臺灣高雄地方法院102年度訴字第224號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第224號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳清華

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24335號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳清華前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以97年度審簡字第7147號、97年度審簡字第7159號分別判處有期徒刑5月、6月確定，嗣經本院以98年度審聲字第2597號定其應執行刑為有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第1543號判決各處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定後，接續執行，於99年8月4日假釋付保護管束，於99年11月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先基於供自己施用之目的，於101年8月19日12時許，在位於高雄市大寮區之「金格遊藝場」內，以新臺幣1萬元向真實姓名、年籍不詳、綽號「紅中」之成年男子購得淨重約9.267公克之甲基安非他命1大包後，為便於自己施用，於同年月20日在高雄市前金區中華三路、六合二路口之加油站附設廁所內，將該1大包甲基安非他命分裝為如附表所示之13小包及重量不詳之另1小包（共14包），嗣吳清華自己施用該重量不詳之1小包（所涉施用第二級毒品部分經檢察官另案偵辦）後，於同年月21日上午，萌生轉賣牟利之意，而基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有如附表所示之甲基安非他命13小包，欲俟其缺錢花用時，再轉賣予友人以獲取現金，然尚未向外求售，即於101年8月21日11時45分許，經警前往位於高雄市○○區○○○路000號之「金芭黎舞廳」停車場入口處查緝，見吳清華出現在該處且形跡可疑，予以盤查，當場查獲吳清華持有如附表所示之甲基安非他命13小包。吳清華經員警逮捕後，於警詢中坦承上開欲俟機轉賣所持有之甲基安非他命之事，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。證人即查獲警員林裕詮於偵查中之證述（見偵卷第31頁至第32頁），性質上雖均屬傳聞證據，惟其於偵查中向檢察官所為之證述，並經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

㈡高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第5頁至第10頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警卷第11頁）各1份，其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。

㈢查獲照片15張（見警卷第14頁至第22頁），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份（見偵卷第37頁至第49頁），均為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院為鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自均得作為本案之證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第3頁、偵卷第21頁、本院卷第52頁背面、第54頁背面至第55頁背面），核與證人即查獲警員林裕詮於偵查中之證述（見偵卷第31頁至第32頁）相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第5頁至第10頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警卷第11頁）影本各1份、查獲照片15張（見警卷第14頁至第22頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份（見偵卷第37頁至第49頁）可稽，足認被告自白與事實相符，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，本案被告為基於自己施用之目的，購入上開甲基安非他命1大包，固僅為單純之持有，惟被告於持有期間，又萌生轉賣牟利之意，而持有如附表所示之甲基安非他命13小包。核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告尚未向外轉售，自未無著手於販賣行為，尚不能論以販賣第二級毒品未遂罪。被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告於警詢中、偵查中及本院審理時，均自白上揭意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，爰依毒品危害條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰審酌被告已有多次違反毒品危害防制條例前科，明知第二級毒品甲基安非他命，易染難戒，對人體健康之危害甚鉅，其為自己施用目的購入1大包甲基安非他命後，又萌生轉賣牟利之意而意圖販賣而持有如附表所示之甲基安非他命13小包，誠有不該，惟念及其意圖販賣而持有之甲基安非他命，數量非鉅，且其犯後坦承部分犯行，犯後態度良好，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命13包，為第二級毒品甲基安非他命，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份（見偵卷第37頁至第49頁）可稽，並係被告意圖販賣而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。包裝上開毒品包裝袋13個，直接包覆上開毒品，沾有微量之甲基安非他命因殘留而無法析離，均視同第二級毒品甲基安非他命，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，附隨上開毒品併予宣告沒收銷燬。送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤1台，係被告原計畫於購入上開甲基安非他命1大包時使用，與本件被告購入後意圖販賣而持有上開甲基安非他命13包無關，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院訴字卷第54頁正背面），且觀之扣案被告分裝後之甲基安非他命，重量不一，確未經秤重，扣案之電子磅秤1台自不能於本件被告罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。