臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

何季家

指定辯護人

本院公設辯護人 吳政勲

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9468號），本院判決如下：

主文

事實

一、何季家明知4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮，及氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，亦明知其無足量毒品咖啡包得以交付，竟意圖為自己不法之所有，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，先於民國114年3月10日前某時，持用其所有之iPhone廠牌8 Plus型號手機（下稱系爭手機），連接網際網路至社群軟體X（下稱「X」），以暱稱「高雄裝備商【笑臉圖案】(外縣市也可配合）」，張貼「高雄裝備商(飲料、香菸及糖果等圖案)需要裝備趕緊找我」等隱喻販賣毒品之不實訊息（下稱系爭訊息），招攬不特定人與之交易。

二、嗣新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）員警執行網路巡邏勤務時發現系爭訊息，佯稱欲購買毒品，並依何季家指示改以通訊軟體TELEGRAM（下稱飛機）聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）5,000元購買含有毒品成分之咖啡包共20包，並相約於114年3月10日19時35分許，在高雄市○○區○○○路000號見面交易，何季家乃以其施用所剩、含第三級毒品成分之如附表編號1至5之毒品咖啡包（下合稱系爭咖啡包），填充衛生紙等物品後佯充之，經警表明身分後當場查獲，並扣得系爭毒品、系爭手機，致何季家未能完成交易而未得逞。

三、案經樹林分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告何季家及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（院卷第90、150頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中俱坦承不諱（院卷第88、149頁），復有下列事證在卷足憑：

1.樹林分局114年3月10日、同年11月11日職務報告（偵卷第11、171頁）。

2.系爭訊息及「X」、飛機對話紀錄截圖（偵卷第39至46頁）。

3.樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片（偵卷第21至25、47、115頁）。

㈡另系爭咖啡包經抽樣送鑑定結果，驗出如附表編號1至5所示之成分，皆屬毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品等端，亦有臺北榮民總醫院114年3月31日北榮毒鑑字第AF450號毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷供參（偵卷第119、121頁，下稱系爭鑑定書）。

㈢是被告前揭任意性自白，與事實相符，足信為真。上開事實，首堪認定。

㈣又第三級毒品物稀價昂，而毒品之非法交易，向為政府嚴查重罰，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，輕易將持有毒品交付他人。故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者，通常皆以賺取毒品量差或價差方式營利。查被告為詐取5,000元價金而欲販賣系爭咖啡包，業經本院認定如前，堪認被告確有販賣如附表編號1至5所示含有第三級，或混合兩種第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利之意圖甚明。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠相關說明：

1.被告販賣附表編號3之毒品咖啡包，應依第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處：

⑴按毒危條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。

⑵又該新增規定之立法理由中敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態…如其混合二種以上毒品屬…同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒危條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

⑶查被告欲販賣如附表編號3之毒品咖啡包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分，係混合二種以上第三級毒品，自應依毒危條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2.被告張貼虛偽之系爭訊息後，經員警釣魚偵查販賣系爭咖啡包，應論以未遂：

⑴按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。

⑵查被告主觀上具網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、販賣系爭咖啡包之故意，業如前述，復前往交付系爭毒品予與喬裝買家之員警，客觀上已著手實施詐欺，及販賣毒品之行為，僅因員警意在辦案而無實際買受之真意，事實上未能完成交易而未遂。

㈡罪名及罪數：

1.核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，及毒危條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號1、2、4、5部分），暨同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（附表編號3部分）。

2.公訴意旨雖漏論毒危條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院審理時已告知此部分犯罪事實及罪名（院卷第88、148頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

3.又4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮，及氯甲基卡西酮依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，均已列為毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣；另毒危條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾5公克者，未設處罰規定。而依系爭鑑定書，尚無從推認系爭咖啡包之4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮，及氯甲基卡西酮之純質淨重，合計已達5公克。則被告販賣前持有之行為，自不構成犯罪，核無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言，附此敘明。

4.被告以一行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，依刑法第55條本文規定，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈢刑之加減：

1.混合二種毒品加重：被告販賣附表編號3之毒品咖啡包，摻有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮，係混合二種以上之第三級毒品，應依毒危條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

2.無偵審自白減刑：按犯毒危條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒危條例第17條第2項定有明文。今被告於偵查中，既否認犯行（偵卷第102頁），自難邀上開減刑寬典。

3.未遂減刑：被告已著手實施以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財，及販賣系爭咖啡包犯行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，是上開加重詐欺、販毒犯行均屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

4.本件既有混合二種毒品加重，及未遂犯之減刑事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

5.不依刑法第59條酌減其刑：辯護人另請求依刑法第59條規定，對被告酌減其刑（院卷第155頁）。惟：

⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第4790號判決意旨參照）。

⑵毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，以重刑遏止其氾濫。乃被告明知此，甚且依法院前案紀錄表，先前即有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪、販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪之前科，仍執意為本件犯行，顯見其無視詐欺、販毒對社會、他人之不良影響。

⑶再被告所為犯行，經依前引未遂規定減刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩。

⑷又卷查無其他事證足認被告有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度，猶嫌過重之情事，即難邀憫恕。

㈣量刑說明：爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告：

1.正值青壯，貪圖不法利益，利用購毒者亟欲取得毒品且不便於交易當場查驗真偽之機會，著手實施詐騙及販賣毒品行為，幸經員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，然若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難。

2.雖於偵查中否認犯行，惟終能於審理時坦認不諱，非無悔意。

3.兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及智識程度暨生活狀況等（院卷第154頁）一切情狀。量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠犯罪工具：扣案如附表編號6之系爭手機，係被告販賣系爭咖啡包時，張貼廣告及與員警聯繫用，業據被告供明在卷（院卷第153頁），應依毒危條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈡違禁物：

1.扣案之系爭咖啡包經鑑定結果，檢出附表編號1至5所示之第三級毒品成分，其送驗毛重、抽樣檢驗方式，均詳如附表編號1至5說明欄所示，有系爭鑑定書附卷可查。

2.該第三級毒品，雖無沒收銷燬之特別規定，但業經禁止非法販賣，核屬違禁物，且被告販賣該第三級毒品，或第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之行為，已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

3.至系爭咖啡包之包裝袋，因用於包裹毒品，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依上開規定，一併諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官張媛舒到庭執行職務。

中華民國刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條第3項：犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。