臺灣高雄地方法院106年度訴字第849號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第849號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝雙龍

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9584號、第18572 號、第18573 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝雙龍明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓或販賣，猶為以下犯行：

㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與蔡建昌聯繫後，分別於附表編號1 、2 所示時、地，無償轉讓含有海洛因之注射針筒1 支（無證據證明淨重達5 公克以上）予蔡建昌。

㈡基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號3 所示時、地，無償轉讓確切重量不詳之海洛因（無證據證明淨重達5 公克以上）及甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予宋崇智。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號4 所示時、地，無償轉讓確切重量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予張晨皓。

㈣基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與蔡璧鴻聯繫後，於附表編號5 所示時、地，以新臺幣（下同）4,000 元為對價，交付1 公克之海洛因予蔡璧鴻，並收訖上述價金。

㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與張坤源聯繫後，於附表編號6 所示時、地，以1,000 元為對價，交付確切重量不詳之甲基安非他命1 包予張坤源，並收訖上述價金。

二、謝雙龍明知具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可而基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國106 年5 月24日前約10個月之某日，以不詳方式取得具殺傷力、由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆後即非法持有之。嗣於106 年5 月24日下午4 時55分許，經警方在謝雙龍位在高雄市○○區○○○路000 巷00號住處執行搜索後，扣得上述子彈1 顆及門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），遂查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第35至37頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業經被告謝雙龍於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000 號卷，下稱警二卷，第14頁背面；臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第9584號卷，下稱偵一卷，第20頁背面至第21頁背面、第55至56頁；本院106 年度聲羈字第252 號卷第7 至10頁；本院訴字卷第34頁、第63頁背面、第69至70頁背面），核與證人蔡建昌、宋崇智、張晨皓於警詢及偵查中暨證人蔡璧鴻、張坤源於偵訊時證述大致相符（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000號卷，下稱警一卷，第48至49頁背面、第74頁背面至第75頁、第89頁背面至第90頁；偵一卷第5 至6 頁、第10至12頁、第17頁及其背面、第20頁及其背面），復有事實欄一㈠、㈣所示各次交易之相關通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局106 年7 月28日刑鑑字第1060062836號鑑定書各1 份存卷可稽（見警二卷第21、28頁，偵一卷第69至70頁背面），並有門號0000000000號行動電話1 支扣案為證，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與證人蔡璧鴻、張坤源等人間無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告就事實欄一㈣、㈤所示部分，確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

⒈甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。104年12月2 日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。除有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項等規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。查被告為事實欄一㈡、㈢所示犯行，所轉讓予他人之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，無從證明其數量符合「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定第二級毒品須達淨重10公克以上之規定，是被告上開所為，應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。

⒉核被告如事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一㈣所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一㈤所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命予他人之行為應成立轉讓第二級毒品罪嫌等語，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

⒊被告上開各次因販賣（轉讓）而持有海洛因之低度行為，分別為各次高度之販賣（轉讓）行為所吸收；上述因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為如事實欄一㈡所示犯行，乃同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予證人宋崇智，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓第一級毒品罪論處。又被告自取得上述子彈後至為警查獲時止，非法持有該子彈，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。另被告本案所犯上述共7 罪，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第3904號判決處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1857號判決上訴駁回而確定，該案件接續他案執行後，於101 年3 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101 年11月15日保護管束期滿而假釋未經撤銷，以執行完畢論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告所涉販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，暨所涉販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉被告就其所為如事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤所示各次犯行，均迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，故就被告所為上開犯行，均應依上揭規定減輕其刑，並依法先加（即前述累犯加重部分，法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。

⒊被告犯如事實欄一㈣所示販賣第一級毒品罪部分，交易對象僅為1 人，且交易金額尚非甚鉅，所交易毒品之數量有限，是被告主觀上應尚無大量販賣、散布毒品海洛因之意圖，茲綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、數量、所獲取利益及其主觀惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，即使依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，量處經前揭法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行部分，依法遞減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣（轉讓）毒品（禁藥）之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。又被告無視政府管制子彈之政策，猶非法持有具殺傷力之子彈，所為對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在危險與不安，亦值譴責。惟念被告犯後坦承犯行不諱，態度尚可。另考量被告本案販毒之數量、金額、次數暨僅持有1 顆子彈且未持之犯罪等犯罪情狀，並兼衡被告於本院審理中自承之經濟生活狀況及智識程度（見本院訴字卷第70頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實欄二所示犯行部分諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告犯如事實欄一㈠至㈤所示各罪之犯罪時間尚屬集中（即106 年5 月間），且各次販賣或轉讓犯行之犯罪手法類似，並兼衡其上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如事實欄一㈠至㈤所示不得易科罰金部分之各罪，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠查扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告與證人蔡璧鴻、張坤源聯繫本案交易毒品事宜所用之物（此節經認定如前），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所為如事實欄一㈣、㈤所示犯行項下宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告與證人蔡建昌聯繫本案轉讓第一級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於被告所為如事實欄一㈠所示各次犯行項下宣告沒收，且因該電話未扣案，尚應依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告取得事實欄一㈣、㈤所示販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得財物，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，於被告所犯上開各該犯行項下諭知沒收；而因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。

㈢上述所宣告多數沒收應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之，無庸再於被告所定應執行刑項下再次宣告沒收，附此敘明。

㈣扣案之子彈1 顆經送鑑定後，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，且具殺傷力一節，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵一卷第69至70頁背面），本屬違禁物而應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，惟因經鑑定試射完畢，業失效能，不再具殺傷力，顯已失其子彈性質，並非違禁物，爰不為沒收之宣告。至本案其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案各該犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山偵查起訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。