臺灣高雄地方法院108年度重訴字第6號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度重訴字第6號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李國鎮

選任辯護人

孫嘉佑律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第21030 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣李國鎮因工作關係結識吉季蘋（綽號「妹仔」，所涉共同連續運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑13年6 月確定），其於民國94年間因另涉犯毒品危害防制條例案件而潛逃至大陸地區，嗣知悉此事之吉季蘋，曾於閒談之中將此事告知友人許鉅典（綽號「富哥」，所涉共同連續運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑15年確定），許鉅典因而欲透過李國鎮取得第一級毒品海洛因之來源，便委請吉季蘋介紹李國鎮與其相識。李國鎮明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣、運輸，且為行政院依懲治走私條例第2條第3 項授權公告之「管制物品及其數額」所列之甲類第四項管制進出口物品（現修正為「管制物品管制品項及管制方式」之管制進出口物品第三項），不得私運進口。竟意圖營利，基於販賣、運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之概括犯意，並與許鉅典、吉季蘋、袁臥龍（所涉共同連續運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑12年確定）共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，由吉季蘋負責居中聯繫李國鎮、許鉅典，由李國鎮在大陸地區負責第一級毒品海洛因來源販售予許鉅典後，許鉅典、吉季蘋則負責依李國鎮指示利用鄧正明（所涉違反銀行法犯行，業經法院判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定）與其兄鄧正文（所涉違反銀行法犯行，另案通緝）所經營之地下匯款管道將價金匯款至大陸，許鉅典並以新臺幣（下同）10萬元至15萬元酬勞，僱用亦有犯意聯絡之葉幸亞（綽號「依亞」，所涉共同連續運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑14年確定）、陳淑芬（所涉共同連續運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑14年確定）、潘文榮（所涉共同運輸第一級毒品犯行，經法院判處有期徒刑9 年確定）等人作為運輸毒品入境之「交通」（或鳥仔），為下列犯行：

（一）95年3 月間，許鉅典先以10萬元之報酬，邀約陳淑芬夾帶第一級毒品海洛因入境臺灣，再由葉幸亞負責陪同陳淑芬於95年3 月21日，自高雄國際機場搭乘長榮航空編號BR821 班機前往澳門，轉往大陸廣東省珠海市，下榻當地珠海潤珠酒店。許鉅典、吉季蘋並於95年3 月25日出境至大陸地區，亦至上開酒店住宿。俟李國鎮經吉季蘋居中聯繫許鉅典後，李國鎮即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年3 月25日，在上開酒店，以不詳之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許鉅典後，李國鎮復與許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬、袁臥龍共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，李國鎮於95年3 月26日，委由不知情之不詳姓名大陸成年女子、吉季蘋將許鉅典於95年3 月25日向其購得之海洛因，及自己欲運輸回臺灣之不詳重量之海洛因共計3 包（因未經查獲，實際數量不詳）藏放在1 條女用束褲之暗袋內，並攜至廣東省珠海市之潤珠酒店內，再由吉季蘋指示陳淑芬穿著該女用束褲。嗣於95年3月26日下午，許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬、袁臥龍一同搭乘編號BR822 號班機返回國內高雄小港國際機場，而運輸、走私上開第一級毒品海洛因入境。下機後，吉季蘋先偕同陳淑芬至機場附近之「麥當勞速食店」，由陳淑芬於該速食店廁所內將上開第一級毒品海洛因取下交與吉季蘋，吉季蘋再依李國鎮先前之指示，將其中部分第一級毒品海洛因交給與其一同搭機返臺之袁臥龍，嗣再將其餘第一級毒品海洛因交與許鉅典，並自許鉅典處取得3 至5萬元之報酬，而陳淑芬亦至許鉅典之「如君茶行」，拿取上開約定之10萬元報酬。嗣許鉅典將購毒款項交由吉季蘋於95年3 月28日以「何家麗」名義匯款28萬元至李國鎮指定之鄧正明之中華商業銀行高雄分行帳號00000000000000號帳戶，再於95年3 月31日以「吉季蘋」名義匯款40萬元至李國鎮指定之鄧成坤之帳號00000000000000號郵局帳戶。

（二）李國鎮復意圖營利，承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由吉季蘋居中聯繫李國鎮、許鉅典後，許鉅典再以10萬元之代價委由某真實姓名、年籍不詳綽號「順仔」之成年男子負責夾帶上開第一級毒品海洛因入境臺灣。「順仔」先搭機前往大陸地區，許鉅典則在吉季蘋陪同下，亦於95年4 月8 日至大陸地區某處，李國鎮再於95年4 月8日，在中國大陸地區某處，以不詳之價格（起訴書認係28萬元，本院不採，理由詳後述），販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許鉅典。許鉅典、吉季蘋即與綽號「順仔」之成年男子於95年4 月9 日一同搭機，以不詳之夾帶方式將上開第一級毒品海洛因運輸進入臺灣，之後該綽號「順仔」之人即將上開第一級毒品海洛因交與許鉅典，吉季蘋則自許鉅典處取得3 至5 萬元之報酬。嗣許鉅典將購毒款項交由吉季蘋於95年4 月20日以「何家麗」名義匯款14萬元至李國鎮指定之鄧正明之上開中華商業銀行高雄分行帳戶。

（三）李國鎮再意圖營利，承上開販賣、運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之概括犯意，並與袁臥龍、吉季蘋、許鉅典、葉幸亞共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，由袁臥龍先於95年4 月11日搭乘編號GE351 號班機出境前往大陸地區與李國鎮會合；吉季蘋居中聯繫李國鎮、許鉅典後，許鉅典以15萬元之報酬，邀約葉幸亞夾帶第一級毒品海洛因入境台灣，葉幸亞應允後，即於95年4 月21日先行搭機前往大陸廣東省珠海地區之潤珠酒店，許鉅典則於同年月24日亦至該處，與李國鎮洽談後，李國鎮即於同日，在上開潤珠酒店，以不詳價格（起訴書認係14萬元之價格，本院不採，理由詳後述），販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許鉅典。李國鎮復於95年4 月25日，將其與袁臥龍欲共同運輸回臺灣之不詳重量第一級毒品海洛因，連同許鉅典於95年4 月24日向其購得欲運輸回臺灣之不詳重量第一級毒品海洛因共5 包，藏放於1 條女用束褲袋之暗袋內，再由許鉅典雇用之葉幸亞穿著該女用束褲，葉幸亞即與許鉅典、袁臥龍於當日一起搭機，夾帶上開第一級毒品海洛因由高雄國際機場入境臺灣，下機後，葉幸亞即將上開第一級毒品海洛因交與前往接機之吉季蘋，吉季蘋再將該等第一級毒品海洛因分別交與袁臥龍及許鉅典（然因辨別錯誤，將所欲交付之第一級毒品海洛因相混淆）。嗣許鉅典再依約分次將上開15萬元報酬交付與葉幸亞，並給與吉季蘋3 至5 萬元之報酬。嗣許鉅典將購毒款項交由吉季蘋於95年5 月2 日以「何家麗」名義匯款42萬元至李國鎮指定之鄧正明之上開中華商業銀行高雄分行帳戶。

（四）李國鎮復意圖營利，承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由吉季蘋居中聯繫李國鎮、許鉅典後，李國鎮於95年5 月7 日前某日約定以不詳價格（起訴書認係於95年5月4 日，以42萬元價格販賣，本院不採，理由詳後述），販賣第一級毒品海洛因予許鉅典。許鉅典則另雇用葉幸亞、潘文榮作為夾帶第一級毒品海洛因之人，由葉幸亞陪同潘文榮於95年5 月4 日搭機前往大陸廣東省珠海地區入住潤珠酒店以拿取許鉅典向李國鎮購買之海洛因。李國鎮遂於95年5 月7 日，在上開潤珠酒店，將許鉅典購買之第一級毒品海洛因4 包（毛重合計563 公克）藏放於女用束褲之暗袋內，交給潘文榮，以不詳價格，販賣上開第一級毒品海洛因予許鉅典。潘文榮再穿上夾帶上開海洛因之女用束褲，於同日與葉幸亞共同搭乘編號BR822 號班機返台，而夾帶上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境臺灣。惟旋經警當場查獲，並扣得上開海洛因4 包（檢驗後淨重共524.71公克）、女用束褲1 件及行動電話2 具，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、證據能力之判斷：

㈠證人許鉅典、葉幸亞、潘文榮、陳淑芬於警詢之證述均「無」證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告李國鎮及其辯護人均主張證人許鉅典、葉幸亞、潘文榮、陳淑芬於警詢之陳述均屬審判外陳述，沒有證據能力（見本院卷第126 頁），本院復查無上開證人之警詢陳述有何符合刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，故依據刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認為上開證人於警詢之證述均無證據能力。

㈡證人吉季蘋於警詢時之證述「有」證據能力：

1.被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。故被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。

2.經查：證人吉季蘋先前於95年6 月28日警詢時證稱：「第一次是許鉅典自己帶現金過去的，第二次以後才開使用匯款的方式把錢會進去他們指定的帳號。」、「『酒』代表毒品海洛因，『罐』是代表數量，『工人』代表夾帶者，酒是指海洛因毒品（見95年度重訴字第72號影卷《下稱重訴72號卷》第68頁反面，第69頁反面，以頁面右上方頁碼為準，下同），而其於108 年7 月1 日本院審理時，對於辯護人詢問「你之前證稱說95年3 月第一次交易是現金交易，這部分妳是否有印象？」時，則證稱「我沒有什麼印象。」、「因為很多年了，但若我當時的筆錄做這樣應該就是這樣。」；「『酒』是否是指毒品這部分我沒有辦法確認，記憶模糊」等語（見本院卷第214 頁至第215 頁）。又證人吉季蘋先前於警詢時證稱：「大陸販毒者留給我國際電話和他聯繫，許鉅典都是透過我和大陸方聯繫的。大陸販毒者是一名臺灣人姓名叫李國鎮」、「販毒的大哥我是在臺灣認識的，是因為幼教關係認識的，後來大哥因為走私毒品案逃到大陸，剛好許鉅典我提起有無毒品來源，所以我才會幫忙他介紹大陸方面的大哥給他認識。」等語（見95年度重訴字第72號影卷第70頁正、反面），於本院審理時辯護人詢問「妳之前作證的時候，前案法官有問妳為何許鉅典會請妳聯絡李國鎮關於毒品的事情，是否可以請妳再陳述一下經過？」時，證人吉季蘋則證稱「可否照我之前作證時所述的，因為我現在的記憶沒有當時清楚。」（見本院卷第210 頁），有於警詢及本院審判時陳述前後不一之情形。本院就其前後陳述當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察比較，證人吉季蘋於警詢時係以被告身分接受警方詢問，警方已踐行告知義務，未經違法取供，乃出於真意，其陳述信用性已受保障；又證人吉季蘋於警詢時供述之時間距離被查獲之時間僅有月餘，記憶自較為清晰，且其甫遭警方查獲，事出突然，而為違反自己利益之陳述，當係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述。相較於證人吉季蘋於108 年7 月1 日本院審理證述時，不僅有被告在庭之壓力，且距離本案發生已經過十餘年，而證人吉季蘋涉案部分業經判處罪刑確定，證人吉季蘋於本院表示因為時間很久，記憶很模糊，且其已經執行完畢，不想再想起這些事等語（見本院卷第231 頁），就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量，證人吉季蘋先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為判斷被告是否有起訴書所指犯行，實有參酌證人吉季蘋於警詢中陳述之必要性，就本件相關卷證判斷，認為除該審判外陳述外，已無從以其他證據代替，為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用作為認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之於本案審判外之言詞或書面陳述雖均屬傳聞證據，然檢察官、辯護人及被告均同意可作為證據使用（本院卷第126 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，未見有何不適當之情形，故依上開規定，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告李國鎮固不否認其因工作關係結識吉季蘋，於94年間其因涉犯運輸毒品案件而潛逃至大陸地區，惟矢口否認有何販賣、運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口犯行，辯稱：起訴書所載的人，我除了認識吉季蘋外，其他的人如許鉅典、葉幸亞、陳淑芬、潘文榮我都不認識；許鉅典之前在法院就有跟法官說他不認識我，起訴書所載全部跟我都沒有關係，吉季蘋說她匯款到我指定的帳戶，因為沒有通聯紀錄、書信往來，都是吉季蘋自己講的，匯款、收款的人都不是我，鄧正文、鄧正明我也都不認識；我在東莞那邊一家臺灣人開的傢俱公司擔任臺籍幹部，期間有6 個月左右，95年左右我就跟朋友去日本了，後來十幾年都在日本云云。選任辯護人則為被告辯稱：（一）證人許鉅典在另案歷審，均否認向李國鎮購買毒品運輸毒品回臺灣，與吉季蘋的講法有出入。由起訴的犯罪事實，許鉅典與吉季蘋相對於李國鎮，都是購毒者，依據證據補強法則，他們的說詞都要有補強證據才能認定被告李國鎮有販賣毒品的犯行。證人葉幸亞、潘文榮、袁臥龍、陳淑芬，都是屬於交通的地位，這些人的證詞都不足以作為補強證據。雖然吉季蘋證述說她是依照李國鎮的指示將款項匯至鄧正明的帳戶，但鄧正明說他不認識吉季蘋、李國鎮等人，款項是做何用他也不清楚，吉季蘋雖證稱款項是關於毒品，但吉季蘋也不清楚款項最終有無回到李國鎮手裡，且許鉅典從頭到尾都否認有把款項交給吉季蘋代匯，且為何匯款時間在毒品買賣時間之前，與一般販毒手法不太一樣，本案販毒部分證據比較薄弱。又卷內許鉅典與吉季蘋間的通訊監察譯文並沒有提到李國鎮，雖然吉季蘋於本按審理時證稱95年4 月25日通訊監察譯文第1 通和第2 通是她與李國鎮的對話，對於檢察官問『酒』是否是指毒品，她表示記不起來，但就對話內容是在談什麼，她反而記得很清楚，她這部分證詞有疑義。且吉季蘋與於95年4 月25日、5 月3 日、5 月6 日與不詳男子的對話，不能證明當時持用電話之人就是被告，故本案被告販賣毒品的證據不足，請為無罪判決。（二）關於被告被訴運輸毒品部分，證人吉季蘋等人是共犯結構，但共犯的自白需要有補強證據。雖然檢察官有提到吉季蘋、許鉅典於偵查時的證詞，潘文榮、吉季蘋等人他們有說在潤珠酒店曾經見過被告李國鎮，但他們之間也是屬於共犯的自白，沒有其他補強證據的存在。而本案關於吉季蘋的通訊監察譯文內容不能證明當時持用電話的不詳男子就是被告李國鎮，故本案雖有共同被告的自白，但是欠缺其他有利的補強證據，所以就運輸毒品罪部分，也請求為無罪判決等語。

二、惟查：

（一）上開犯罪事實，業據被告供承其因工作關係結識吉季蘋，於94年間其因為運輸毒品被海關查獲，而潛逃至大陸地區；其有經由澳門到珠海，有去過潤珠酒店，其在大陸地區時，有因為勞保費用沒有繳，拜託吉季蘋幫其繳納等語（見本院卷第127頁、第341 頁至第342 頁），並有：

1.證人吉季蘋於本院95年度重訴字第65號審理中證稱：伊是幼教老師，李國鎮是幫伊接送學生上下課的司機，嗣於94年年底，李國鎮遭查獲涉犯運輸毒品案件，獲得交保，因而潛逃至大陸，而伊與許鉅典則係在旗山找朋友烤肉時相識，之後因聊天談到報紙上有關報導毒品之新聞，伊在無意間向許鉅典提到李國鎮的事，不久，許鉅典就來找伊，要求伊居中介紹李國鎮與其認識，伊乃先以電話聯絡方式，介紹渠2 人認識，嗣再帶許鉅典至大陸與李國鎮見面，聯絡有關毒品的事情；而伊參與李國鎮及許鉅典之運輸海洛因犯行，先後總共有4 次，第1 次幫他們聯繫是陳淑芬在（95年）3 月26日夾帶毒品進入臺灣，之後綽號「順仔」之人、葉幸亞、潘文榮等人陸續於（95年）4 月至5 月間，負責將海洛因夾帶回臺灣，伊也幫他們做聯繫的工作，期間如果許鉅典有去大陸，要與李國鎮談論有關毒品的事情，而伊則係負責聯繫及陪同許鉅典到大陸去，安排其與李國鎮見面，至於去大陸的機票及食宿費用，許鉅典會幫伊出資，並在回臺灣之後，給伊3 萬元至5 萬元不等之報酬；而上開帶回來的海洛因中，由陳淑芬及葉幸亞帶回來的該2 次，部分是由許鉅典取走，部分是交給李國鎮所交代的袁臥龍，「順仔」帶回來的海洛因，則由許鉅典取走，而潘文榮帶回來的海洛因，也是打算拿給許鉅典；袁臥龍是第一次陳淑芬運毒進來時，在大陸機場的出境口，李國鎮跟伊說，袁臥龍就是要跟渠等一起回臺灣的人，這時候才見過他；葉幸亞在（95年）4 月份帶毒品回來那次還有與袁臥龍碰面語（見95年度重訴字第65號影卷《下稱重訴65卷》一第31頁、重訴65卷二第65頁反面至第68頁），於偵查中證稱：是許鉅典叫陳淑芬運毒回台，陳淑芬、葉幸亞先過去大陸珠海「潤珠酒店」會合，伊、許鉅典再過去；是大陸的李國鎮及一位大陸女子將毒品放進束褲，他們弄好後拿過來的，李國鎮請袁臥龍跟渠等一起回來，同一班機，在珠海機場要出關時有看到袁臥龍，是李國鎮叫伊把錢匯進鄧成坤與鄧正明的帳戶；李國鎮就是口卡照片的人，平常伊都稱他「大哥」；伊幫許鉅典聯絡4 次，是今年（95年）3 月份、4 月份、5 月份，還有陳淑芬那一次是第1 次；袁臥龍跟李國鎮認識，伊跟許鉅典不認識袁臥龍，應該是袁臥龍跟李國鎮都聯絡好，在機場時再接毒品；李國鎮或交代渠等，有人會毒品部分接走，那個人就是袁臥龍等語（見95年度偵字第19069 號卷《下稱偵19069 卷》一第38頁正、反面、第63頁、第74頁反面至第75頁，以頁面右下方頁碼為準，下同），於95年6 月28日警詢時證稱：伊與許鉅典在通話內容中，「酒」代表毒品海洛因，「罐」是代表數量，「工人」代表夾帶者等語（見重訴72卷第69頁背面）。

2.證人許鉅典於另案偵查時證稱：伊不知道大陸那邊接頭的人是否叫李國鎮，但知道他的人，是吉季蘋的「大哥」，他跟伊說他是臺灣人；當時吉季蘋的「大哥」跟一位大陸女子一起出現；95年3 月21日到同年3 月26日到大陸去回來臺灣時，在吉季蘋車上有看過袁臥龍；吉季蘋帶伊到大陸介紹她「大哥」讓伊認識，（提示李國鎮口卡）是他沒錯；伊是95年3 月25日才過去大陸，陳淑芬先過去，渠等再一起回來，在珠海酒店看過李國鎮，他帶一個大陸女子到珠海酒店，並且拿毒品交給陳淑芬穿帶回臺灣等語（見偵19069 卷一第52頁反面至第53頁、第62頁反面）。

3.證人陳淑芬於另案本院審理時證述：伊曾於95年3 月21日，經由葉幸亞帶同伊前往大陸，目的是要運輸海洛因回臺灣，而伊會去大陸運輸海洛因，係許鉅典說要給伊10萬元報酬所致，而此次至大陸之機票、食宿等費用，均非伊自行支付，但伊不知道是何人實際支付，嗣伊在大陸潤珠酒店有遇到吉季蘋、許鉅典2 人，吉季蘋並與1 名不詳之大陸女子，將海洛因藏放在1 件女用束褲的暗袋中，由伊穿戴該束褲夾帶海洛因回臺灣，入境小港機場後，吉季蘋與伊一起至1 間麥當勞速食店，伊在該速食店內的廁所中，將海洛因交給吉季蘋，之後許鉅典、葉幸亞並開車到該速食店接伊與吉季蘋，嗣伊則在許鉅典茶行內，由許鉅典交付10萬元報酬與伊等語（見重訴65卷二第92頁背面至第93頁背面），於另案審理時陳稱：伊有與許鉅典、葉幸亞、吉季蘋於95年3 月26日從大陸走私海洛因至臺灣，該次攜帶3 小包等語（見本院95年度重訴字第72號卷《下稱重訴72卷》第115 頁，以頁面下方中間頁碼為準）；於另案審理中證稱於95年3 月26日確實看見吉季蘋將運輸、走私入境之第一級毒品海洛因交付袁臥龍等語【見臺灣高等法院高雄分院99年度上更（一）字第61號卷（下稱99上更一61卷）第158 頁至第159 頁】。

4.證人葉幸亞於另案偵查中證稱：伊當時是帶陳淑芬到大陸潤珠酒店，許鉅典、吉季蘋他們2 人再從臺灣與伊會合，是吉季蘋大陸的朋友把毒品裝在束褲裡面拿到飯店房間給陳淑芬穿上，當時有吉季蘋、還有一個大陸女子、還有一個男的，就是吉季蘋在大陸的朋友；也是伊帶潘文榮到大陸去，也是在潤珠酒店，也是那個大陸女子以及那個男的，那個男的操臺灣口音；伊在吉季蘋的車上有看過袁臥龍，是帶陳淑芬到大陸時在大陸要出境在大陸機場有看到他，回臺灣時在小港機場下飛機也有看過他；在潤珠酒店二次都碰到同一臺灣男子與同一大陸女子，那男子是李國鎮（提示李國鎮口卡）等語（見偵19069 卷一第42頁背面、第66頁），於本院另案審理時證稱：先前在本院證述在大陸之大哥是（提示偵三卷302 頁照片）李國鎮：陳淑芬那次拿毒品的對象也是綽號「大哥」的人等語（見重訴65卷二第58頁反面至第59頁）。

5.證人潘文榮於另案偵查時證稱：當時葉幸亞透過黃芸品告知伊，到大陸運毒回臺灣，有10萬元酬勞；後來是葉幸亞帶伊去大陸，到大陸潤珠酒店，三、四天後，跟一個男子拿毒品，伊之前在法官面前有指認過，伊毒品帶回來在機場就被查獲；（提示李國鎮口卡）在法院開庭時，法官有拿照片給伊看，他的名字就是李國鎮，這張李國鎮口卡看起來年輕很多等語（見偵19069 卷一第56頁正、反面、第63頁）證述甚詳，上開證人之證述情節相符。復有被告及證人許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮之入出境查詢資料各1 份（見調卷資料卷宗第11頁至第19頁）、證人陳淑芬、袁臥龍及被告之國人入出境端末查詢報表各1 份（見高雄市政府警察局刑事案件移送書高市警刑偵10字第0950047669號卷宗《下稱警二卷》第24頁至第26頁背面，以頁面右下角頁碼為準）、郵政國內匯款執據1 紙、郵政跨行匯款申請書2 紙、安泰商銀匯款委託書1 紙（見警二卷第28頁背面至第30頁）、證人許鉅典使用之門號0000000000、0000000000號行動電話、其經營之「如君茶行」使用之電話00-0000000號（見警二卷第54頁背面至第69頁背面、第86頁至第98頁）、證人吉季蘋使用之0000000000號（見警二卷第81頁背面至第85頁背面）、證人葉幸亞使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（見警二卷第99頁至第101 頁背面至第106 頁）之通訊監察譯文各1 份、高雄市政府警刑警大隊95年5 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份（受執行人：葉幸亞、潘文榮，見調卷資料卷宗第129 頁至第138 頁）、95年5 月7 日查獲潘文榮涉嫌走私一級毒品海洛因現場照片2 張及扣案物照片1 張（見調卷資料卷宗第149 頁至第150 頁）、吉季蘋指認被告之照片（見95年度偵字第12958 號卷第302 頁即調卷資料卷宗第114 頁）、高雄市政府警察局95年11月13日高市警戶字第0950077555號函檢送之被告口卡片影本1 份（見偵19069 號卷一第60頁正、反面）及本院95年度重訴字第65號、96年度重訴字第97號、臺灣高等法院高雄分院96年度上重訴字第4 號、98年度上訴字第820 號、99年度上更（ㄧ）字第61號、100 年度重上更（二）字第60號、最高法院96年度台上字第4538號、101 年度台上4990號刑事判決、本院95年度重訴字第72號刑事判決各1 份在卷可佐。證人潘文榮於95年5 月7 日被查獲之第一級毒品海洛4 包（毛重共563 公克）及女用束褲1 件扣案可佐，而上開扣案之白粉4 包（合計淨重524.71公克，純度34.88 ％，純值淨重183.02公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有該局95年7 月5 日調科壹字第220023426 號鑑定通知書附卷為憑（見警二卷第27頁），堪予認定。

（二）本案卷內資料足證上開在大陸地區吉季蘋之「大哥」為被告無訛：

1.證人吉季蘋於本院審理時證稱：當時李國鎮有請伊幫他繳交勞健保的費用，那時候他自己告訴伊有涉及毒品的事情，伊是基於朋友的幫忙而願意與李國鎮接觸並幫他繳交勞健保費用，而且李國鎮也會給伊錢，讓伊繳交等語（見本院卷第210 頁），與被告於本院審理時所述其在大陸的時候，因為有勞保的費用沒有繳，所以拜託吉季蘋幫其繳等語（見本院卷第341 頁）相符，又卷內吉季蘋與許鉅典聯絡之通訊監察譯文中對話內容雖均無提及在大陸地區販毒者之姓名，但由許鉅典使用之門號0000000000號於95年3月7 日下午10時47分32秒與吉季蘋以000000000 （公共電話）對話內容「A （即許鉅典）：喂。B （即吉季蘋）：140 。A ：這樣子哦。B ：對。A ：台幣是不是。B ：對，他說現在價錢都是這樣子捏。A ：跟那個的一樣捏。B：對，啊我有告訴他，他說如果來得及，你們可以先參考看看，但是如果來不及就沒有辦法，因為他要寄人拿保險的錢給我，他說那個衣服（意指毒品海洛因）如果來得及你們可以先看一下，看品質好不好。…B ：只要來得及，因為他說要寄保險的錢給我，如果來得及，你可以看一看。A ：你昨天在跟我說一領衣服是100 ，是他們的錢是不是？B ：對。A ：啊他那個是算領的不是算克的是不是？B ：算克的。A ：克的哦。…B ：他的意思是1 粒700 ，1 粒差不多我們這裡1 錢多吧。…A ：最重要的是品質的問題。B ：對，品質一定比他們的好上三倍，我敢這樣講…」等語（見警二卷第55頁正、反面），吉季蘋在對話中有與許鉅典提及毒品交易的數量及品質，足見吉季蘋確有居中聯繫販毒者與許鉅典，且吉季蘋有在對話中向許鉅典提及「因為他要寄人拿保險的錢給我」、「他說要寄保險的錢給我」，此與被告及證人吉季蘋所述被告有請吉季蘋幫忙繳納勞健保費用一節相符，可以特定許鉅典與吉季蘋在上開對話內容所述之「他」就是指被告。

2.又證人許鉅典、葉幸亞、潘文榮均於另案證稱在大陸珠海地區潤珠酒店有看到被告，已如前述，證人潘文榮於偵查中證稱大陸的男子50多歲，也會講台語等語（見偵19069卷一第57頁），亦與被告當時的年齡相符，足認被告確為在前揭時、地在大陸地區販賣第一級毒品海洛因給許鉅典之人，且為在將毒品海洛因交付前往運輸毒品之人。

3.被告雖於本院審理時辯稱其至大陸後在東莞一家臺灣人開的家具公司擔任台籍幹部6 個月左右，後來就跟朋友去日本，後來十幾年都是在日本云云。然查，被告係於94年9月5 日出境潛逃至大陸，至潘文榮、葉幸亞於95年5 月7日在高雄小港國際機場被查獲前，被告均無入境紀錄，有法務部- 入出境資訊連結作業查詢結果在卷為憑（見調卷資料卷宗第11頁至第15頁），若依被告所述，其應於94年3 、4 月間即已在日本，惟對照被告護照上之簽證紀錄，被告最早入境日本的日期是在95年12月22日，已在本案運毒者潘文榮、葉幸亞於95年5 月7 日被查獲之後數月，有被告護照影本簽證頁面上日本海關之「上陸許可」戳章在卷可稽（見本院卷第374 頁），被告上開辯詞與事實不符，自不足採。

4.被告雖辯稱其不認識許鉅典、葉幸亞、陳淑芬、潘文榮等人云云，而證人許鉅典於本院106 年度重訴緝字第5 號案件審理時亦證稱其對被告沒什麼印象，對被告的名字現在沒有印象，對被告真的沒印象等語（見調卷資料卷宗第251 、257 頁）。惟查，證人葉幸亞、陳淑芬、潘文榮均係為許鉅典前往大陸地區夾帶毒品海洛因之人，本來就不認識被告，渠等能在另案偵、審程序明確指認在大陸地區看到的男子為被告，適足證明被告即為在大陸地區販賣海洛因予許鉅典之人。又證人許鉅典本與被告不認識，係因吉季蘋居中介紹才認識，依照起訴之事實，許鉅典僅至大陸地區與被告接觸3 次，證人許鉅典在另案偵查程序已經由口卡片及被告照片確認被告李國鎮就是吉季蘋在大陸的「大哥」，當是基於其自身經歷而為之證述。相較於許鉅典在本院106 年度重訴緝字第5 號案件審理時作證之日期為107 年5 月31日，距離本案行為時已逾12年，人的記憶常會隨時間經過而淡化，證人許鉅典於該次審理時僅證述對被告「沒什麼印象」、「真的沒有印象」等語，而非確認被告不是販毒者。又證人許鉅典於上開審判期日雖仍證稱其是因為缺錢而參與運輸毒品，不是其主動透過吉季蘋去與李國鎮聯繫云云（見調卷資料卷宗第253 頁、第266 頁），然由許鉅典於95年4 月22日以電話（使用00-0000000號電話）與吉季蘋（使用000000000 公共電話）通聯時，吉季蘋對許鉅典說「你一定要去啊，你沒有去他們沒有辦法處理事情，你是一定要跑一次的」、「因為你過去最主要是將事情講清楚，啊他也不知道他的狀況，他的意思是啊這樣就可以很信任，…你要去那邊跟他們把事情講好，你是要什麼狀況你就過去跟我大哥講好，因為電話中也沒有講清楚」等語（見警二卷第88頁），可知許鉅典確為本案毒品交易的主要決定者，且對照⑴許鉅典於95年3 月7日夜間10時47分許，以電話（使用0000000000號行動電話）與吉季蘋通聯時，有詢問吉季蘋，關於李國鎮販售第一級毒品海洛因之價格、品質，而欲向李國鎮購入第一級毒品海洛因，許鉅典又向吉季蘋表示，會給與吉季蘋回扣等語，有通訊監察譯文（見警二卷第55頁正、反面）；⑵許鉅典有於95年4 月4 日上午10時57分許，以電話（使用0000000000號行動電話）與吉季蘋（使用0000000000號行動電話）通聯時，曾詢問吉季蘋，「貨款」可否以轉帳方式匯出，有通訊監察譯文（見警二卷第64頁）可參；⑶葉幸亞於95年4 月25日所夾帶回臺之第一級毒品海洛因，有發生應由袁臥龍、許鉅典所各自取走之毒品，卻混淆錯取之情，有通訊監察譯文（見警二卷第82頁正、反面、第90頁至第91頁）及證人吉季蘋於另案審理中之陳述可稽（見重訴65卷第112 頁背面），顯見證人許鉅典對於自己的涉案情節有陳述避重就輕的情形，自不能以證人許鉅典於107年5 月31日之證詞為有利被告之認定。

（三）本案歷次毒品海洛因交易之價格尚屬不能證明，均應認定被告係以「不詳價格」販賣第一級毒品海洛因予證人許鉅典：

1.本案卷內證據均未提及被告歷次販賣毒品海洛因之確切數量（除95年5 月7 日潘文榮被查獲該次外）及交易價格。

2.由證人葉幸亞於另案審判時證稱95年5 月7 日入境遭查獲這次，伊沒有拿錢給該名「大哥」等語（見重訴65卷二第32頁），可知被告販賣毒品之方式未必是一手交錢、一手交貨之交易模式。

3.吉季蘋於95年3 月28日以「何家麗」名義匯款28萬元至鄧正明之中華商業銀行高雄分行帳號00 000000000000 號帳戶，於95年3 月31日以「吉季蘋」名義匯款40萬元至鄧成坤之帳號00000000000000號郵局帳戶，於95年4 月20日以「何家麗」名義匯款14萬元至鄧正明之上開中華商業銀行高雄分行帳戶，於95年5 月2 日以「何家麗」名義匯款42萬元至鄧正明之上開中華商業銀行高雄分行帳戶之事實，固有郵政國內匯款執據1 張、郵政跨行匯款申請書2 張及安泰商業銀行匯款委託書1 張在卷為證（見警二卷第28頁背面至第30頁）。惟由證人吉季蘋於警詢時證稱：這4 張匯款都是伊幫許鉅典匯給大陸地區販毒大哥的錢；是大陸方面告訴伊要匯到鄧正明或鄧成坤的帳戶內的；伊匯的款是許鉅典拿給伊的，有的是陳姓男子拿出來的，有的是夾帶回來的毒品販賣後所得，這些是許鉅典告訴伊的；95年4 月19日下午12時33分許伊與許鉅典之電話內容是大陸方面要伊告知許鉅典錢收好了沒有，伊在轉告許鉅典說趕快把錢收好匯過去給大陸方面大哥；大陸販毒者是一名臺灣人姓名叫李國鎮等語（見重訴72卷第68頁至第69頁、第70頁），佐以95年4 月19日下午12時33分許，許鉅典（使用00-0000000號電話）與吉季蘋（使用000000000 號電話）之對話內容「B （吉季蘋）：你那邊還有沒有收，他要叫我再匯過去給他。A （許鉅典）：今天還沒有。B ：你今天晚上追追看還能不能再賣出去。A ：我在等消息。B ：看能不能收回來一些我明天匯給他。」（見警二卷第86頁），談及要賣出毒品收取價金後再匯款給對方之情事，故僅能認定上開各筆匯款款項為毒品交易之價金。但上開4張匯款單之匯款時間，因均介於本案犯罪事實一（一）、（二）、（三）、（四）所示被告販賣海洛因時間之中間，究竟是何次毒品交易之款項，尚屬不明。

4.再參酌卷內95年4 月4 日下午12時24分許，許鉅典（使用0000000000門號）與吉季蘋（使用0000000000門號）之對話內容「B （吉季蘋）：他說如果下午來得及的話再給他處理一次，這樣對我們來說比較有信用。A （許鉅典）：對啊我也知道啊，你也知道我也是很想都給他哦，我現在也是到外面湊。B ：要不然下次要去，要怎麼跟人家交代」（見警二卷第64頁），及同日下午2 時36分許之對話內容「B （吉季蘋）：明天他一定會再我要幫他處理過去的ㄋㄟ。A （許鉅典）：我是想說我們過去後東西拿回來時再滲下去。B ：我們都沒有給人家匯，我看這一次人家有可能不給我了。A ：如果這樣就慘了。B ：問題是我們這次都沒有給人家匯過去，可能就沒有辦法了，這樣也說不過去。」等語（見警二卷第64頁背面），談及因許鉅典沒有匯款給被告，被告可能會不願再提供毒品等語，堪認被告有先將毒品海洛因交付許鉅典等人，嗣許鉅典將海洛因賣出收取款項後，再將款項匯給被告之情形。

5.被告雖否認有收取上開價金，且辯稱其不認識鄧正明等人云云。但由證人吉季蘋於另案審理時證稱：在大陸的李國鎮請伊匯款到鄧正明、鄧成坤的帳戶，李國鎮說許鉅典拿錢給伊之後，要伊與他聯絡，他會告訴伊要匯入什麼帳號；會完款後伊只是跟他說錢已經匯了，他說他如果沒有收到，會打電話來問等語（見重訴65卷二第65頁背面至第66頁）可知，上開匯款帳戶是被告所指定，且被告若未收到款項會以電話與證人吉季蘋確認。對照上開各次匯款時間均在本案歷次許鉅典雇人前往大陸夾帶海洛因回臺灣時間之中間，被告當係有收取價金，才會再交付毒品海洛因給許鉅典或其雇用之夾帶毒品者將毒品海洛因帶回臺灣。故被告所辯為卸責之詞，不足採信。

6.從而，由上開4 張匯款單及通訊監察譯文，僅足以認定被告與許鉅典間之毒品海洛因交易為有對價關係，但不足以證明被告歷次販賣海洛因之價金究竟為何，起訴意旨認被告於95年4 月8 日，係以28萬元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許鉅典；於95年4 月24日，係以14萬元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許鉅典；於95年5 月4 日，係以42萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因563 公克予許鉅典云云，尚屬不能證明，故僅能認定被告於犯罪事實一（一）、（二）、（三）、（四）所示之販賣海洛因犯行，均是以不詳之價格販賣。

（四）販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，海洛因之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。海洛因復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告雖否認有意圖營利販賣海洛因之行為，惟本院前已認定其有販賣之行為，且由前揭通訊監察譯文內容可知，被告有先將海洛因交付許鉅典等人後，待許鉅典賣出後再匯款給付價金之情形，而被告與許鉅典間並無特殊親屬情誼，若無利可圖，被告何需平白無端為此勞費，並甘冒許鉅典可能無法給付價金之風險先行交付海洛因？可見被告係基於營利意圖而為上開販賣第一級毒品海洛因犯行甚明。

（五）綜上所述，被告上開販賣第一級毒品犯行，及被告與袁臥龍、證人許鉅典、吉季蘋、陳淑芬、葉幸亞、潘文榮等人，先後以上揭分工方式，共同運輸第一級毒品海洛因入境臺灣地區之行為，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：

1.被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日修正公布，並自98年5 月22日生效施行，應依刑法第11條前段準用刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。而毒品危害防制條例第4 條第1 項於此次修正前、後之構成要件均相同，僅於法定刑部分由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，因於法定刑無期徒刑得併科罰金之部分業經修正提高，應以行為時之規定對被告較為有利；又，新法第17條第2 項雖規定偵、審中自白，有減輕其刑之規定。然被告未於偵、審中自白。綜上所述，當適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例規定論罪科刑。

2.被告行為後，懲治走私條例第2 條於101 年6 月13日修正公布，自同年7 月30日起施行，該條第1 項規定由「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正為「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；第2 項處罰未遂犯之規定並未修正；該條第3 項規定則由「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正為「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」行政院並於101 年7 月26日公告修正「管制物品項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，由甲、管制物品項目：四，移列為一、管制進出口物品：（三），仍為管制進出口物品。是懲治走私條例第2 條之修正，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實質內容及處罰規定並未變動，管制物品項目及方式亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題。從而，本案應逕行適用裁判時之懲治走私條例第2 條第1 項及管制物品管制品項及管制方式之規定。

3.被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：

⑴修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。

⑵修正後刑法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，修正前刑法法得成立牽連犯、連續犯之各該行為，於修正後刑法施行後因刪除牽連犯、連續犯之規定，應予分論併罰；又刪除牽連犯、連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。

⑶修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。經比較新舊法結果，自應適用被告行為時之法律。又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

（二）論罪：

1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項所頒訂「管制物品管制品項及管制方式」所列管制進出口物品第3 款之管制進出口物品。未經許可，不可運輸進入臺灣地區。所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426判決意旨可資參照）。職是，核被告就犯罪事實一、（一）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪（起訴書漏載懲治走私條例第12條，應予補充）；就犯罪事實一、（二）、（四）所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因運輸、販賣而持有前開第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應為運輸、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.共同正犯部分：被告與許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、陳淑芬及袁臥龍，就犯罪事實一、（一）所示之運輸第一級毒品、自大陸地區私運管制物品進口犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告與許鉅典、吉季蘋、葉幸亞及袁臥龍，就犯罪事實一、（三）所示之運輸第一級毒品、自大陸地區私運管制物品進口犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。

3.罪數：

⑴被告先後多次運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口犯行，被告先後多次販賣第一級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，依據上開說明，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟運輸、販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就罰金刑部分加重其刑。

⑵被告以一行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及自大陸地區私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續運輸第一級毒品罪處斷。

⑶被告上開所犯運輸第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪間，有方法目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條關於牽連犯之規定再從一較重之罪處斷。因運輸第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪之法定刑相同，於比較何者為較重之罪時，自應以犯罪情節之輕重決之。就本案情形而言，被告共同連續運輸第一級毒品犯行次數較連續販賣第一級毒品犯行次數少，應以連續販賣第一級毒品犯行較重，自應從重論以連續販賣第一級毒品罪。

4.依刑法第59條酌減其刑：

⑴被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，惟其所為之販賣、運輸毒品犯行，均係以貼身夾帶之方式為之，所夾帶之數量有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性顯難比擬，倘逕予宣告被告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是被告犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

⑵修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告同時有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。

（三）刑罰裁量：爰審酌第一級毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，毒品犯罪為我國法制所嚴禁，毒品流通、濫用對於個人、社會之禍害，及相關犯罪之處罰，亦經各類教育、媒體傳播宣導多年，理應為一般人所知悉。被告為圖取不法利益，連續自大陸地區販賣、運輸第一級毒品海洛因進入臺灣之犯行，其販賣、運輸毒品海洛因之數量非微，不僅影響政府對進出口物品之管制，且戕害國人身心健康，更將因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，犯罪情節難認輕微。復衡酌被告於本院審理時均否認犯行之犯後態度，及在本案之前已經因為運輸毒品案件被查獲而潛逃至大陸、日本等地10餘年之素行，暨其於本院審理時自陳高工肄業，之前曾在唐榮不銹鋼機械公司工作，95年間在大陸生活經濟狀況比較穩定等語之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第343 頁至第344 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收與否之認定：

（一）被告行為後，刑法有關沒收規定及毒品危害防制條例第18條、第19條規定均經修正，並均自105 年7 月1 日起施行。又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；修正後刑法第2 條第2 項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，而毒品危害防制條例第18條、第19條既均於105 年7 月1 日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，且應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定。另修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，而修正後毒品危害防制條例第19條立法理由就修正前此條項關於追徵、抵償規定部分刪除之說明為：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，故關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者供犯罪所用之物部分，除同條例第19條第1 項（不問屬於犯罪行為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其餘部分之沒收規定（如犯罪所得之沒收、追徵；犯罪所用之物於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額部分）均應回歸刑法沒收章之相關規定處理。

（二）犯罪所得之沒收：被告歷次販賣海洛因予許鉅典之價金雖屬不能證明，但前揭證人吉季蘋依被告指定之帳戶於95年3 月28日匯款之28萬元，於95年3 月31日匯款之40萬元，於95年4 月20日匯款之14萬元，及於95年5 月2 日匯款之42萬元，共計124 萬元，既是為給付毒品買賣之價金，屬被告之犯罪所得，且依卷內證據並無變得之物或財產上利益及其孳息，復無證據足認被告已將其各該款項轉給第三人，自應認屬被告所有，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至於警方於95年5 月7 日扣案之上開海洛因4 包（檢驗後淨重共524.71公克）、女用束褲1 件及行動電話2 具，係許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮共同於95年5 月7 日運輸、走私之毒品，而被告未參與該次運輸、走私毒品犯行（理由詳後述），應認該等物品與被告無關，爰不宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：【即起訴書犯罪事實一、（四）之95年5 月7 日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣部分】

一、公訴意旨另略以：被告與許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，被告於95年5 月7日，在上開潤珠酒店，將許鉅典購買之第一級毒品海洛因4包（毛重563 公克）交給潘文榮，潘文榮再穿上夾帶上開海洛因之女用束褲，於同日與葉幸亞等人共同搭乘編號BR822號班機返台，而夾帶上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境臺灣。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之罪，係以證人吉季蘋、葉幸亞、許鉅典、潘文榮、袁臥龍於另案之證述，並有國人入出境端末查詢報表、郵政國內匯款執據、安泰商業銀行匯款委託書各1 紙、郵政跨行匯款申請書2 紙附卷，並有臺灣高雄地方檢察署95年度偵字第12958 號案中扣案之毒品海洛因4 包( 驗後淨重524.71公克) 、女用束褲1件，為其論據。

四、訊據被告堅決否認有此部分共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯行，辯稱其並未參與運輸、走私第一級毒品海洛因等語。

五、經查：

（一）證人許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮於另案偵查及審判之證詞，雖證述上開證人共同於95年5 月7 日自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進口臺灣；被告就是吉季蘋在大陸之「大哥」等語，且證人葉幸亞、潘文榮亦均證述被告就是在大陸潤珠酒店交付毒品海洛因之人。但對於此次被告交付之海洛因究竟是販賣予許鉅典的量，或是含有要葉幸亞、潘文榮為被告運輸、走私進口臺灣的海洛因，上開證人之證詞並無明確說明。

（二）由卷內許鉅典與吉季蘋以電話通聯之通訊監察譯文觀之，許鉅典（使用00-0000000號電話）與吉季蘋（使用000000000 電話）於95年5 月1 日上午12時7 分許之對話內容提及「B （吉季蘋）：…我們不是要帶四罐回來嗎…A （許鉅典）：這四罐我們就是要…A ：他幾罐。B ：就是我們四罐其他的剩下」等語（見警二卷第94頁正、反面），可知此次交易許鉅典要買的數量是「四罐」。而由許鉅典（使用0000000000電話）與吉季蘋（使用00000000公共電話）於95年5 月6 日下午10時17分許之對話內容提及「B （吉季蘋）：他說這次寄五罐ㄋㄟ…A （許鉅典）：我們的哦。B ：嗯，啊上次那一罐他有出錯要給人家負責啦。A：嗯。B ：所以他說後面有二罐是18那個，我們要幫他處理…」（見警二卷第68頁反面至第69頁），雖然提及被告有要夾帶毒品進入臺灣地區。但95年5 月7 日當日潘文榮被查獲夾帶之第一級毒品海洛因為4 包，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可證（見本院卷第89頁至第99頁），數量與上開95年5 月1 日之通訊監察譯文所提及之數量「四罐」相符；而證人潘文榮於另案審理時證稱李國鎮把毒品交給伊時，沒有跟伊說過甚麼話，都是葉幸亞跟他在聯絡【見臺灣高等法院高雄分院100 年度重上更（二）字第60號影卷第188 頁】，證人吉季蘋於另案證稱：95年5 月7 日這次李國鎮很明確跟伊說或要交給許鉅典，沒有說要再交給誰（見同上卷第179 頁），且證人葉幸亞於另案審理時證稱伊有看過被告，但是沒有跟他商議過毒品分配事宜（見99上更一61卷第161 頁），衡情，若被告此次有要利用葉幸亞、潘文榮為其自己夾帶毒品海洛因入境臺灣，應會將其自己的毒品與要賣給許鉅典的毒品加以區分，並向葉幸亞或潘文榮交代清楚，以免又發生混淆的情形，但被告此次卻未向葉幸亞或潘文榮有所表示，應認此次被告僅係單純販賣第一級毒品海洛因予許鉅典，不能認為被告有與許鉅典等人共同運輸、走私海洛因進口之犯意聯絡。

（三）此外，復查卷內無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，被告被訴此部分之犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告上開有罪部分具有修正前連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第64條第2 項、第65條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官蔡杰承、鄭舒倪到庭執行職務。