臺灣高雄地方法院107年度易字第516號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第516號

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳政煜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度毒偵字第1241號），本院認不應以簡易判決處刑（107年度簡字第1498號），改依通常程序審理，茲判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（現改制為臺灣高雄少年及家事法院）以92年度少調字第1365號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同法院為不付審理裁定確定；復於95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第1332號判決處有期徒刑5 月確定。猶不知悔改，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1月20日23時許，在其位於高雄市○○區○○街000 巷0 號7樓之2 之住處，以燒烤玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月22日22時10分許，乙○○在高雄市鳳山區鳳松路、文龍東路交叉口，因闖紅燈違規左轉為警攔查，警方復經乙○○同意後搜索其隨身攜帶之肩背包（下稱系爭背包），扣得吸食器1 支、愷他命1 包，並採集乙○○之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、被告乙○○爭執本案搜索之合法性，辯稱：其於107 年1 月22日因交通違規遭員警攔查，但員警卻未就該違規事項加以詢問，僅表示因其為毒品列管人口，須提供系爭背包檢查，否則不得離開，其被迫將系爭背包打開給員警看，員警見系爭背包內有保險套，旋陳稱該保險套可能是毒品，需加以檢驗，復持手電筒照射系爭背包內部，其想起尚有施用過毒品之吸食器、愷他命放在系爭背包中，因此緊抱系爭背包，不想讓員警繼續檢查，員警見狀即拉扯其，並將其壓制在地，其始終不同意警方搜索系爭背包，「自願受搜索同意書」亦係嗣後遭警方帶回派出所才簽名填寫，本案為違法搜索云云（簡字卷第33、66-67 頁）。然而：

㈠按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。

㈡證人即查獲被告之員警吳明忠結證：107 年1 月22日當天其負責巡邏勤務，因見被告違規紅燈左轉而攔查之，過程中發現被告為毒品列管人口，且被告之眼神、言詞閃躲，肢體動作不穩定，手會顫抖，依其實務經驗判斷，被告如此表現可能係施用毒品之行為所致，其遂詢問被告可否出示隨身攜帶之系爭背包供警方檢查，有經被告同意後才開始進行搜索，期間其尚一直安撫被告別緊張，而被告亦無反抗或拒絕檢查之表示，詎在翻看系爭背包之同時，被告竟出現手握包內吸食器，疑似欲藏匿該吸食器之動作，其見狀馬上壓制被告。另因其執勤時僅攜帶臨檢表等表格，而未準備「自願受搜索同意書」於側，故被告係遭帶回派出所後，始填寫該同意書等語綦詳（易字卷第167-174 頁）。

㈢復經本院當庭勘驗被告為警攔查時之錄影畫面如附表所示，依編號1 、2 ①可知，員警在發現吸食器前，檢閱系爭背包之手段平和，對於被告之應答未加刁難，且告知被告無庸緊張，毫無強暴、脅迫被告之舉措，被告針對員警之檢查動作亦不曾表示反對，嗣因員警見被告行為有異，試圖遮掩、丟棄吸食器（附表編號2 ②），才強壓被告在地（附表編號3），與證人吳明忠上開所言互核相符。警方雖未於被告遭攔下之第一時間即開始錄影，而無被告明示同意員警搜索系爭背包之相關畫面，惟衡諸常情，若在攔查之初即有被告不願提供系爭背包、警方強逼被告就範之狀況，後續檢查過程理應氣氛緊繃，雙方亦可能因情緒不佳而有言詞或肢體衝突，應不致出現如附表編號1 、2 ①勘驗筆錄所載之和緩情狀，因認證人吳明忠關於被告有同意讓警方檢視系爭背包之證詞洵堪採信。

㈣再者，被告坦稱：其係毒品列管人口，若逢警方臨檢、攔查，通常都會被徵詢可否檢查其隨身物品，本案亦為相同情形，員警將其攔下後有詢問其，是否願意提供系爭背包予員警檢視，其想說不然讓員警看一下，即打開系爭背包給員警用手電筒照射，後來其忽然想起，不慎將兩天前施用毒品之吸食器放在系爭背包內而忘記丟棄，遂用手去握住吸食器，並緊抱系爭背包，不願再讓員警繼續檢查等情（簡字卷第34頁、易字卷第49-50 頁），亦與證人吳明忠證述、附表之勘驗內容均相互吻合。被告知悉自己身分特殊，易成為警方關注對象，且有竊盜、毒品等刑事前科（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），依其智識程度、生活經驗，當然理解警方徵求同意搜索之意義及後果，在此狀況下被告仍願意打開系爭背包供員警檢視，益徵其於警方搜索系爭背包前有自願性同意無訛。又被告既基於自由意志同意員警檢查系爭背包，自不能因臨時憶起包內有不利事證恐為警查獲，即中途單方終止其同意，甚至翻言其並無事先同意，至為灼然。

㈤末「自願受搜索同意書」（警卷第11頁）固係被告事後返回派出所時始親簽，此經被告、證人吳明忠均陳述一致，然觀諸全案卷宗，被告於警詢、偵查中均未針對搜索合法性加以爭執，直至本院審理時始陳稱：因其目前尚在假釋中，又有家庭，律師告知本件僅有主張違法搜索一途，才有可能避免刑罰等語（簡字卷第34頁），而被告於受搜索前有自願性同意之理由，業詳述如前，揆諸首揭說明，本院無從僅憑「自願受搜索同意書」未在搜索當下填寫乙節，即遽為有利被告之認定。

㈥準此，被告關於本案違法搜索之辯解無所憑取，警方係經被告自願性同意後始搜索系爭背包，在包內扣得吸食器、愷他命，進而查悉被告之施用毒品犯行，並無任何違法可言。

二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（警卷第6 頁），係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（易字卷第54頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第3 頁、易字卷第178 頁），並有證人吳明忠之證詞、為警查獲時之錄影畫面暨附表所示勘驗筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、現場照片、扣案之吸食器，及高雄市政府警察局鳳山分局之毒品案件尿液採證代碼對照表、尿液檢體監管紀錄查核表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單可佐（警卷第6 、9 、10、12-15 、17、19頁、易字卷第50-51 、59-63 頁），足認被告自白與事實相符。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以92年度少調字第1365號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同法院為不付審理裁定確定；復於95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第1332號判決處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告既於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸上開說明，本案自應依法追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢累犯部分

⒈被告前因竊盜案件，經本院103 年度審易字第468 號、臺灣高等法院高雄分院103 年度上易字第217 號各判決處有期徒刑6 月、1 年2 月，並經本院103 年度聲字第5614號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱前案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第2065號判決處有期徒刑7 月；另因竊盜案件，經本院103 年度審易字第2424號、臺灣高等法院高雄分院以103 年度上易字第766 號等判決，各判處有期徒刑7 月、10月、1 年2 月，上開4 罪再經本院104 年度聲字第1277號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年6 月確定（下稱後案）。嗣前案與後案接續執行，被告於106 年8 月18日縮短刑期假釋出監時，前案已於105 年3 月31日執行完畢，此見上開前案紀錄表即明。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

⒉司法院大法官於被告行為後之108 年2 月22日，針對刑法第47條第1 項累犯規定作出釋字第775 號解釋，本院考量被告所犯之上開前案有施用第二級毒品罪，經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯本件罪質完全相同之施用第二級毒品罪，足見前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775 號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案被告應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未思積極戒毒，所為實有不該（累犯部分不予以重複評價），復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（易字卷第179 頁參照），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤末被告自承：扣案之吸食器為其所有，係用以吸食第二級毒品之工具等語明確（警卷第2-3 頁、簡字卷第33頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至扣案之愷他命1包，經核與本案無關，故不予沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附表：被告為警查獲時之錄影畫面勘驗筆錄（易字卷第50-51 頁）┌────────┬───────────────────────┐│編號（影片時間）│勘驗結果 │├────────┼───────────────────────┤│1 （影片0 分0 秒│①鏡頭雖未直接拍攝到警察及被告之手部，但可看見││至0 分36秒） │警察手持手電筒並低頭，被告亦低頭，影片0 分1 秒││ │，警察說：「這保險套，我看看，不要再動了，這個││ │杜蕾斯。」，如【易字卷第59頁圖一】。 ││ │影片0 分5 秒，警察繼續檢查並說：「那個呢？這是││ │什麼？」被告答：「刮痧。」警察說：「刮痧的。」││ │，如【易字卷第59頁圖二】。 ││ │從上開對話可知，被告開啟系爭背包供警方檢視內容││ │物。 ││ ├───────────────────────┤│ │②影片0 分11秒，警察繼續盤查並說：「這個呢？裡││ │面是什麼？小心。」被告答：「證件。」警察說：「││ │什麼證件我看看。」被告答：「（模糊）。」警察 ││ │說：「沒啦，我要看一下啦。」，如【易字卷第59頁││ │圖三】。 ││ │影片0 分26秒，被告答：「等一下，我放在地上好了││ │。」，並且有蹲下再站起的動作，警察說：「好啦，││ │沒關係啦，不用緊張，緊張什麼。」，被告答：「沒││ │有啦，因為我要去上班，你突然這樣，我突然亂掉。││ │」警察說：「你亂掉，我也亂掉。」，如【易字卷第││ │60頁圖四、圖五】。 ││ │自影片0 分0 秒至0 分36秒止，警察對被告進行盤查││ │時，只有以上之對答而無其他強制之舉措，被告對於││ │警察之盤查亦未有反對之言語或動作。 │├────────┼───────────────────────┤│2 （影片0 分37秒│①影片0 分37秒，被告左手伸入打開拉鍊的系爭背包││至0分45秒） │內不知在掏什麼東西時，警察此時說：「沒啦，拿出││ │來啦，不用這樣，不用掏了啦。」，同時視線順著系││ │爭背包打開的縫隙間，以手電筒照射，查看系爭背包││ │內物品，如【易字卷第60頁圖六、第61頁圖七】。 ││ ├───────────────────────┤│ │②影片0 分40秒，警察用手指將系爭背包縫隙稍微撐││ │開，馬上對被告喊說：「放著放著，好了不要動，那││ │是吸食器，不要動。」，警察說話的同時亦抓著被告││ │的手，但被告隨即掙扎轉身並大聲說：「等一下啦。││ │」，如【易字卷第61頁圖八及圖九、第62頁圖十】。││ │影片時間0 分45秒，被告掙扎轉身後馬上將手上所握││ │的吸食器用力丟出，如【易字卷第62頁圖十一、圖十││ │二】。 │├────────┼───────────────────────┤│3 （影片0 分46秒│①影片0 分46秒，警察在被告丟出物品後，一直叫被││至1分15秒 ） │告不要動並開始壓制被告，旋將被告壓制在地，如【││ │易字卷第63頁圖十三】。 ││ ├───────────────────────┤│ │②影片1 分5 秒，被壓制在地的被告邊掙扎邊說：「││ │我有什麼東西啦。」，警察說：「你藥在這裡，不要││ │動，吸食器在這裡。」，被告說：「我看，我看。」││ │，警察說：「你不要動，有什麼東西。」，如【易字││ │卷第63頁圖十四】。 ││ │影片1 分15秒，可見掉落於地之吸食器，如【易字卷││ │第63頁圖十五】。 │└────────┴───────────────────────┘