臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一四九二號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十七年度訴字第一四九二號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

右列被告因違反麻醉藥品管理條例等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一

一二七、七一四一號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十四年八月二日易科罰金執行完畢；旋又於八十六年六月間因施用及販賣安非他命罪，經本院判處有期徒刑六月及五年二月，合併定執行刑五年七月，乙○○不服，上訴台灣高等法院高雄分院及最高法院，均上訴駁回，於八十六年十一月二十一日確定，於尚未執行時，仍不知悔改，竟仍基於概括犯意，自八十六年十二月間起至八十七年一月五日止，連續多次在其高雄縣永安鄉○○路光明九巷卅六號之住處，將安非他命置於玻璃管中，以火燒烤而吸用之，約每日吸用一次。同上時期即八十六年十二月間起至八十七年一月五日止，乙○○明知安非他命係經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為麻醉藥品管制，不得非法施用，竟仍基於幫助甲○○施用安非他命之概括犯意，先於八十六年十二月中旬某日，應甲○○代為購買安非他命之請，偕甲○○至高雄市○○路及中山路口交叉口加油站附近，由乙○○持甲○○交付之新台幣（下同）六千元，在上址向冒名凌允山之丙○○（偽造署押部分已先行審結，販賣安非他命部分經檢察官以案件曾經判決確定，以八十七年度偵字第一一二七號不起訴處分確定）購買安非他命，丙○○直接交付安非他命一包給甲○○，繼又於八十七年一月五日下午五時，又幫助甲○○約丙○○在高雄市○○路與和平路交岔口附近，並購買安非他命一包，同樣價錢六千元，幫助甲○○施用安非他命。同日晚間七時，甲○○在高雄市前鎮區○○○路與二聖路口被警查獲，在其身上扣得剛購得之安非他命一包，供出乙○○，由警示意其電連乙○○表示欲再請其代購安非他命，於同日晚間九時許，在高雄市○鎮區○○路、凱旋路口為警查獲，隨即自承有吸用安非他命行為。並供出安非他命來源為丙○○，嗣經警同日晚間十一時許循線查獲丙○○。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院於八十七年七月六日職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，同年月二十一日經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，而乙○○嗣於八十七年六月間因另涉施用毒品罪，經本院八十七年六月十一日裁定觀察勒戒處分（八十七年度毒聲字第二五五號），因亦有繼續施用毒品傾向，經本院八十七年七月九日裁定令入戒治處所施以強制戒治處分（八十七年度毒聲字第九六一號），於八十七年十一月二十五日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年六月二十一日交付保護管束期滿未經撤銷，其強制戒治已視為期滿。

理由

壹、免刑部份

一、訊據被告乙○○迭於警訊及偵審中坦承於右揭時地，連續吸用安非他命之事實不諱，且採集其尿液送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，呈安非他命陽性反應，亦有該院八十七年一月二十三日八七煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告乙○○非法吸用第二級毒品安非他命之行為，原係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，應處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金；惟被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，並於同年五月二十二日生效施行，其中該條例第二條第二項第二款規定安非他命為第二級毒品，第十條第二項規定施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑；另施用毒品者經觀察勒戒後，有繼續施用傾向者，應施以強制戒治，強制戒治期滿後，應為不起訴之處分，同條例第三十五條第三款規定，本條例修正前繫屬之案件，審判中由法院依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。此一修正較舊法之規定為輕，對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段規定比較新舊法之結果，應適用新法規定處斷。核被告施用第二級毒品安非他命，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。前後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，均係出於概括犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論。另查被告有如事實欄所示之前科及刑之執行情形，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷可稽，其於有期徒刑刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。又施用第二級毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分；又同條例修正施行前繫屬法院審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第三十五條第三款分別定有明文。查被告乙○○因施用第二級毒品安非他命，經本院另於八十七年六月十一日裁定觀察勒戒處分，因在所期間經衛生醫療網支援醫師評定結果認為有繼續施用毒品傾向，經本院八十七年七月九日裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，於八十七年十一月二十五日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年六月二十一日交付保護管束期滿未經撤銷，其強制戒治已視為期滿。經調閱台灣高雄地方法院檢察署八十八年戒偵字第十五號全卷無訛，有該案不起訴處分書、刑案資料查註記錄表足憑，依前揭法條規定，爰依法為免刑之判決。

貳、有罪處刑部份

一、訊據被告乙○○坦承「因甲○○沒地方拿貨源，伊認識藥頭即凌允山，是甲○○先連絡伊，問伊有無地方可以買到安非他命，伊代為連繫藥頭，三人約於三多路附近一起見面，甲○○與藥頭不熟，將六千交給伊，伊轉交藥頭，藥頭再將安非他命直接交給甲○○，伊是幫忙介紹讓甲○○有地方買藥，並未獲得任何好處。事後是甲○○主動分一點安非他命給伊，並非伊開口要求，更非事先約定，且亦未從藥頭處拿得好處」等語。核與同案犯嫌甲○○於於本院訊問時供述（問：有無向乙○○買安非他命？）有二次，都是我拿錢給他由他代買，我有看見他朋友把貨交給他，他說貨是他朋友的..... 二次取貨他朋友都在，我不知他朋友姓名等語。（本院八十七年七月十五日筆錄）。（問：是否由乙○○賣安非他命給你？）我二次均拜託他買的，我拿錢給乙○○，他拿給藥頭，藥頭收了錢再交乙○○，再交給我，當時我們均在場。（問：你拿給他六千元，乙○○有無抽走一部？）因為藥頭與我及乙○○都在場，不可能抽錢。（本院八十七年八月四日筆錄）。（問：乙○○是否你打電話叫他出來？）是的。當時我要買安非他命，我找不到賣的人，要乙○○替我找藥頭。他拿藥給我，第二次就被逮獲。（問：為何在警局中說是乙○○賣給你？）我是說我叫乙○○拿藥給我，我要他找藥頭來，我要買等語。（問：乙○○是否從中得利？）我和乙○○連絡後，他和藥頭來，我和藥頭交易後，乙○○並無從中得利，我和藥頭交易後，乙○○有吸食習慣，我不好意思才給他一點。（問：為何在警局中說是乙○○賣給你？）警訊所述不對，也並不是在我褲子內查獲，是在車上查獲，我僅叫乙○○連絡藥頭，第二次間隔約二小時左右，我交易完被逮捕，警察要我打電話給乙○○，在二聖路再調同數量之安非他命，他沒有懷疑，又從崗山中街家中出來才被逮捕等語。（本院八十八年十一月十七日筆錄）。（問：有無向乙○○買安非他命？）不是，我是要拜託他打電話帶我去拿，..... 我們一起去，藥頭在那裡，我拿六千元給乙○○，他轉給藥頭，藥頭才將一台錢安非他命給我我將一些分裝給他，感謝他替我連絡。（問：為何在警訊、偵查中供述向乙○○購買安非他命？）在警訊時是警察製作筆錄要我簽名，檢察官偵查中是說請乙○○幫我連絡門路，不是向他買。（本院八十九年六月七日筆錄）等情節大致相符。被告自始否認販賣毒品行為，堅稱係幫甲○○連絡藥頭亦即賣毒品之人。而由上開證人甲○○之證言，堪認出被告係基於幫助甲○○施用安非他命之犯意，為甲○○代為連絡其所知悉之販毒者，而為甲○○代購安非他命，佐以本件係因甲○○被警查獲後，向警方供出被告，並在警方授意下以電話誘出被告加以逮捕，而被告被捕後，亦向警方供述安非他命來源為丙○○，並配合警方誘出丙○○而逮捕，足認被告確有幫助甲○○購買安非他命，雖犯嫌丙○○否認販賣安非他命情事，核與上開查證不符，應係卸責之詞，又甲○○嗣後雖稱被告僅幫忙買過一次云云，亦為迴護被告之詞，顯不足信，被告有幫助甲○○購買安非他命之犯行甚為明顯，事證明確，犯行可以認定。

二、核被告乙○○幫助甲○○購買安非他命施用，所為係對甲○○之施用行為加以助力，原應論以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款非法吸用麻醉藥品之幫助犯，該罪之刑度為三年以下有期徒刑、拘役、或一萬元以下罰金，惟被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公佈，並於同年五月二十二日生效施行，其中該條例第二條第二項第二款規定安非他命為第二級毒品，第十條第二項規定施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，此一修正，比較新舊法，施用毒品觀察勒戒先行之規定，僅適用於正犯，不適用於幫助犯、教唆犯，（台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會參照），自以新法之法定刑較重，對被告較為不利，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用舊法規定論處，核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用麻醉藥品之幫助犯，公訴人雖認被告涉犯同法第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪云云，惟按：，本院遍查均無證據足認被告有意圖營利或已從中獲利之販毒犯行。被告代甲○○購買安非他命，所購得之安非他命本屬甲○○所有之物，無論係藥頭直接交給甲○○或係由被告代為轉交，因該安非他命既非被告所有之物，被告並無販賣可言。又被告亦非自行出資購得後再原價轉手，亦非轉讓可比。無證據可認被告有從販毒之人手中取得任何好處，是被告介紹甲○○購買安非他命行為，僅能評價為幫助施用之行為。已如前所述，故公訴人起訴被告有販毒行為，其起訴法條尚有未恰。惟其起訴之事實，與本件被告為幫助甲○○施用安非他命因而代為聯繫販毒者代購安非他命之行為，在評價上，應認具社會事實同一性，起訴法條應予變更。又其持有之低度行為為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後二次幫助施用行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依法加重其刑。爰遞加之。另查被告為幫助犯，依法應減輕其刑，且被告被查獲後，隨即供述安非他命來源，並循線查獲冒名凌允山之丙○○，有高雄市政府警察局前鎮分局解送人犯報告書及八十年度偵字第一一二七號不起訴處分書在卷足憑，依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，爰再減其刑，其有同時加重減輕事由，依刑法第七十一條規定，先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於扣案新臺幣六千元非被告乙○○所有，自不得宣告沒收，特以說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、第十三條之三、毒品危害防治條例第三十五條第三款、第二十三條第一項、第十條第二項，刑法第十一條、第二條第一項、第三十條第一項、第四十七條、第七十一條、第五十六條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭