臺灣高雄地方法院108年度訴字第318號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第318號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李永勝

被告

義務辯護人 洪仲澤律師

被告

廖億勳

義務辯護人　郭泰煌律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15430號、108年度偵緝字第516號），本院判決如下：

主文

事實

一、李永勝（綽號「泰哥」）前因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上重更㈠字第14號判決判處有期徒刑11年，並經最高法院於民國94年10月4日以94年度台上字第5438號駁回上訴而確定，於102年12月23日縮短刑期假釋出監，於105年3月30日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢。詎仍不知悔改，其與廖億勳明知海洛因業經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列為第一級毒品，不得販賣或非法持有，竟仍意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於107年4月11日中午12時10分至同日12時32分許，先由李永勝以其所持用之門號0000-000000號行動電話，與黃○德所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，議定販賣第一級毒品海洛因事宜，並相約在高雄市鳳山區之鳳山火車站進行交易，李永勝再以其所持用之前揭門號與廖億勳持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，委託有販賣第一級毒品犯意聯絡之廖億勳出面交貨，廖億勳即於同日中午12時41分至12時48分間某時許，在高雄市鳳山區鳳山火車站附近之巷子裡與黃○德見面，並由廖億勳交付海洛因1包予黃○德，黃○德則交付新臺幣（下同）3,000元予廖億勳。廖億勳於同日下午9時許，將前揭販毒所得其中2,000元交予李永勝，其餘1,000元則歸廖億勳所有。嗣經警取得廖億勳之同意，於107年8月15日上午10時20分，在高雄市鳳山區文中街144巷3號搜索，扣得廖億勳所有之廠牌ASUS行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1張）。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及臺灣高雄地方檢察署

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告李永勝及廖億勳以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告二人、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第205頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告李永勝及被告廖億勳於本院審理中坦承不諱（本院卷第206頁），核與黃○德於檢察官訊問時具結證述（偵一卷第185至188頁）情節相符，並有通訊監察譯文1份（偵一卷第15至19頁）、高雄市政府警察局小港分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵一卷第25至31頁）等在卷，及前述被告廖億勳持用之廠牌ASUS行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1張）扣案可憑。按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告李永勝、廖億勳與購毒者黃○德間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告二人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其為毒品交易之理。且販毒所得3,000元由被告李永勝、廖億勳各朋分2,000元及1,000元，足見被告二人販賣第一級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告二人主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告李永勝及廖億勳出於營利之意圖，而為前揭販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應各依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。是核被告李永勝及廖億勳所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告二人販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告李永勝與廖億勳間就販賣第一級毒品海洛因予黃○德之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告李永勝前因前因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上重更㈠字第14號判處有期徒刑11年，並經最高法院於94年10月4日以94年度台上字第5438號駁回上訴而確定，於102年12月23日縮短刑期假釋出監，於105年3月30日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢；被告廖億勳前因竊盜案件，經本院於102年8月7日以102年度審易字第1486號判處有期徒刑7月確定，於103年4月24日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑。是被告李永勝、廖億勳於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。然參酌被告李永勝前案犯意圖販賣而持有第一級毒品案件，甫於105年3月30日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢，旋於107年4月11日再為本案販賣第一級毒品犯行，顯見被告李永勝並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案與販賣毒品相關之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑（販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分均不予加重其刑）。至被告廖億勳部分，本院審酌被告廖億勳固於前案執行完畢後約4年，即再為本案犯行，然考量前案係犯竊盜案件，與本案販賣第一級毒品所犯之罪質迥然不同，難以逕認前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，是本院衡酌各該上情，認就被告廖億勳共同販賣第一級毒品部分尚毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告李永勝及廖億勳就其等所犯販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白（見偵一卷第11至12頁、第80頁、偵二卷第12至13頁、本院卷第145頁、第206頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告李永勝部分依法先加後減之。

㈤本院衡酌被告李永勝、廖億勳就販賣第一級毒品部分，均於本院審理時坦認犯行，且販賣所得金額為3,000元金額尚非過鉅，各朋分2,000元及1,000元，當非上游大盤毒梟。查販毒者，有上至大盤毒梟，亦有中、下游零星販賣者，而毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，應係針對諸如跨國走私運輸大量海洛因磚入境等重大毒品犯罪，始課與如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本案被告乃中、下游，利潤相對較少之販毒者，如以同樣標準衡量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，並其犯罪復有上開顯可憫恕之情狀，本院爰依刑法第59條規定，就被告李永勝及廖億勳所犯販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條減輕其刑，並就被告李永勝部分依法先加後遞減之，及就被告廖億勳部分依法遞減之。

㈥爰審酌被告李永勝及廖億勳因貪圖利益，為獲利而販賣第一級毒品予黃○德，殘害其身心，又被告二人本案被訴販賣第一級毒品僅有1次，販毒金額為3,000元，暨被告二人犯後於本院審理中坦承犯行，且由被告李永勝與黃○德聯繫、議定販賣海洛因事宜，再指派被告廖億勳前往送交毒品及收受價金，各朋分2,000元及1,000元，足見被告李永勝處於犯罪主要地位，被告廖億勳則居於次要地位等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

㈦沒收部分：

⒈扣案搭配門號0000-000000號之行動電話1支，為被告廖億勳所有；未扣案搭配門號0000-000000號之行動電話1支，為被告李永勝所有，均供本案聯繫販賣第一級毒品犯罪之用，有通訊監察譯文在卷可佐，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且就被告李永勝所有未扣案行動電話1支，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉犯罪所得部分：未扣案被告李永勝、廖億勳販賣第一級毒品所得各2,000元及1,000元，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。