臺灣高雄地方法院106年度訴字第428號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第428號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第691號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡政瑋

選任辯護人

孫嘉男律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3274號、106年度毒偵字第685號），與追加起訴暨併案（106年度偵字第11775號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡政瑋知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用或販賣，竟為以下行為：

㈠蔡政瑋基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年2月6日12時許，在高雄市○○區○○○路000巷00○0號租屋處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火點燃後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（詳如附表一所載）。

㈡蔡政瑋意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二編號1至3所示聯繫時間，與附表二編號1至3所載之購毒者施家榮、張盛銓聯繫，談妥購買第二級毒品甲基安非他命後，即於附表二編號1至3所列交易時、地，以附表二編號1至3所示之交易方式及金額，販賣甲基安非他命與施嘉榮共2次、張盛銓1次。

㈢蔡政瑋意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二編號4所示聯繫時間，與附表二編號4所載之購毒者張盛銓聯繫，談妥購買第二級毒品甲基安非他命後，即與張盛銓相約於106年2月6日16時45分許，在高雄市鳳山區中崙二路580巷口前碰面，待張盛銓依約前來，蔡政瑋尚未交付甲基安非他命與張盛銓時，即因另案通緝遭警方當場逮捕，致無法交易成功而未遂，蔡政瑋主動交出原欲販賣予張盛銓之甲基安非他命1包（驗餘淨重10.552公克）予警方扣案（詳如附表三所載）。蔡政瑋在未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開販賣甲基安非他命予張盛銓未遂及如附表一之施用毒品犯行前，即向警員坦承上開犯行而自首接受裁判，並向警員坦認其租屋處亦有玻璃球吸食器1只。警方徵得蔡政瑋同意後，前往蔡政瑋位在高雄市○○區○○○路000巷00○0號7樓之租屋處進行搜索，扣得附表四所示之物品。蔡政瑋復在未經有偵查權之機關或公務員發覺其附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命予施嘉榮之犯行前，即向警員坦承犯行而自首接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴暨併案。

理由

壹、程序部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。查，被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第861號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年4月28日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第75號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表各1份在卷足據，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內又犯本件施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告及辯護人同意有證據能力（見本院106年度訴字第428號卷「下稱訴一卷」第41頁及本院106年度訴字第691號卷「下稱訴二卷」第22頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴一卷第110頁反面及訴二卷第63頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告蔡政瑋對於上開犯行均坦承不諱，且經證人張盛銓與施嘉榮於警詢及偵查中證述明確，並有高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代號表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告各1份、鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3份、自願受搜索同意書2份、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）106年3月25日高市凱醫驗字第46246號及106年4月5日高市凱醫驗字第46081號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、被告指認施嘉榮之照片1張、現場及查扣物品照片8張在卷可稽；並扣得附表三、四所示之物在案，足認被告之自白與事實相符，自堪認定為真。

㈡又被告於本院審理時坦承，其係以半台新臺幣（下同）6,000元之價格，向陳韋伊（另由臺灣高雄地方法院檢察署「下稱高雄地檢署」偵辦中）販入甲基安非他命，再以半台8,000元之價格販賣予張盛銓，1錢3,000元之價格販賣予施嘉榮等語（見訴一卷第109頁），堪認本件被告為附表二所示販賣甲基安非他命之犯行時，均有營利之意圖甚明。

㈢參諸上情，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪與科刑：

㈠論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告附表一所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；附表二編號1至3所為，皆係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表二編號4所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於施用及販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其施用及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開附表一、二各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官併案意旨書所載犯罪事實一㈠、㈡之行為，與起訴書所載犯罪事實一㈠、㈢之行為，係相同事實，本院自得併予審判。

㈡刑之加重與減輕：

1.按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。查，被告於附表二編號4之時、地已著手於販賣毒品之實行，嗣尚未交付甲基安非他命與張盛銓，即因另案通緝為警當場逮捕而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

2.次按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又所謂發覺，涉及偵查人員之主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本案被告於106年2月6日16時45分許，在高雄市鳳山區中崙二路580巷口前，因另案通緝為警當場逮捕，而警方係因被告為毒品通緝犯，接獲線報知道被告有在該處活動，始前往現場進行埋伏，警方逮捕被告時，並不知道被告有與人相約在該處交易毒品，也沒有看到被告有交付毒品之動作，經警向被告告知若身上有違禁物可以自己供出，被告就自己講出身上有毒品，並坦承藏於身上之毒品為販毒所用，並告知警方其住處尚有吸食器供施用而坦承有吸食之犯行，且同意警方至其住處搜索等節，業經證人即鼓山分局警員陳進男於本院審理中結證屬實（見訴一卷第69頁反面至70頁犯面），且有鼓山分局旗津分駐所警員黃勝均出具之106年11月20日職務報告1份附卷可考（見訴一卷第96頁），可見被告僅係因另案通緝為警逮捕，並在警員尚未就其本件附表二編號4及附表一之犯行有任何確切之根據得為合理可疑之情形下，主動供出身上有攜帶毒品，並坦認附表二編號4及附表一之犯行，堪認被告就附表二編號4及附表一之部分係對於未發覺之罪自首而受裁判。另被告附表二編號1、2所示販賣毒品予施嘉榮之部分，亦係在警方尚未知悉上開犯行前，即主動供出始查獲乙情，有被告106年3月7日之警詢筆錄（見鼓山分局高市警鼓分偵字第10672600400號卷第13至14頁）及鼓山分局106年11月11日高市警鼓分偵字第1067426600號函暨所附鼓山分局警員陳進男出具之106年11月8日職務報告（見訴二卷第30頁）在卷可按，是可認被告就附表二編號1、2之部分亦對於未發覺之罪自首而受裁判。

3.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查：被告對附表二所示共4次之事實，於偵查及本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，皆應依該規定減輕其刑。

4.被告就附表二編號1至2均同時有2種減輕情形，就附表二編號4同時有3種減輕情形，爰俱依刑法第70條規定遞減之。

⒊另被告固然供稱其毒品係向陳韋伊所購買，然經警方查詢被告所供述陳韋伊所使用之行動電話門號，發現於106年2月6日被告遭查獲當日即無通聯紀錄，復經警方前往陳韋伊之戶籍地查訪結果，陳韋伊並未按址居住，故查無被告所指述之犯罪事實乙節，有鼓山分局106年11月11日高市警鼓分偵字第1067426600號函暨所附鼓山分局警員陳進男出具之106年11月8日職務報告在卷可按（見訴二卷第30頁）。至陳韋伊事後雖經查獲販賣毒品之事實，然並非因被告之供述或其他證人、線報而查獲，係透過通訊監察因而查獲一情，有高雄地檢署106年11月16日雄檢欽羽106偵18261字第83441號函附卷足憑（見訴二卷第41頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕或免除其刑之情形，附此敘明。

㈢科刑部分：

1.爰審酌被告已有販賣毒品及多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟不思戒除毒癮，再犯施用毒品之犯行，而其自己染有毒癮，應深知毒品對人體身心戕害之情形，又正值青年，卻不思正途賺取財物，竟仍販賣毒品而獲利，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後自始坦承犯行，並兼衡其各次交易之金額、犯罪所得之多寡，暨被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見訴一卷第62頁反面、第63頁），各量處如附表一、二主文欄所示之刑。

2.再參酌被告如附表二所示4次犯罪時間均在106年1、2月間，對象為施嘉榮與張盛銓2人，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，參以其牟取之不法利益合計為14,000元等節，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表三編號1及附表四編號1所示之物品，經送驗後，驗出含第二級毒品甲基安非他命成份，有凱旋醫院106年4月5日高市凱醫驗字第46081號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(見高雄地檢署106年度偵字第3274號卷第59頁)，是上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收銷燬之。而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表三編號1所示三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）、附表四編號2磅秤1只、附表四編號5夾鏈袋1包，分別係供被告為附表二所示4次販賣毒品犯行時，作為聯繫及分裝之工具，業據被告供述在卷（見訴一卷第38至39頁），自屬供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢查被告係以附表二編號1至3「交易方式及金額」欄所示之價格販賣甲基安非他命與施嘉榮及張盛銓並實際收取該等價金，亦經被告供明在卷（見高雄地檢署106年度偵字第11775號卷第24頁），該等價金自屬被告犯罪所得之財物，故被告上開販賣毒品之所得縱均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。

㈣扣案如附表四編號3及5之玻璃球吸食器1只及斜口吸管1支，均係被告所有，且係供被告施用毒品所用之工具，業據被告供明在卷（見訴一卷第39頁），應依刑法第38條第2項規定，皆予宣告沒收。

㈤被告犯上開各罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第41條第1項前段、第51條第5款、第62條前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。【附表一】：被告蔡政瑋施用第二級毒品部分：┌──┬─────┬───────┬────────────┬────────────┬────────┐│編號│施用時間 │施用地點 │施用方式 │ 主 文 │ 備 註 │├──┼─────┼───────┼────────────┼────────────┼────────┤│ 1 │106年2月6 │高雄市鳳山區中│蔡政瑋以斜口吸管將甲基安│蔡政瑋施用第二級毒品，處│①起訴書犯罪事實││ │日12時許 │崙二路580巷20 │非他命置入玻璃球吸食器內│有期徒刑肆月，如易科罰金│ 欄一㈡ ││ │ │之1號7樓 │，用火點燃後吸食煙霧之方│，以新臺幣壹仟元折算壹日│②依刑法第62條前││ │ │ │式，施用甲基安非他命1次 │。扣案如附表四編號1所示 │ 段減輕 ││ │ │ │。 │甲基安非他命壹包沒收銷燬│ ││ │ │ │ │之；扣案之斜口吸管壹支與│ ││ │ │ │ │玻璃球吸食器壹只均沒收。│ │└──┴─────┴───────┴────────────┴────────────┴────────┘【附表二】：被告蔡政瑋販賣第二級毒品部分：┌──┬───┬─────────┬────────────┬────────────┬────────┐│編號│購毒者│ 聯絡方式及時間 │ 交易時、地、方式及金額 │ 主 文 │ 備 註 │├──┼───┼─────────┼────────────┼────────────┼────────┤│ 1 │施嘉榮│蔡政瑋於106年1月30│蔡政瑋將價值3,000元之甲 │蔡政瑋販賣第二級毒品，處│①追加起訴暨併案││ │ │日凌晨1時許，用其 │基安非他命以磅秤秤重後，│有期徒刑貳年壹月。扣案之│ 意旨書犯罪事實││ │ │所有之三星廠牌智慧│置於夾鏈袋內，於106年1月│三星廠牌智慧型手機壹支（│ 欄二㈠ ││ │ │型手機連接上網，以│30日凌晨2時許，在高雄市 │含門號○九六六八○二六一│②依刑法第62條前││ │ │社群軟體臉書與施嘉│鳳山區中崙二路580巷20之1│七號晶片卡壹張）、磅秤壹│ 段減輕 ││ │ │榮聯繫，談妥購買甲│號7樓租屋處樓下，將價值 │只及夾鏈袋壹包均沒收之；│③依毒品危害防制││ │ │基安非他命乙事。 │3,000元之甲基安非他命出 │未扣案販賣第二級毒品所得│ 條例第17條第2 ││ │ │ │售與施嘉榮，且向施嘉榮收│新臺幣參仟元沒收，於全部│ 項減輕 ││ │ │ │取3,000元價金。 │或一部不能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼───┼─────────┼────────────┼────────────┼────────┤│ 2 │施嘉榮│蔡政瑋於106年2月1 │蔡政瑋將價值3,000元之甲 │蔡政瑋販賣第二級毒品，處│①追加起訴暨併案││ │ │日19時許，用其所有│基安非他命以磅秤秤重後，│有期徒刑貳年壹月。扣案之│ 意旨書犯罪事實││ │ │之三星廠牌智慧型手│置於夾鏈袋內，於106年2月│三星廠牌智慧型手機壹支（│ 欄二㈡ ││ │ │機連接上網，以社群│1日20時許（起訴書原記載 │含門號○九六六八○二六一│②依刑法第62條前││ │ │軟體臉書與施嘉榮聯│上午8時許，業經公訴檢察 │七號晶片卡壹張）、磅秤壹│ 段減輕 ││ │ │繫，談妥購買甲基安│官當庭更正為前揭時間），│只及夾鏈袋壹包均沒收之；│③依毒品危害防制││ │ │非他命乙事。 │在高雄市鳳山區中崙二路 │未扣案販賣第二級毒品所得│ 條例第17條第2 ││ │ │ │580巷20之1號7樓租屋處樓 │新臺幣參仟元沒收，於全部│ 項減輕 ││ │ │ │下，將價值3,000元之甲基 │或一部不能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │安非他命出售與施嘉榮，且│沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │ │向施嘉榮收取3,000元價金 │ │ ││ │ │ │。 │ │ │├──┼───┼─────────┼────────────┼────────────┼────────┤│ 3 │張盛銓│蔡政瑋於106年1月30│蔡政瑋將價值8,000元之甲 │蔡政瑋販賣第二級毒品，處│①起訴書犯罪事實││ │ │日19時30分許，用其│基安非他命以磅秤秤重後，│有期徒刑參年拾月。扣案之│ 欄一㈠及追加起││ │ │所有之三星廠牌智慧│置於夾鏈袋內，於106年1月│三星廠牌智慧型手機壹支（│ 訴暨併案意旨書││ │ │型手機連接上網，以│30日20時許，在高雄市鳳山│含門號○九六六八○二六一│ 犯罪事實欄一㈠││ │ │社群軟體臉書與張盛│區中崙二路580巷20之1號7 │七號晶片卡壹張）、磅秤壹│②依毒品危害防制││ │ │銓聯繫，談妥購買甲│樓租屋處樓下，將價值8,00│只及夾鏈袋壹包均沒收之；│ 條例第17條第2 ││ │ │基安非他命乙事。 │0元之甲基安非他命出售與 │未扣案販賣第二級毒品所得│ 項減輕 ││ │ │ │張盛銓，且向張盛銓收取8,│新臺幣捌仟元沒收，於全部│ ││ │ │ │000元價金。 │或一部不能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼───┼─────────┼────────────┼────────────┼────────┤│ 4 │張盛銓│蔡政瑋於106年2月6 │蔡政瑋將價值8,000元之甲 │蔡政瑋販賣第二級毒品未遂│①起訴書犯罪事實││ │ │日16時許，用其所有│基安非他命以磅秤秤重後，│，處有期徒刑壹年。扣案如│ 欄一㈢及追加起││ │ │之三星廠牌智慧型手│置於夾鏈袋內，於106年2月│附表三編號1所示甲基安非 │ 訴暨併案意旨書││ │ │機連接上網，以社群│6日16時45分許，在高雄市 │他命壹包沒收銷燬之；扣案│ 犯罪事實欄一㈡││ │ │軟體臉書與張盛銓聯│鳳山區中崙二路580巷口前 │之三星廠牌智慧型手機壹支│②依刑法第25條第││ │ │繫，談妥張盛銓以8,│，與張盛銓相約碰面，待張│（含門號○九六六八○二六│ 2項減輕 ││ │ │000元購買甲基安非 │盛銓依約前來，尚未交付甲│一七號晶片卡壹張）、磅秤│③依刑法第62條前││ │ │他命乙事。 │基安非他命與張盛銓時，蔡│壹只及夾鏈袋壹包均沒收之│ 段減輕 ││ │ │ │政瑋因另案通緝為警當場逮│。 │④依毒品危害防制││ │ │ │捕而未遂。 │ │ 條例第17條第2 ││ │ │ │ │ │ 項減輕 │└──┴───┴─────────┴────────────┴────────────┴────────┘