臺灣高雄地方法院104年度簡上字第472號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第472號

上訴人

即被告

陳德懋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國104 年11月6 日104 年度簡字第4429號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3886號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於民國104 年6 月11日21時17分許為警採尿時起回溯120 小時（不含公權力拘束時間，原審誤載為採尿時起回溯96小時，應予更正）內之某時許，在不詳之地點，以不詳之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年6 月11日21時17分許，因其屬列管之毒品調驗人口，經警通知到場接受採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、程序方面

㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定自明。查被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，此有105 年1 月12日審判期日送達證書、報到單及本院審判程序筆錄1 份等件在卷可參（見本院簡上卷第27、31-33 頁），本院爰不待其陳述，就本案為一造辯論判決，合先敘明。

㈡本判決所引用之證據，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告於本院準備程序中均已明示同意作為證據使用（本院簡上卷第21頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（本院簡上卷第20-21 頁），並有高雄市政府警察局鳳山分毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS351 ）、104 年6 月30日台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄、報告編號：KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：FS351 ）各1 份在卷可佐（警卷第3-4 頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。

㈡查口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中甲基安非他命可檢出之最大時限為1 至5 日、安非他命可檢出之最大時限為1 至4 日，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函釋明確，由被告尿液中同時檢驗出含甲基安非他命及安非他命成分此項結果（警卷第3 頁），堪認被告係於採尿時即104 年6 月11日21時17分許回溯120 小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳之地點，以不詳之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次此情明確。原審誤載為被告施用甲基安非他命之時間係於採尿時起回溯96小時內某時，尚有未恰，應予更正敘明。

㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第539 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年10月30日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第2399號為不起訴處分確定此節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，從而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，自應依法追訴。

㈣本案事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經本院102 年度簡字第1097號判處有期徒刑3 月，上訴後復經本院102 年度簡上字第185 號駁回上訴確定，於103 年3 月29日徒刑期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審以被告乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，並審酌被告施用毒品，經觀察勒戒後，仍不知戒除毒癮，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，所為實屬不該；惟考量施用毒品者大多有相當程度之心理及生理依賴，已具備病患之部分特質，應側重適當之醫學治療及心理矯治，與一般刑法犯罪之本質尚非相同，並參酌被告智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持、案發時從事冷氣工（參見被告警詢筆錄「受詢問人」欄、全戶戶籍資料查詢結果單之記載）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告乙○○雖指摘原審量刑過重，請求減輕其刑為由，而提起上訴。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：原審既已斟酌上述各情而為量刑，且以本罪之法定刑種、刑度為3 年以下有期徒刑觀之，原審宣告之刑所量處之刑度，乃以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當性之原則而為判斷，顯已斟酌全盤情節，實無偏重之虞，何況就本案被告為依法應加重其刑之累犯情況觀之，原審所宣告之刑已屬法定最低刑度，要無再予減輕之餘地。依前開說明，原審量刑既未逾法定刑度，復已斟酌刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，即不得遽指為違法，本院對於原審之量刑，自應予以尊重。被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重失當，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。