直接關聯性，爰均不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務