臺灣高雄地方法院109年度訴字第612號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第612號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

洪千懿

選任辯護人

孫嘉男律師（法律扶助）

被告

潘建源

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14722號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪千懿前因施用毒品案件，經本院於民國107年10月16日以107年度審易字第504號判處有期徒刑4月確定，並接續前經合併定應執行有期徒刑7月之施用毒品3罪而予執行，於108年4月1日執行完畢出監。潘建源前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2027號、106年度簡字第2669號、106年度簡字第2808號分別判處有期徒刑5月、5月、6月，定應執行之刑有期徒刑1年確定，並接續前經判處有期徒刑5月之施用毒品案而予執行，於107年12月9日縮短刑期執行完畢。

二、詎仍不知悔改，洪千懿、潘建源均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之單獨犯意及共同犯意聯絡，利用附表二編號1之行動電話作為聯絡工具，由洪千懿於附表一編號1所示時間、地點，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予劉俊良，暨洪千懿及潘建源於附表一編號2至編號4所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉俊良及莊雍正（詳見附表一所載）。嗣高雄市政府警察局楠梓分局員警於109年7月17日中午12時30分持搜索票至洪千懿及潘建源高雄市○○區○○路000巷00弄0號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物。

三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告洪千懿及潘建源以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告2人、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第165頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告洪千懿及潘建源於本院審理中坦承不諱（本院卷第165至166頁、第180至185頁），核與購毒者劉俊良、莊雍正於警詢及檢察官訊問時具結證述情節相符（偵卷第11至24頁、第89至105頁、第157至163頁、第169至177頁），並有通訊監察書及通訊監察譯文表1份（警卷第73至82頁、第233至263頁）、蒐證照片1份（警卷第83、85頁）、劉俊良及莊雍正指認交易地點現場照片各1份（偵卷第39至41頁、第123頁）、劉俊良手繪其住處地下室至萊爾富超商路線圖1份（偵卷第181頁）、本院109年聲搜字第883號搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品照片1份（警卷第265至277頁、偵卷第281至283頁）等在卷，及如附表二所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告洪千懿、潘建源與附表一所示購毒交易對象劉俊良、莊雍正間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告2人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其為毒品交易之理。此由被告洪千懿於本院移審訊問時供稱：附表一所示販賣毒品都可以賺免費毒品吸食外，莊雍正部分還有另賺500元（本院卷第25頁）；被告潘建源於本院移審訊問時供稱：附表一編號2至編號4販賣毒品可以從中抽取一點毒品吸食（本院卷第41頁）等語。足見被告2人販賣毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告洪千懿及潘建源主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告2人出於營利之意圖，為前揭附表一所示販賣第二級毒品犯行（被告潘建源部分僅有附表一編號2至編號4）均堪以認定，應各依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按毒品危害防制條例於被告洪千懿及潘建源本案行為後修正，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。是核被告洪千懿附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告潘建源附表一編號2至編號4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告洪千懿與潘建源間，就附表一編號2至編號4之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告洪千懿所犯附表一所示4罪、被告潘建源所犯附表一編號2至編號4所示3罪，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。

㈤按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查被告洪千懿及潘建源前因施用毒品案件，分經判處如事實欄所示之罪，並均經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑。是被告洪千懿及潘建源於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。參酌被告洪千懿及潘建源前案犯施用毒品案件，甫各於108年4月1日、107年12月9日執行完畢，旋於109年4至6月間再為本案販賣毒品之與毒品相關之犯行，顯見被告洪千懿及潘建源並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰均依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分不予加重，下同）。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告洪千懿及潘建源就附表一所示販賣第二級毒品犯行（被告潘建源則係附表一編號2至編號4部分，下同），業於偵查及審理時均已自白（警卷第27至53頁、第115至129頁、第145至147頁、偵卷第186至192頁、第198至202頁、聲羈卷第28至30頁、第32至34頁、本院卷第24至25頁、第41至43頁、本院卷第165至166頁、第180至185頁），均應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）定有明文。辯護人雖為被告洪千懿及潘建源主張其等業已供出上游為「阿宏」（羅睿騰）及「牙牙」（林侑尼）。然依現有卷證固然堪以認定羅睿騰及林侑尼就附表一編號3及編號4部分犯行或有相涉，惟據員警於109年5月14日通訊監察譯文（附表一編號3部分）內已明列持用0000-000000者為羅睿騰，並於分析研判記載：「承上，監察對象（指被告洪千懿）聯絡羅睿騰提供藥腳劉俊良欲購買之2,500元（譯文誤載為250元）毒品」；暨持用0000-000000者為林侑尼，並於分析研判記載：「欲提供藥腳劉俊良購毒之羅睿騰與其妻林侑尼抵達毒品交易地點」；及於109年6月16日通訊監察譯文（附表一編號4部分）內分析研判記載：「同上，監察對象旋即聯絡潘建源（當時與羅睿騰、林侑尼在一塊）先行向羅睿騰販入2,000元之優質毒品…。」，此有前揭通訊監察譯文1份在卷（警卷第81至82頁、第74頁），足見員警製作譯文時業已查知羅睿騰及林侑尼涉及此2部分販賣第二級毒品之情。另附表一編號1及編號2部分，依現有卷證，則尚無由遽然認定羅睿騰及林侑尼為毒品上游或共犯。是被告洪千懿、潘建源固於嗣遭查獲後之109年7月17日及109年7月18日供出毒品來源為羅睿騰及林侑尼，仍難認被告洪千懿及潘建源已經供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從邀該條減刑之寬典，附此說明。

㈧爰審酌被告洪千懿及潘建源因貪圖利益，為獲利而販賣第二級毒品予附表一所示之購毒者，殘害其等身心，又被告洪千懿、潘建源販賣毒品之時間均在109年4月至6月間，交易各4、3次，對象為劉俊良及莊雍正等2人，其各次販賣毒品金額乃在2,500元至3,000元之間，犯後就各次犯行均坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如附表一刑及沒收欄所示之刑。又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨亦可參照。本院衡酌被告洪千懿、潘建源各次販賣毒品時間之集中接近，販賣次數各4、3次，販賣對象為2人，尚非眾多，本案販賣總金額共計10,500元（被告潘建源部分則為其中7,500元），而各次販賣毒品金額介於2,500元至3,000元間等各次獲利情況等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，尚難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈨沒收部分：按毒品危害防制條例第19條於被告2人本案行為後修正，並於109年7月15日施行。第19條第1項、第2項並未修正，乃增定第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」惟上開修正與被告2人本案犯行無涉，併此敘明。

⒈扣案附表二編號1之行動電話1支為被告洪千懿所有，且分別供其聯繫附表一販賣第二級毒品使用，此有通訊監察譯文在卷可考，應均依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。

⒉至扣案附表二編號2行動電話1支，固為友人交予被告潘建源使用，然無證據證明與本案附表一所示販賣第二級毒品犯行相關，故不予沒收。

⒊犯罪所得部分：末查未扣案被告洪千懿、潘建源各次販賣毒品實際所得，其中附表一編號1部分由被告洪千懿取得固無疑問，附表一編號2至編號4部分，因被告洪千懿與潘建源為同居男女朋友關係（警卷第13頁），且其等販毒所賺取之款項係作為兩人生活費使用（偵卷第186頁），故應就販毒所得款項平均分配，較符合常理，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。