臺灣高雄地方法院104年度訴字第51號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第51號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

涂相龍

選任辯護人

黃見志律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14451 號），本院判決如下：

主文

事實

一、涂相龍明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，而槍管則為該條例所稱之槍砲主要組成零件，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏，竟因真實姓名、年籍不詳、自稱「李廣勝」之成年男子委託，即基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國89年6 月9 日至同年7 月25日間某日（起訴書誤載為88年底某日，應予更正），在高雄市○○區○○街00巷00號7 樓住處，收受「李廣勝」所委託保管之如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、如附表一編號2 所示可擊發而具有殺傷力之非制式子彈10顆及如附表一編號3 所示屬槍砲主要組成零件之槍管1 支，並將之藏放於住處內。嗣於103 年3 月21日23時許，為警經其同意至該住處搜索，扣得上開手槍、子彈及槍管等物，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各經當事人及辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第61頁、第128 頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認均有證據能力。

二、訊據被告涂相龍固坦承於89、90年間假釋後，在上開地點收受「李廣勝」委託保管之如附表一所示之改造手槍、子彈及槍管，並將之寄藏於前述住處，惟辯稱：如附表一所示之物與其於93年間遭警查獲之槍枝皆為「李廣勝」同時委託藏放，而其93年間遭查獲後業因持有槍枝經法院判決確定並執行完畢，本案與該案屬同一行為，應為免訴判決云云。經查：

㈠被告曾在前述住處收受「李廣勝」委託保管如附表一編號1至3 所示之改造手槍1 支、子彈10顆及槍管1 支，並藏放該處，迄103 年3 月21日23時許，經警得其同意至其該住處搜索，扣得上開上開如附表一所示之物等情，為被告坦承在卷（見偵卷㈡第35頁反面、第73頁、本院卷第127 頁），且有自願搜索同意書1 紙（見警卷第11頁）、高雄市政府仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警卷第12至14頁）、搜索扣押照片8 張（見警卷第16至19頁）附卷可憑，並有如附表一所示之物扣案可資佐證；又扣案如附表一所示之槍枝、子彈、槍管經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，再經函詢內政部審認，其鑑驗、審認結果為：如附表一編號1 所示之手槍認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表一編號2 所示之子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，試射後均可擊發，認具殺傷力；如附表一編號3 所示之槍管為車通阻鐵之改造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部警政署刑事警察局103年4 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年8 月5 日刑鑑字第0000000000號函、內政部103 年7 月7 日內授警字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見偵卷㈠第48至52頁、偵卷㈡第53頁、第50頁），此部分之事實，自堪認定。

㈡被告原供承其係在88年底收受「李廣勝」委託藏放本案槍彈等物云云，惟其於本院自陳係於89、90年間假釋後，收受「李廣勝」委託藏放本案槍彈等物（見本院卷第127 頁），參諸被告於86年12月16日即入監執行，於89年6 月9 日縮短刑期假釋出監，且於89、90年間假釋出監之紀錄僅有89年6 月9 日1 次，復旋於89年7 月25日入勒戒所執行觀察勒戒，並於同年8 月25日續予執行強制戒治，於90年2 月1 日停止強制戒治釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第10至34頁），以被告於88年底尚在監執行中，自不可能在住處收受「李廣勝」交付之槍彈等物，其於本院所述始為可採，且觀諸被告前述執行紀錄，其收受「李廣勝」委託藏放本案槍彈等物之時間應為89年6 月9 日至89年7 月25日間某日無訛。

㈢被告固辯稱如附表一所示之物與其前案遭查獲之槍枝均為「李廣勝」同時委託其藏放云云，惟：

⒈被告前於93年間曾遭查獲持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱他案槍枝），且業經判決確定，有高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆錄影本1 份（見本院卷第183 頁反面至184 頁）、他案槍枝鑑驗結果影本1 份（見本院卷第181 頁）、臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2201號、最高法院96年台上字第1669號判決書各1 份（見本院卷第117 至123頁）在卷可按，此固足認其辯稱曾因持有他案槍枝遭判刑確定等語係屬實情。

⒉然被告於103 年6 月9 日、同年10月9 日偵訊時係供陳如附表一所示槍彈等物之由來，係因「李廣勝」前稱要放一把槍在其那裡，即在某次一同於其住處施用毒品後，將該槍等物放至其住處，其未曾將該槍彈拿出來使用等語（見偵卷㈡第35頁反面、第72頁），以其當時並無提及「李廣勝」尚有委託其藏放另把槍枝，反係明確供承「李廣勝」要藏放槍枝1 支等物於其住處，且未曾拿出使用過，其於本院空言翻異其詞，改辯稱：「李廣勝」乃係藏放槍枝2把，且其曾將其中1 支拿出使用而遭查獲云云是否屬實，即有可疑。

⒊被告前於103 年3 月22日、同年4 月8 日為檢察官訊問時原係供承如附表一所示之物係其以新臺幣（下同）5 萬元之代價向姓名、年籍不詳、綽號「蕃薯」之人購得，其中槍枝係其先購買玩具槍交由「蕃薯」改造等語（見偵卷㈠第5 頁反面、第41頁反面），嗣因發覺此已可能涉及製造槍枝之重罪，始經審慎回憶而為前述槍枝來源為「李廣勝」委託藏放等語之供承，則其此供承已非初遭查獲未經思量之語，實難再拖詞係因甫遭查獲思緒雜亂致記憶有誤。況被告持有他案槍枝部分，因其始終否認犯行，歷經三審始為確定，亦有前述判決書在案可稽，該案審理歷時甚久且時間距今較近，對被告而言，應較之89年間「李廣勝」委託寄藏之過程記憶鮮明，其於回憶本案扣案槍彈過程中，應不可能略過該段記憶，若其所辯確屬實情，其於憶起就此有利於己之事實後，竟故未提出，反係明確供陳「李廣勝」於當時係稱要將一把槍放在其住處，此實與常情有悖，益徵被告嗣於本院翻異其詞而為之前述辯稱，非屬實情。

⒋綜上所述，被告上開辯稱委無足採，其固曾因持有他案槍枝遭判決確定，惟「李廣勝」於89年間應僅將本案扣案槍枝1 支及子彈等物委託其藏放家中，並無將他案槍枝同時委託藏放之情。

㈣至證人孔德仁固於本院審理中證稱其曾見到「李廣勝」在被告家中拿出1 個包包，內有2 支槍及一些子彈，離去時未將該包包帶走等語，惟證人孔德仁於89年5 月2 日即入監執行，於同年10月16日執行完畢出監後，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第69至70頁），則被告假釋出監後至入所接受觀察勒戒期間即89年6 月9 日至同年7 月25日間，證人孔德仁均在監執行中，殊難想像其得在被告住處親見「李廣勝」將槍彈等物交付被告藏放；況證人孔德仁經本院提示扣案槍枝詢問其是否見過時，先證稱該槍枝似乎為其所述「李廣勝」藏放被告住處之2 支槍枝中較大者等語（見本院卷第133 頁），嗣再經本院提示同一槍枝照片，則證稱似未見過等語（見本院卷第135 頁），其就同一槍枝之實物及照片僅經過數十分鐘，即無法辨識而為不同之證稱，益徵其證述並非屬實而難採為有利於被告之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項及同條例第12條第4 項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號著有判例可供參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲之主要組成零件罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造槍枝、非制式子彈、槍管，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條定有明文。又犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，不因查獲時已逾前案執行完畢後5 年，而受影響；刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104 年度台上字第360 號、104 年度台非字第124 號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第2158號判處有期徒刑6 月確定，於93年4 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，又此罪嗣雖另與他罪定應執行刑，惟依上開說明，尚不影響其業執行完畢之事實，再被告於89年6 月9 日至同年7 月5 日間某日，復寄藏如附表一所示之物，於103年3 月21日23時許為警查獲，雖寄藏伊始及查獲時，不在上開有期徒刑執行完畢5 年內，惟持有行為之中間，已符合累犯要件，自應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、被告之辯護人雖以：被告從未將扣案槍彈取出使用，且由其同意員警搜索，足見其業已遺忘具有上開槍彈，對社會並未造成實際危害，本案法重情輕而有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量槍枝本係具有高度危險性、對於社會治安具有一定危害，為國家所嚴格管制，並為一般民眾所得知悉，理應謹慎注意，以避免觸法，被告竟仍非法寄藏本件槍、彈、槍管，且嗣後之持有時間長達10多年，其行為危害社會程度非輕，況被告同意員警搜索藏有本案槍、彈等物之住處，或係本於自認業已藏放得當等諸多原因，亦難以此遽認其已遺忘受託寄藏上開物品，是實難認本案在客觀上有何足以引起一般同情而顯可憫恕之處，辯護人上開請求應屬無據。

六、本院審酌被告竟無視於法律之禁止，受他人委託代為保管如附表一所示之改造手槍、子彈、槍管，並予以藏放自己家中，期間達10多年之久，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響；惟念其寄藏之槍、彈、槍管數量非鉅，卷內復無證據證明其於寄藏期間持之從事犯罪行為，暨其自稱國中肄業之智識程度及從事木工工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準。至檢察官求予量處有期徒刑4 年6 月併科罰金新臺幣80萬元，容有過重，併予指明。

七、沒收：

㈠扣案之如附表一編號1 、3 所示之槍枝、槍管，送驗結果業如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至如附表一編號2 所示之非制式子彈10顆，已於鑑驗過程中因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構而非違禁物，無庸宣告沒收。

㈡同遭扣案之如附表二編號1 至5 所示之非制式子彈，均不具殺傷力，如附表二編號6 所示之槍管為內具阻鐵之金屬槍管，非屬公告之槍砲主要組成零件，如附表二編號7 所示之底火均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，而不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年4 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年8月5 日刑鑑字第0000000000號函、內政部103 年7 月7 日內授警字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見偵卷㈠第48至52頁、偵卷㈡第53頁、第50頁），均非違禁物，且亦非供本件犯罪所用之物或犯罪所得之物，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長 法 官 林柏壽