臺灣高雄地方法院102年度審易字第842號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度審易字第842號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉志民

選任辯護人

尤中瑛律師

被告

劉文權

被告

許紘瑞

被告

廖進吉

上一人選任辯護人

盧永和律師

被告

陳炎烈

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第25394 號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、劉志民前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第114 號判處有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院臺南分院以94年度上易字第559 號駁回上訴而確定，於民國96年6 月21日縮刑期滿執行完畢。廖進吉前因違反野生動物保育法案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中簡字第2505號判處有期徒刑6 月，並宣告緩刑2 年確定，嗣因妨害公務案件，於緩刑期間經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第1157號判處有期徒刑3 月確定，上開緩刑宣告遭撤銷後，前後2 案經臺灣臺中地方法院裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定（嗣於101 年11月5 日易科罰金執行完畢，故本件不構成累犯）。

二、劉志民因缺錢花用，得知王○○在高雄市○○區○○○0 ○00號旁空地設有鳥舍，鳥舍內養有多對名貴鸚鵡，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，有意竊取轉售牟利，便邀同具有相同犯意聯絡之劉文權、許紘瑞加入行竊，惟因劉志民不熟悉現場環境，便邀同與王○○熟識之廖進吉一同謀議，廖進吉聽聞後，亦基於相同犯意聯絡，與劉志民共謀行竊，謀議內容為：由廖進吉以交換鸚鵡為由，前往拜訪王○○，途中偕同劉志民一同前往，藉此勘查上開鳥舍內部情形及附近地形路線，再由劉志民擇日另夥同劉文權及許紘瑞前往下手行竊。謀議既定，則由廖進吉於101 年5 月26日，偕同劉志民以交換鸚鵡為由，前往拜訪王○○，並藉此勘查鳥舍現場情形，嗣於101 年6 月10日凌晨0 時40分許，劉志民、劉文權、許紘瑞結夥共同攜帶客觀上可供兇器使用之破壞剪（未扣案）1 支，由劉志民駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載劉文權、許紘瑞前往上開王○○之鳥舍，並由許紘瑞在附近把風等候接應，而劉文權與許紘瑞以上開破壞剪毀壞鳥舍前門門栓後（毀損未據告訴），竊取王○○所有如附表所示之鸚鵡並置於尼龍袋內（尼龍袋未扣案），得手後，由劉志民駕駛上開車輛搭載劉文權、許紘瑞離開，並將上開竊得之鸚鵡交由廖進吉保管，由廖進吉負責銷贓變現，再朋分所得。

三、陳炎烈明知廖進吉向其兜售之鸚鵡，係廖進吉從上開王○○之鳥舍所竊得之贓物，竟基於故買贓物之犯意，101 年6 月10日上午7 時許，在臺中市○○區○○路000 號之3 居所，以新臺幣（下同）47萬元代價，向廖進吉故買其中金頭凱特鸚鵡3 對、金尾折衷鸚鵡3 對。

四、嗣經王○○發覺遭竊後報警處理，經警調閱鳥舍內監視器錄影，發現攝有劉志民面貌，經劉志民到案說明，依其所供而循線查獲上情。

五、案經王○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本件被告劉志民、劉文權、許紘瑞、廖進吉、陳炎烈所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 之規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之證據資料，依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)事實欄二部分：被告劉志民、劉文權、許紘瑞及廖進吉關於自己如何參與事實欄二所示竊盜犯行，業據渠等於警詢及偵查中供述明確（警卷第1 頁至第10頁、第43頁至第49頁、第62頁至第72頁、第81頁至第88頁，偵卷第8 頁、第20頁、第22頁、第42頁）；且對於其他共犯如何分擔工作，亦於警詢及偵查中證述綦詳（警卷頁碼同上，偵卷第6 頁至第8頁、第18頁至第22頁、第41頁、第42頁），互核以上供證情節，大致相符，復有高雄市政府警察局旗山分局刑案現場勘查採證紀錄報告表暨現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、車行紀錄查詢結果暨車行紀錄系統監視畫面影像、高雄市政府警察局旗山分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物照片（受執行人分別為劉志民、廖進吉）、贓物認領保管單等證據在卷供核，足認被告劉志民、劉文權、許紘瑞、廖進吉所為上開任意性自白確與事實相符，均堪採信，得作為渠等有罪之證據。從而，本件事證明確，渠等犯行堪以認定，應依法論科。

(二)事實欄三部分：訊據被告陳炎烈坦承事實欄三所示犯行不諱，核與證人即向其兜售鸚鵡之廖進吉於偵查中證稱：偷來的鸚鵡有一部分我後來賣給陳炎烈共51萬元，但陳炎烈扣4 萬元，因為陳炎烈隔天叫我去看，有死1 隻鸚鵡，所以總共賣47萬元，我有跟陳炎烈說這些鸚鵡是偷來的等語（偵卷第42頁及其背面），大致相符。又上開鸚鵡屬王○○所有，於101 年6 月10日凌晨0 時40分許，在高雄市○○區○○○0 ○00號旁空地鳥舍失竊等情，已如前述，從而，被告陳炎烈上開任意性自白確與事實相符，得為證據，被告陳炎烈故買贓物犯行已臻明確，應依法論科。

三、論罪：

(一)按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。次按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行，而參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，此即學理所稱之「共謀共同正犯」，司法院大法官議決釋字第109 號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號著有裁判可參。又按刑法第321 條第1 項第4 款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有3 人以上，始能成立，亦即應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內，最高法院46年台上字第531 號及76年台上字第7210號著有判例可資參照。又所謂「結夥3 人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內，如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與「同謀」之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯。（最高法院89年度台非字第92號、96年度台上字第3690號判決意旨參照）。查被告廖進吉雖未直接到場竊取王○○所有而如附表所示之鸚鵡，然其既與到場實行犯罪之被告許劉志民事前謀議，並由劉志民邀集有犯意聯絡及行為分擔之被告劉文權、許紘瑞為本件竊盜犯行，自有共同參與之意思，無礙於共同正犯之成立。又本件犯行，雖推由劉志民、劉文權2 人下手行竊，而許紘瑞則在旁把風，許紘瑞雖未下手行竊，然其在場把風，自屬排除犯罪障礙之行為，有助於犯罪之實現，仍屬犯罪行為之分擔，從而，本件在場參與分擔實施竊盜之人已達3 人，自該當「結夥3 人以上」之構成要件。

(二)刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告劉志民及劉文權為本件竊盜犯行時所持用之破壞剪1 支，雖未扣案，然其足以破壞鳥舍之前門門栓，堪認質地堅硬銳利，對人之生命、身體具有相當程度之危險性，足供兇器使用，應屬兇器無訛。

(三)刑法第321 條第1 項第2 款所謂門扇、牆垣或其他安全設備，均須與住宅、有人居住之建築物、船艦有關者，始屬之，倘若以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，亦非住宅或有人居住之建築物或船艦，例如檳榔攤或貨櫃屋，縱有破壞前門後行竊，不能構成毀壞門扇、牆垣或安全設備竊盜（司法院(74) 廳刑一字第497號函覆法律問題研究意見，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號審查及研討結果參照）。查上開鳥舍固設有前門，並足遮風避雨，惟其係以鐵架搭蓋於地面，此有照片在卷可憑，非固定附著於土地，既非住宅，亦非有人居住之建築物，揆諸上開說明，縱有破壞前門後行竊，亦不構成毀壞門扇、牆垣或安全設備竊盜罪，併此敘明。

(四)核被告劉志民、劉文權、許紘瑞、廖進吉就事實欄二所示部分，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款之結夥3 人以上攜帶兇器竊盜罪。核被告陳炎烈就事實欄三所示部分，係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。被告劉志民、劉文權、許紘瑞、廖進吉等人，就上開加重竊盜犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。再被告劉志民有如犯罪事實一所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、科刑

(一)爰審酌被告劉志民、劉文權、許紘瑞、廖進吉，不思以己力賺取金錢，竟以前述分工方式，竊取告訴人如附表所示之鸚鵡，欲變賣得款，所為實應非難，又被告許炎烈為貪圖小利，向廖進吉收購來路不明之贓物，所為足以助長財產犯罪歪風，並增加員警追查贓物之困難，亦屬可議；惟念及被告劉志民、劉文權、許紘瑞犯後始終坦承犯行，並詳實交待作案經過，被告廖進吉雖於警詢時否認犯行，然偵訊及本院審理時坦認一切，而被告陳炎烈於本院審理時坦承犯行，並考量所竊得鸚鵡，部分業已發還告訴人，有贓物認領保管單2 份附卷可憑，造成告訴人損害已稍有減輕，斟酌被告劉志民、許紘瑞及廖進吉，均已與告訴人達成和解，並分別賠償告訴人損失，有和解書及調解筆錄在卷可憑（本院卷第82頁、第114 頁，偵卷第75頁），且經告訴人具狀請求從輕量刑，有告訴人聲請狀及陳述狀在卷可考（本院卷第116 頁、偵卷第100 頁），考量被告劉志民有累犯之法定加重事由，量處被告劉志民有期徒刑7 月、被告許紘瑞及被告廖進吉，各量處有期徒刑6 月，而被告劉文權案發迄今未與告訴人和解，賠償告訴人損失，難認有悔改及彌補過錯之心，爰量處有期徒刑7 月，使其能警惕避免再犯；另被告陳炎烈於本院審理時終能坦承故買贓物犯行，並與告訴人達成調解，有本院調解筆錄可憑（本院卷第113 頁），並獲得告訴人之諒解，有告訴人之陳述狀在卷可按（本院卷第115 頁），爰量處有期徒刑3 月，上開各宣告刑，除被告劉志民及劉文權外，均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。至本件用以行竊之破壞剪1 把及尼龍袋1 只，均未扣案，檢察官亦未聲請宣告沒收，為避免將來執行困難，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

(二)末查被告許紘瑞及陳炎烈前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其等因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯行，且業賠償告訴人所受損害，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕而信無再犯之虞，本院審酌上情，認其等前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。至被告劉志民及廖進吉雖均已與告訴人達成和解，而告訴人亦具狀為被告劉志民及廖進吉請求為緩刑宣告，惟被告劉志民前因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1 年確定，於91年5 月28日執行完畢後，5 年內再犯竊盜罪，經雲林地方法院於94年9 月21日以94年度易字第114 號判處有期徒刑1 年2 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可憑，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，與刑法第74條第1 項第2 款所定緩刑要件不符（最高法院96年度台非字第230 號判決亦同此見解）；至被告廖進吉前因違反野生動物保育法案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中簡字第2505號判處有期徒刑6 月，並宣告緩刑2 年確定，嗣因妨害公務案件，於緩刑期間經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第1157號判處有期徒刑3 月確定，上開緩刑宣告遭撤銷後，前後2 案經臺灣臺中地方法院裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定，嗣於101 年11月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其前因故意犯罪受有期徒刑宣告，執行完畢5 年內，因本件故意犯罪而受上開有期徒刑6 月之宣告，顯然已非刑法第74條第1 項第2 款所定「5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，被告廖進吉之辯護人雖以本件犯罪時間係在上開有期徒刑執行完畢前，顯然並非「5 年以內」故意再犯罪等語，然參考臺灣高等法院92年第18次刑事庭會議決議，其決議理由已明白指出，刑法第74條第1 項第2 款所稱「5 年以內」未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（參照該次決議採甲說之理由），故不論被告廖進吉本件犯罪時間為何，被告廖進吉前因故意犯罪受有期徒刑宣告，於101 年11月5 日易科罰金執行完畢，本件宣示判決之時，既在該次執行完畢5 年內，即不符合「5 年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件，與刑法第74條第1 項第2 款所定緩刑要件，即有未合，自不能認符合該款之要件。綜上，被告劉志民及廖進吉部分，均無從為緩刑之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第349 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢義達到庭執行職務。