臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

孔椲凱

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30124號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且可預見毒品咖啡包可能混雜數種毒品成分，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年10月19日3時許，在高雄市○○區○○○路000號之金巴黎舞廳前，以不詳代價，向真實姓名不詳、綽號為「華哥」之成年人，購入如附表所示之第三級毒品，欲伺機販售牟利而持有之。嗣丙○○於111年10月20日4時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車行經高雄市苓雅區大順三路與憲政路口，因行車搖晃且車內飄散燒焦氣味而為警攔查，員警徵得丙○○同意搜索，當場扣得如附表所示之第三級毒品及行動電話2支，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力下列所引用之證據資料，因當事人均未爭執證據能力（本院卷第45至46頁、71頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠上開事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第16、79至80頁、本院卷第45及71頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局111年10月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、高雄市立凱旋醫院111年11月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可參（偵卷第19、21至26、29至34、109頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院112年度台上字第574號刑事判決意旨參照）。經查，觀諸卷內事證資料，並無任何證據足資認定被告就如附表編號1至2所示第三級毒品已有找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，即遭警方查獲，尚難認其已著手於販賣第三級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告所為僅該當意圖販賣而持有第三級毒品。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨參照）。查本案愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而如附表編號2所示之毒品咖啡包，係將上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之同為第三級毒品摻雜、調合而置於同一包裝袋內，致有混合二種以上毒品之情形。從而，被告意圖販賣而持有附表編號1至2所示之第三級毒品，其中如附表編號2所示毒品咖啡包中有混合二種以上第三級毒品成分之情形，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告持有如附表編號1所示之第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈡又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

㈢公訴意旨認被告所為僅係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院告知被告變更後之上開罪名(見本院卷第44及69頁)，而給予被告及其辯護人實質辯論之機會，已無礙當事人之攻擊防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條後予以審理。

㈣刑之加重、減輕事由

⒈被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種毒品之犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。

⒉被告於偵查及本院審理時均自白，已如前述，是被告就其所為犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。

⒊被告有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加而後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值少壯，卻不思正途以己力謀生，且明知毒品為法禁之物，對於他人身心健康之戕害甚鉅，竟為謀私利，持有如附表所示之第三級毒品而伺機販賣，所為自不可取，幸本案即時為警查獲，並未散播毒害於眾，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案前無任何犯罪紀錄（詳如臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第15頁）及被告自陳之智識程度、學經歷及家庭生活經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露，本院卷第74至75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥末查，被告於本案之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如前所述，考量其雖意圖販賣而持有本案毒品，惟尚未售出，未生實際損害，且其行為時年僅20歲，因一時失慮罹於刑典，事後已坦認犯行，表示悔悟，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院審酌上情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為避免其心存僥倖，且能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並接受5場次之法治教育課程。如有違反上述緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。

四、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號1至2所示之物檢出如附表各編號檢驗結果欄所示之第三級毒品成分，屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋與毒品不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。

㈡扣案之附表編號3之黑色iPhone 6（偵卷第26頁）行動電話為被告持之用以購入附表編號1及2所示之第三級毒品，業據被告於警詢時供認在卷（偵卷第15頁），屬本件犯罪所用之物，不論是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○到庭執行職務。