臺灣高雄地方法院102年度易字第1003號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1003號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蘇士堯

指定辯護人

孫大昕律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28584號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇士堯係許○○姪女許○○之夫，為取得資金供己花用，明知其無法給付高額利息且無意返還資金，竟基於為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，分別實施下列詐欺取財犯行：

（一）99年10月12日前某時，蘇士堯於不詳地點，向許○○佯稱：需借款新臺幣（下同）100萬元，購買○○汽車商行股份，若有利潤會分給許○○等語，致許○○相信確有其事，陷於錯誤而於99年10月12日，以其胞姐許○○所有○○○○商業銀行五甲分行帳號0000****0060號帳戶，匯款100萬元至蘇士堯使用之中國信託商業銀行前鎮簡分行，戶名○○○○企業社，帳號0000****0002號帳戶(下稱○○○○社中國信託帳戶)。

（二）99年12月23日前某時，蘇士堯於不詳地點，向許○○佯稱：原投資之日盛當舖，因為年底用錢的人多，業務上需要更多資金運用週轉等語，致許○○相信確有其事，陷於錯誤而於99年12月23日，以其大嫂張○○所有○○○○商業銀行五甲分行帳號0000****0003號帳戶，匯款100萬元至蘇士堯使用之○○○○社中國信託帳戶。詎蘇士堯取得上開款項後，遲遲未交付上開投資案之獲利，或償還借貸款項，經許○○多次聯繫，蘇士堯另佯稱款項已拿去投資，會賣土地還款等語，直至100年2月間，因蘇士堯遲未還款，經由許○○之姪子許○○向日盛當舖詢問，發現蘇士堯並未投資該當舖，且發現蘇士堯購買名車代步，而未將上開款項投資於上開投資案，始知受騙。

二、案經許○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

（一）按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。告訴人許○○於偵查中，經檢察官分別於100年8月31日、100 年11月16日、102年6月6日，先後3次均以告訴人身分傳喚到庭訊問（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第7105號卷〈下稱偵一卷〉第16頁、第28頁，臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28584號卷〈下稱偵二卷〉第43頁），然檢察官訊問之內容已涉及本案情節等相關實體事項，自應令其以證人身分具結後陳述，以擔保其證言之真實性，方符刑事訴訟法第159條第1項就傳聞證據所為規範及限制之意旨，而檢察官於前開期日訊問告訴人許○○時，既末於訊問前後命其具結，復未說明是否合於刑事訴訟法第186 條規定，具有不得令其具結之原因，自不得僅因以告訴人名義傳喚及訊問，而規避前開應命具結規定之適用，況被告、選任辯護人亦爭執告訴人許○○於偵查中之陳述無證據能力（見本院102 年度易字第1003號卷〈下稱易字卷〉第17頁反面），是依前開說明，告訴人許○○此部分所為之陳述，應認無證據能力。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及選任辯護人知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均於準備程序時表示同意作為證據（見易字卷第17頁反面），本院審酌上開證據之作成之情況（除告訴人許○○於偵查中未經具結之陳述外），並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。

（三）卷附之○○新香蕉買賣集貨場照片、簡訊照片（見偵一卷第20頁至第24頁，易字卷第32頁至第36頁）係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面呈現客觀、自然之現狀，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則，且與被告所涉本案犯行有相當之關聯性，又非不法取得，自應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱：伊承認有跟證人即告訴人許○○借上開款項，金額共200 萬元，但這些款項是借款，伊是跟告訴人許○○說伊有香蕉冷凍設備、土地耕種方面的需求而需要借款，而且伊也是好心，希望證人許○○能多賺一些利息，伊沒有騙她的意思等語，選任辯護人則辯護稱：被告借款部分，都有與證人許○○約定利息，也有依約給付，僅因天災導致後續無法繼續給付利息，並非詐欺，應屬民事糾紛等語，經查：

（一）被告為證人許○○姪女許○○之夫，且證人許○○分別於99 年10月12日、99年12月23日匯款100萬元至被告使用之○○○○社中國信託帳戶，嗣被告取得該二筆款項後，先將其中60萬元交予證人鈕柏為做為給付○○五福站互助會會款使用，其後再增加給付至100萬元，另分別借款30萬元、20萬元予證人鈕○○，其中30萬元做為證人鈕○○與他人發生車禍後之損害賠償款項，另20萬元則做為證人鈕○○之生活費、租賃計程車使用之租金、油錢等相關支出之用，再30萬元挪為購買車牌號碼0000-00號自用小客車，以供己代步之用等情，業據被告供陳在卷（見偵一卷第17 頁至第18頁，本院102年度審易字第1907號卷〈下稱審易字卷〉第32頁反面，易字卷第104頁至第104頁反面），核與證人許○○、許○○、鈕○○於審判時證述情節相符（見易字卷第47頁至第47頁反面，第50頁反面至第53頁，第89頁反面至第91頁反面），並有上開證人許○○胞姐許○○、大嫂張○○所有○○○○商業銀行五甲分行帳戶，及○○○○社中國信託帳戶之交易往來明細、中國信託新臺幣存提款交易憑證、○○五福站互助會互助會單（合會期間分別為：99年9月2日至100年8月11日止、100年1月5日至101年3月20日止、100年2月21日至101年1月30日止）、交通部公路總局臺中區監理所102年9月27日中監車字第0000000000號函暨檢附汽（機）車過戶登記書、交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站102年10月1日中監豐字第0000000000號函暨檢附汽（機）車過戶登記書、SAV車主服務手冊各1份在卷可佐（見偵一卷第4頁至6頁，偵二卷第31頁至第35頁、第36頁至第38頁，審易字卷第40頁至第44頁，易字卷第37頁至第39頁），是此部分事實，洵堪認定。

（二）證人許○○於審判中證述：被告跟伊借錢時，被告說是要投資，雙方沒有約定利息，但被告說有賺的話會給伊，被告沒有說若是沒有賺的話要如何做，第一筆（即99年10月12日）的100 萬元，被告是說要投資大發汽車，要買股份，第二筆（即99年12月23日)的100萬元，被告說要當舖需要現金週轉，當舖指的是被告家中的當舖，這二筆款項借了之後，被告都沒有給利息，直到100年2月份，伊才問被告利息怎麼都沒有匯，被告說會計會處理，伊相信被告，所以沒有刷存摺確認，而是到100年2月底時，證人許○○才拿1萬8000 元給伊，被告家中是開當舖這件事是被告自己當著伊、父親即證人許○面前說的，伊也有問過姪女許○○被告家中有開當舖這件事，同時也想被告是伊的姪女婿，就相信被告，被告也沒有跟伊說互助會的事等語（見易字卷第47頁至第50頁）；又證人許○○即被告之妻舅於偵查中證述：99年4月時，被告跟伊說他們家裡有投資當舖事業，且被告是股東，問伊要不要投資15萬元至20萬元，一個月可以拿到5000元至6000元不等的利息，因為伊相信被告是自己人，不會騙人，所以也有投資，被告也有說他們生意好壞不定，所以每個月可以拿到的利息不固定，後來伊有去被告說的當舖即位於高雄市○○路的○○當舖查證，該當舖的人說根本不認識被告，伊就趕快跟證人許○○說這件事等語（見偵一卷第34頁至第35頁），復於審判中證稱：被告跟伊借款時說是要投資，並說他家有投資當舖，在○○路有一家○○流當中心，被告有說每個月會拿利息，但是利息是3000元到5000元不等，還說隨時都可以把本金拿回來，伊借被告的款項部分與證人許○○的部分是不同筆等語（見易字卷第54頁至第56頁）；證人許○即被告之祖父於偵查中證述：被告說他母親在開當舖，如果投資會有一些所得可以花用，還說一個月可以有3000多元的錢，伊知道證人許○○拿錢給被告投資，後來證人許○○想要把錢回來時，被告說投資有賺錢拿去買房子，但是證人許○○要求被告提出權狀，被告提不出來，才知道被騙了等語（見偵一卷第36頁至第38頁），又於審判中結證稱：被告說他母親開當舖且經營洋酒，要跟伊借錢，還說利息不錯，伊只是要賺利息等語（見易字卷第57頁），互核相符，且上開證人與被告情誼屬至親，並無誣陷之可能，證述自堪予採信。

（三）承上，細繹證人許○○、許○○、許○上開證述，可知不論證人許○○，甚至是證人許○○、許○借款予被告之目的，都是透過被告投資被告所述之大發汽車商行的股份及當舖，以賺取高額利息，因此就證人許○○與被告間之金錢借貸關係的性質而言，該借貸係附有投資之目的，並非單純之金錢借貸，則關於該借貸之目的即投資契約，投資標的之性質、功能、投資款項之運用、以及投資標的之獲利能力即屬出借人決定是否借貸之重要之點，換句話說，證人許○○前開二次分別借款予被告時，就各該借款之投資標的性質、投資款運用、投資標的之獲利能力即為證人許○○決定是否借貸之重要之點，再參以所謂施行詐術係指行為人傳遞給相對人，與行為人本身所認知之事實不符且與相對人形成意思表示有重要關係之資訊，而本案若被告就上開決定投資與否之重要之點提供不實之訊息，以致相對人即證人許○○作成錯誤之評估進而借貸，則行為人即被告此項訊息之傳遞，即屬施行詐術之行為，參以證人許○○於審判明確證述：被告家中並非經營當舖等語（見易字卷第51頁），可認被告家中既非經營日盛當舖，而被告卻以家中經營當舖，需款週轉，及投資大發汽車商行的股份，可提供高額利息等不實訊息，致使證人許○○為錯誤之評估，進而先後借款各100 萬元予被告，顯屬被告施用詐術之行為甚明，而被告猶為前揭辯詞，實屬臨訟巧飾，委無可採。

（四）證人鈕○○於審判中結證稱：被告為伊女友的兒子，99年間被告說他有一筆錢，可以做什麼投資賺錢，伊就叫被告可以跟我們司機的互助會，所以被告存了60萬元在銀行並把該銀行帳戶的提款卡放在伊這裡，由伊幫被告跟會，這筆錢拿來給付會款，被告跟會的代號是凱旋072、532，伊自己跟會的代號是天龍199，伊幫被告跟的會有三個死會，這筆款項本來是60萬元，後來被告有補到100萬元，另外因為伊發生車禍及伊自己需要生活費、計程車租金等支出，也從上開帳戶內領出錢來使用，前後款項共50萬元左右等語（見易字卷第89頁反面至第91頁反面），再證人許○○於審判中證述：被告在100年1月12日用伊的名購買車牌號碼0000-00號賓士轎車，當時付了30萬元的訂金，後來因為該車一直出問題，加上資金短缺，就把車子退還給車廠，車子退回後車廠退了19萬元左右的款項給伊，車廠退還的這筆19萬元，伊先拿了約2萬元給證人許○○做為利息，另外2萬元做為家中生活上的開銷，其他的錢拿給被告以備不時之需等語（見易字卷第52頁反面），從而依證人鈕○○、許○○上開證述，可認被告並未將證人許○○處提供之款項使用於約定之購買大發汽車商行的股份，而是交由證人鈕○○做為給付互助會會款及供證人鈕○○私人使用，甚且挪用款項購買上開賓士車以供己使用，嗣因資金短缺而將上開車輛退還車廠後，亦未於證人許○○要求返還款項時，將部分款項返還證人許○○，僅係先以利息名義交付2萬元予證人許○○，餘款則做為自身之生活費用及家庭急用時之備用款項使用等情，堪以認定，顯然被告於借款之初本無意購買大發汽車商行的股份，而是以此方式騙取證人許○○款項，供己使用，其施用詐術之行為至為灼然，是被告、選任辯護人前揭辯詞（護），顯不足採。

（五）綜上所述，被告前開以投資經營當舖事業、大發汽車商行股份等用途為詞而實施詐術，致證人許○○陷於錯誤而交付上開借款，嗣被告取得該等款項後，即用為支付互助會會款、清償證人鈕○○個人債務、個人消費購車及生活費用等經濟上用途，是被告為前開詐欺行為時，主觀上具有基於為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意之事實，堪以認定，從而，本件事證明確，被告所涉上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）論罪依據核被告先後以投資經營當舖事業、大發汽車商行股份等用途為詞，先後二次向證人許○○詐騙款項100 萬元所為，係各犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，又被告所犯上開二次詐欺取財罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）量刑理由爰審酌被告與證人許○○間有親戚關係，竟枉顧雙方親屬關係，且不思以正途取財，為謀取個人之私利，以明知虛偽之詞，先後詐騙證人許○○，並使證人許○○陷於錯誤而交付款項，金額共計200 萬元，致證人許○○因而受有相當之財產上損害，雙方雖曾於102 年12月26日本院審理時達成和解，並約定被告應於103 年1月3日給付30萬元，餘款按月償還1 萬元，直至全部清償完畢為止（見易字卷第17頁反面、第83頁），然被告卻始終藉詞拖延，遲遲未履行上開和解條件，顯係空言表明賠償之意，實際上卻未落實給付之行為，顯無誠意，態度不佳，犯後亦否認犯行，猶不知己非，且詐得之金額非微，所為實有不該，被告亦前有犯罪前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見易字卷第77頁反面），暨犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並考量被告二次犯罪之時間、侵害法益等情，依刑法第51條第5 款所採限制加重原則定其應執行之刑。

四、被告另於102 年11月28日審判時陳述：伊向證人許○○借得款項部分，有用於香蕉冷凍廠的馬達，這些工程都是伊的堂哥處理的等語，選任辯護人則稱：就投資香蕉冷凍廠部分，請求傳訊被告的堂哥等語，並經本院於審判時當庭告知被告應於一週內提出投資之相關單據及堂哥之年籍資料以供本院調查（見易字卷第58頁至第58頁反面），並經本院三次審理，至103年1月16日最後一次行審判程序時，均未陳報投資相關單據及證人即被告堂哥之年籍、地址等個人資料以供調查傳喚，且於最後一次行審判程序時，亦告知被告應於三日內提供上開證人資料供本院是否准予調查之參考，均未於期日內陳報提出，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表2 份在卷可參（見易字卷第107頁至第108頁），此部分聲請調查之證據，自屬無從調查，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告係告訴人許○○姪女許○○之夫，為取得資金供己花用，明知其無法給付高額利息且無意返還資金，竟基於為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，而於99年4月間某日，於不詳地點向告訴人許○○佯稱：欲投資當舖，有資金需求，投入之金額可以隨時取回等語，致告訴人許○○相信確有其事，陷於錯誤而交付50萬元款項予被告之妻許○○，再由其轉交被告，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

三、公訴意旨認：被告涉有前開詐欺取財罪嫌，無非以告訴人許○○之指述，證人許○○、許○、上開金融帳戶交易往來明、香蕉工廠照片、簡訊照片等為其論據，然訊據被告堅詞否認有何以投資當舖為由，詐騙告訴人許○○之行為，辯稱：伊是透過太太許○○向告訴人許○○借款，也都有給付利息，後來因為天災導致香蕉收成不佳，才會付不出利息等語，選任辯護人辯護稱：被告向證人許○○借的50萬元款項，證人許○○在偵查中已說明被告有依約給付利息，顯然不構成詐欺等語，經查：

（一）證人許○○於偵查中陳述：伊借給被告50萬元部分，被告有按時給付利息，也有說本金隨時都可以拿回來，當初被告借錢時，他是說要投資香蕉，伊會願意借錢給被告是因為錢放在銀行利息普通，伊認為被告可以給伊比較高的利息等語（見偵一卷第18頁、第44頁），又於審判中證述：伊借款給被告時，被告是說要種香蕉做外銷，當時雙方沒有約定利息，但是被告說有賺會分給伊，被告在99年4 月間借了第一筆50萬元後，下個月（即99年5 月）就拿到利息，每個月拿6000元給伊，拿了四個月後就沒有再給了，後來伊才知道香蕉工廠是被告的叔叔開的，被告的父親受僱於被告的叔叔等語（見易字卷第47頁、第48頁反面、第49頁反面、第50頁），又證人許○○於審判中證述：被告跟證人許○○借款時，伊也在場，當時雙方沒有明確約定利息金額，被告只有說每個月會給利息，99年4 月被告借到錢後，同年4月底就有給利息，一直給到隔年（即100年）的3 月份等語（見易字卷第51頁至第51頁反面），互核證人許○○、許○○上開證述，雖雙方對於99年4 月借款後，利息給付之期間有些許出入，然就被告當初借款的理由係以投資香蕉工廠為由，且被告於借得款項後，確實有按月給付利息數月之主要事實，證人許○○、許○○之證述均一致，顯見被告於借款之初並非全無給付利息之意，且已按時給付相當期間，雖依證人許○○所述至少於100年8 月之後，證人許○○即未收到被告給付之利息，亦難僅憑此反推被告於99年4 月間借款時，即無給付利息，甚至無返還款項之意願。

（二）證人許○○於審判中結證稱：借款時有跟證人許○○說款項要用在香蕉，被告跟證人許○○的款項也有運用在香蕉冷凍廠及香蕉的買賣，香蕉冷凍廠部分是現金，沒有單據等語，又證人許○○於審判中亦證稱：被告借款時是說要種香蕉做外銷等語（見易字卷第53頁反面至第54頁、第49頁），再觀之卷附被告提出○○○香蕉香蕉買賣集貨場照片、財政部臺灣省南區國稅局旗山稽徵所99年4月8日南區國稅旗山三字第0000000000號函暨檢附高雄縣政府地方稅務局函、高雄縣政府函、商業登記抄本（商業名稱：○○○○企業社，核准設立日期99年4月1日）等資料（見偵二卷第26頁至第30頁），可認○○○香蕉香蕉買賣集貨場內確有冷藏冷凍設備及工具，且被告亦擔任○○○○企業社負責人，再參酌證人證人許○○、許○○上開證詞，則被告辯稱上開借得款項是投資在香蕉冷凍工廠及相關設備等語，並非全然無據。

（三）綜上，被告以投資香蕉工廠為由，於99年4 月間，向證人許○○借款50萬元，並依約給付部分利息乙節，已如前述，雖被告於給付數期利息後，未再依約給付利息予證人許○○，亦屬證人許○○得依循民事訴訟程序向被告請求履行債務，實與詐欺取財罪之構成要件不合，尚難論以詐欺取財罪。

四、綜上所述，就檢察官所指被告之前開詐欺取財犯行，所為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指前開犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張家芳到庭執行職務。