臺灣高等法院104年度上訴字第1794號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1794號

上訴人

即被告

魏進發 （現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）

指定辯護人

洪志文律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第421號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第4442號、第14529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、魏進發有下列犯罪科刑及執行前科：

⑴民國80年11月15日因販賣麻醉藥品及吸食麻醉藥品犯行經臺灣臺北地方法院以80年度訴字第1918號判決分別判處有期徒刑5年6月、有期徒刑6月，及應執行有期徒刑6年2月，吸食麻醉藥品罪部分，於81年1月24日經本院以80年度上訴字第5658號判決駁回上訴確定，販賣麻醉藥品罪部分，於81年4月30日經最高法院以81年度台上字第2046號判決駁回上訴確定；又於81年3月18日因竊盜案件經臺灣臺北地方法院以81年度易字第1183號判決判處有期徒刑7月確定；並於81年1月24日入監接續執行，83年9月16日假釋出監，付保護管束，縮刑期滿日期為87年1月16日。

⑵86年4月8日因吸食麻醉藥品犯行經本院以86年度上易字第1661號判決判處有期徒刑1年確定；於85年12月11日因販賣麻醉藥品犯行經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第303號判決判處有期徒刑5年10月，86年12月23日經本院86年度上訴字第1401號判決駁回上訴，於87年1月22日確定；於85年12月17日因詐欺案件經臺灣臺北地方法院以85年度易字第1654號判決判處有期徒刑8月，86年3月11日經本院以86年度上易字第995號判決駁回上訴確定；於87年3月18日因行使偽造私文書、收受贓物、竊盜等罪經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以86年度訴字第349號判決判處有期徒刑7月、有期徒刑5月、有期徒刑7月，及應執行有期徒刑1年6月，87年4月27日確定；上開各罪並經裁定應執行有期徒刑8年6月確定。

⑶87年7月30日因竊盜案件經本院以87年度上易字第2905號判決判處有期徒刑10月確定；於87年9月21日因偽造文書案件經臺灣新北地方法院以87年度訴字第1492號判決判處有期徒刑1年，87年11月9日確定；二罪並經裁定應執行有期徒刑1年9月確定。

⑷91年4月12日因偽造文書案件經臺灣澎湖地方法院以91年度馬簡字第25號判決判處有期徒刑4月，91年5月6日確定；前述⑴之假釋亦經撤銷應執行殘刑有期徒刑3年2月，魏進發自86年12月26日入監執行經撤銷假釋之殘刑及接續執行⑵、⑶、⑷之刑期，並於95年5月18日假釋出監，原縮刑期滿日期為99年6月26日，嗣⑵、⑶、⑷各罪刑期於97年6月18日經臺灣澎湖地方法院以97年度聲減字第30號裁定減刑及分別定應執行刑有期徒刑6年、有期徒刑1年確定，縮刑期滿日期為98年8月7日，而魏進發於所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

貳、本案事實

一、魏進發於103年1月27日晚間9時許，在臺北市○○區○○街00號2樓王朝酒店802包廂內，與其助理張義男及友人謝富成聊天，並電邀友人蕭光哲至該酒店，蕭光哲赴約後，稍晚又與朋友至萬華區吃宵夜。魏進發在酒店包廂內與張義男、謝富成談論其與蕭光哲間之恩怨，張義男、謝富成均感不滿，有意為魏進發出氣，魏進發遂再電邀蕭光哲前來，嗣蕭光哲於翌（28）日凌晨約2時18分至該酒店802包廂，張義男、謝富成即起身至對面803包廂等候，魏進發則請蕭光哲前往對面包廂，表示張義男在該包廂等候有事相談，蕭光哲進入後，與張義男發生口角，張義男、謝富成即共同基於傷害之犯意聯絡，聯手毆打蕭光哲，致蕭光哲受有臉部挫傷、左胸壁挫傷等傷害（張義男、謝富成所涉傷害犯行，蕭光哲撤回傷害告訴，另經原審諭知公訴不受理確定）。魏進發旋即進入803包廂查看，因魏進發另案即將入獄，急需安家費用，竟萌為自己不法所有之意圖，基於恐嚇取財之犯意，對蕭光哲說，他下個月就要被關，家裡需要用錢，恫嚇蕭光哲交付新台幣（下同）300萬元，否則將對蕭光哲不利，蕭光哲因而心生畏懼，應允先湊款5萬元，始獲准於同日凌晨約2時54分許離開，並於同日上午約4時25分許請託綽號「GARY」之不詳姓名友人將現金5萬元送至酒店交付予魏進發。

二、蕭光哲因無力籌措其餘款項，乃於103年1月29日凌晨零時23分傳送簡訊：「發哥！我現在在住院，被你教訓也教訓了，我真的沒有錢，昨天五萬也是跟人借的，希望你能諒解」給魏進發，同日凌晨2時1分魏進發不滿地以簡訊回覆：「內行人別跟我講外行話，昨天還屁說一個月喝上百萬，現在講這些不會很好笑嗎？」，並於第二天（103年1月30日）凌晨零時23分再次傳簡訊稱：「別說我不給你機會！有心要認錯！就要說到做到！見訊息回電！還是要我登門給你拜年！就看你怎麼決定」，蕭光哲於同日凌晨2時6分以簡訊回覆：「發哥，我沒辦法處理了，因為我真的沒錢，其他就讓我的家人處理，我已經把你的要求跟我們的過程交代清楚了」，令魏進發十分不滿；當日晚間至翌日清晨魏進發在臺北市○○○路○○○○路○○○○○○號「鐵頭」成年友人飲酒時，再次提到不滿蕭光哲之事，「鐵頭」聽到後表示他即將被通緝，沒有什麼可以挺魏進發，欲送魏進發其所持有之槍枝、子彈，魏進發竟起意栽贓蕭光哲非法持有管制槍枝、子彈，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍、彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟為誣陷蕭光哲，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，與意圖使蕭光哲受刑事處分而向該管公務員誣告之犯意，先於103年1月31日上午5時20幾分撥打電話至新北市政府警察局新店分局找新店分局偵查佐游斯凱欲繳交槍枝，惟游斯凱不在，經值班偵查佐聯絡游斯凱後，游斯凱於103年1月31日上午5時31分許撥打電話給魏進發，魏進發即於電話中向新店分局偵查佐游斯凱謊稱：「因債務糾紛與友人在酒店一言不合，友人欲拔槍時遭同包廂之人識破並將槍奪下，不知如何處理」等語，游斯凱要魏進發將槍械、子彈拿到新店分局繳交及說明經過，魏進發為使警員相信，同日上午6時許撥打電話與謝富成聯絡後，前往新北市板橋區謝富城友人住處與謝富成碰面，央請謝富成幫忙栽贓蕭光哲持有管制槍枝、子彈，取得謝富成同意後，於同日上午8時許抵臺北市民生東路與新生北路口旁與「鐵頭」碰面，收下「鐵頭」交付之可發射子彈具有殺傷力、由仿半自動手槍車通金屬槍管內組鐵而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈5顆（金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成），自斯時起無故持有之，且旋即持前開槍枝、子彈至新北市板橋區謝富成友人住處，偕與之共同基於意圖使蕭光哲受刑事處分而向該管公務員誣告之犯意聯絡與行為分擔之謝富成一同前往新店分局，同日上午10時28分許，二人抵新店分局門口，魏進發先將裝有前揭槍枝、子彈之紙袋交予無持有犯意之謝富成，經偵查佐游斯凱在裝有錄影設備之警備隊值班台前接見，由謝富成將前開裝有槍枝、子彈交給偵查佐游斯凱，偵查佐游斯凱即送交鑑識小組採證及勘驗，魏進發與謝富成二人並於同日中午12時30分至下午1時45分、同日下午1時55分至2時25分，經偵查佐游斯凱、警員林志隆就檢舉事項於新店分局偵查隊詢問製作調查筆錄時，其二人誣指「上開手槍、子彈係蕭光哲所持有，於同年1月27日晚間攜至王朝酒店802包廂找魏進發，在拔槍時遭謝富成及張義男發現，謝、張二人立即上前壓制蕭光哲並將手槍奪下」等語；魏進發與謝富成於經詢問製作筆錄完畢離開新店分局後，魏進發承前誣告犯意，於同日電話聯絡張義男，並於當天晚間9時許在新北市板橋區長江路某海產店碰面，魏進發央請張義男到新店分局製作筆錄，幫忙栽贓蕭光哲持有管制槍枝、子彈，張義男基於朋友情誼答應，而與魏進發基於意圖使蕭光哲受刑事處分而向該管公務員誣告之犯意聯絡與行為分擔，於103年2月2日上午前往新店分局，經偵查佐游斯凱於當日上午10時48分許，就魏進發檢舉事項於新店分局偵查隊詢問製作調查筆錄時誣指「上開手槍、子彈係蕭光哲所持有，於同年1月28日凌晨攜至王朝酒店802包廂找魏進發，在拔槍時為謝富成及張義男看見，二人上前將手槍奪下」等語，魏進發、謝富成、張義男三人共同誣告蕭光哲涉有非法持有具殺傷力之管制槍枝、子彈之犯行。

三、嗣新店分局員警依據魏進發等人誣指之供詞與魏進發繳交之槍枝、子彈經新北市政府警察局鑑識人員初步檢視，研判槍枝屬管制槍枝之可能性較大，向臺灣臺北地方法院檢察檢察聲請核發拘票，於103年2月11日晚間8時30分許至新北市○○區○○街00巷0號4樓拘提蕭光哲，適蕭光哲不在，經蕭光哲之妻朱念慈聯絡蕭光哲後，當晚9時57分許蕭光哲自行前去新店分局接受調查製作訊問筆錄，並經警解送臺灣臺北地方法院檢察署由內勤檢察官偵訊後諭知交保候傳，該案並分案偵辦，經承辦檢察官檢視比對蕭光哲與魏進發等人供詞及卷內相關證據，發現魏進發、謝富成、張義男之供詞與卷證資料不符，乃與承辦偵查佐游斯凱電話聯絡後，於103年2月25日以北檢治宙103偵4442字第12420號函指揮新店分局派員補查回覆：⑴勘驗扣案事發時現場之酒店監視器錄影光碟錄影過程，詳實記錄過程並擇重點部分翻拍照片，⑵再次約詢魏進發等檢舉人以調查與勘驗之監視器畫面是否相符，⑶約詢在場相關證人查明現場經過，⑷扣案槍枝採集指紋送比對鑑定，⑸調取蕭光哲與魏進發二人於103年1月28日事發日前後二週內互通之簡訊內容等事項；偵查佐游斯凱接到前開函文依指示進行查證，依據蕭光哲之供述與現場監視器錄影拍攝畫面內容相符、蕭光哲與魏進發現簡訊內容等證據，懷疑魏進發、謝富成、張義男涉嫌誣告蕭光哲非法持有槍械、子彈，及魏進發本人非法持有所繳交之槍械、子彈，並將依指示調查之證據陳報承辦之檢察官，檢察官檢視證據後發覺魏進發、謝富成、張義男可能涉嫌非法持有槍枝、子彈，及栽槍誣告，與游斯凱電話聯絡告知魏進發等人可能涉案，吩咐游斯凱再次詢問魏進發等人確認，及曉諭其等刑法第172條減免其刑之規定，並於103年4月21日以北檢治宙103偵4442字第26284號函再次指揮新店分局派員調查詢問魏進發、謝富成、張義男，偵查佐游斯凱先後於⑴103年6月3日15時34分許至法務部矯正署臺北監獄詢問魏進發，魏進發經游斯凱告知涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財、誣告罪名後，表示承認犯罪，惟需辯護人到場才陳述，嗣游斯凱與經魏進發通知之辯護人於103年6月16日15時30分許至臺北監獄，於辯護人在場之情形下詢問魏進發，魏進發自白誣告蕭光哲非法持有槍枝、子彈，及自白所繳交之槍枝、子彈是其自友人「鐵頭」收受持有；⑵103年6月7日19時5分許在新店分局調查詢問經通知前來之張義男，張義男自白受魏進發請託誣告蕭光哲非法持有槍枝、子彈（誣告罪部分經原審判處有期徒刑5月確定）；⑶103年6月28日凌晨零時29分許在新店分局調查詢問經通知前來之謝富成，謝富成自白受魏進發請託誣告蕭光哲非法持有槍枝、子彈（誣告罪部分經原審判處有期徒刑4月確定）。

四、案經蕭光哲訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告魏進發及辯護人於本院審理迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（104年8月10日本院準備程序筆錄，本院卷第59頁正面至第60頁正面；104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第90頁正反面），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分之資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力（104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第90頁正面至第95頁反面），自可作為本件之證據。

貳、實體部分

一、得心證理由被告於上述時、地對告訴人蕭光哲恐嚇取財、誣告告訴人蕭光哲及其本人非法持有具殺傷力之槍枝、子彈等犯罪事實，已經被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時供述甚詳（103年1月31日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第11頁正面至第13頁反面，103年6月16日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第7頁至第12頁；103年12月18日原審準備程序筆錄，原審103年度訴字第421號卷第42頁反面；104年8月10日本院準備程序筆錄，本卷第58頁正反面；104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第96頁反面、第97頁正面），且據原審同案被告謝富成、張義男、證人即告訴人蕭光哲、證人游斯凱陳述在卷（103年1月31日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第15頁至第16頁，103年6月28日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第14頁至第17頁，謝富成；103年6月7日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第18頁至第20頁反面，103年2月2日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第17頁至第19頁，張義男；103年2月12日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第6頁反面至第10頁正面，103年2月12日偵訊筆錄，103年度偵字第4442號卷第55頁反面，103年5月22日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第22頁至第23頁正面，蕭光哲；104年4月23日原審審判筆錄，原審卷第120頁正面至第121頁反面、第123頁正反面，游斯凱），並有①被告與告訴人蕭光哲簡訊翻拍照片4張影本（103年1月26日、103年1月28日至103年1月30日）（103年度偵字第4442號卷第44頁正反面），②被告等人持用電話申登資料一覽表及前開行動電話門號通聯紀錄（103年度偵字第4442號卷第38頁、第39頁正面至第43頁反面），③王朝酒店監視器翻拍畫面（告訴人蕭光哲103年1月27日至103年1月28日進出王朝酒店照片8張）（103年度偵字第4442號卷第36頁至第37頁反面），④新北市政府警察局新店分局103年4月14日新北警店刑字第0000000000號函送之偵查報告及附件：⒈監視器歷程清單及圖片（被告、同案被告謝富成、張義男、告訴人蕭光哲103年1月28日進出王朝酒店802、803包廂），⒉新北市政府警察局新店分局偵查佐游斯凱持用門號0000000000於103年1月31日之通聯記錄，⒊被告及謝富成於新店分局繳交槍枝過程影片光碟1份（103年度偵字第4442號卷第61頁至第71頁、第78頁、第98頁），⑤新北市政府警察局新店分局103年1月31日扣押筆錄（受執行人：魏進發，執行處所：新北市○○區○○路0段00號－新店分局）、扣押物品目錄表（持有人：魏進發，品名：手槍（MODEL GUN 915）1枝、子彈5顆）（103年度偵字第4442號卷第20頁至第22頁），⑥馬偕紀念醫院103年5月8日甲種診斷證明書（103年度偵字第14529號卷第30頁），⑦臺灣臺北地方法院檢察署103偵4442號檢察官不起訴處分書（被告：蕭光哲，案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例）（103年度偵字第4442號卷第119頁至第120頁）在卷足稽，與槍枝1把、子彈5顆扣案可證；而扣案槍枝1把先送新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑視人員初步檢視，經判定屬管制槍枝可能性較大，再連同扣案子彈5顆送內政部刑事警察局鑑定結果，扣案手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈5顆（金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成），經分別以檢視法、性能檢驗法及試射法測試鑑定，其鑑定結果認該手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝外觀照片6張、內政部警政署刑事警察局103年2月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及附件槍彈鑑定說明書（103年度偵字第4442號卷第30頁至第35第106頁至第107頁反面），堪認被告持有之上述改造手槍1支及非制式子彈5顆均有殺傷力無誤。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪，以及刑法第169條第1項誣告罪。被告就所犯誣告罪，與原審同案被告謝富成、張義男間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一持有行為觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪處斷。又被告於持有槍枝、子彈後即緊密實行誣告犯行，雖其持有槍、彈之時、地與誣告行為之時、地，在自然意義上非完全一致，然其犯罪目的既為單一，依一般社會通念，應評價為一行為方為合理，則被告以一行為觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪、刑法第169條第1項誣告罪，亦為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪處斷。公訴意旨認上揭二罪應分論併罰等語，容有未恰。被告所犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有手槍罪，則犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有事實欄壹所述之犯罪科刑及執行前科，於86年12月26日入監執行經撤銷假釋之殘刑及接續執行事實欄壹、⑵、⑶、⑷之刑期，並於95年5月18日假釋出監，原縮刑期滿日期為99年6月26日，嗣前開⑵、⑶、⑷各罪刑期於97年6月18日經臺灣澎湖地方法院以97年度聲減字第30號裁定減刑及分別定應執行刑有期徒刑6年、有期徒刑1年確定，縮刑期滿日期為98年8月7日，而被告於所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告於誣告他人犯罪後，於103年6月3日承認誣告告訴人蕭光哲非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，而告訴人蕭光哲前開被誣告犯罪之案件於103年7月16日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第4442號不起訴處分，103年8月6日確定，是知被告係在其所誣告之案件（即告訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案）經檢察官為不起訴處分確定前自白。惟查，

⑴被告前開自白雖合於刑法第172條減刑規定之要件，惟因所犯誣告罪與非法持有具殺傷力之槍枝罪因屬裁判上一罪關係之想像競合犯，從罪刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪論處罪刑，應整體適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定，無刑法第172條減刑規定之適用。

⑵又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。惟仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定，亦非謂其一供述槍、彈來源或去向，即可邀減免之寬典。被告自白持有繳交之槍枝、子彈犯行，固供稱是綽號「鐵頭」之男子於103年1月31日上午8時許在臺北市民生東路與新生北路口拿給他的（103年6月16日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第10頁，104年8月10日本院準備程序筆錄，本院卷第58頁反面、第59頁正面），惟表示不知道「鐵頭」男子之真實姓名，有什麼刑案資料，沒有辦法得知「鐵頭」之真實姓名，聯絡方式已經斷訊了，因為「鐵頭」已經跑路了等語（103年6月16日警詢筆錄，同前偵查卷第10頁、第11頁、第12頁），且本件槍枝、子彈被告自「鐵頭」取得非法持有後即持至新店分局繳交，並誣指係告訴人蕭光哲帶到酒店包廂做出拔槍動作恫嚇人，嗣遭原審同案被告謝富成、張義男壓制奪下等語，已據被告、同案被告謝富成、證人游斯凱陳明在卷（103年1月31日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第11頁反面、第12頁，103年6月16日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第10頁，104年8月10日本院準備程序筆錄，本院卷第58頁反面、第59頁正面，魏進發；103年6月28日警詢筆錄，103年度偵字第14529號卷第15頁，謝富成；104年4月23日原審審判筆錄，原審103年度訴字第421號卷第123頁反面，游斯凱），是知槍枝未移轉他人，無供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，不符槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項前段規定減免其刑之要件，自無本條減免其刑規定之適用。

㈣被告之辯護人雖辯護主張，本案槍彈係於103年1月31日上午10時28分許由被告自行至新店分局報繳，並於同日中午12時30分製作筆錄，而且承辦告訴人蕭光哲被誣告案件之檢察官及新店分局偵查佐即證人游斯凱尚不知是被告栽槍誣告告訴人蕭光哲，及所繳交槍枝、子彈係被告自友人「鐵頭」取得而非法持有之犯罪前，於103年6月3日證人游斯凱至臺北監獄詢問被告製作調查筆錄時被告坦承犯罪，被告自構成自首，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之減輕或免除其刑規定適用等語。然而，

⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；而自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者而對其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號、50年台上字第65號判例意旨及97年度台上字第5969號裁判意旨可資參照）。

⑵被告於103年1月31日上午10時30分許偕原審同案被告謝富成一同前去新店分局，被告並繳交槍枝1把及子彈，已如前述，惟依103年1月31日清晨5時20幾分許被告撥打電話至新北市政府警察局新店分局找新店分局偵查佐游斯凱要繳交槍枝，適游斯凱不在，經值班偵查佐聯絡游斯凱後，游斯凱於103年1月31日上午5時31分許撥打電話給被告，被告即於電話中向新店分局偵查佐游斯凱稱：「因債務糾紛與友人在酒店一言不合，友人欲拔槍時遭同包廂之人識破並將槍奪下，不知如何處理」等語，游斯凱要被告將槍械、子彈拿到新店分局繳交及說明經過等情，此已據被告陳明在卷（103年1月31日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第11頁正反面），並有證人游斯凱於103年4月12日製作之偵查報告可稽（同前偵查卷第62頁反面至第63頁正面），且被告於當日上午12時30分許接受偵查佐游斯凱調查詢問時供稱：「…約28號凌晨2點許，蕭光哲又跑回酒店的包廂找我，他一進來就做出要拔槍的動作，我朋友謝富成及小胖馬上就把他壓制住，並取走他即將要拔出來的槍…他的槍就在我這裡…這幾天我都不敢出門…怕自己有生命危險，我不知道怎麼處理這枝槍，後來想想還是交給警方處理好了…希望警方可以趕快抓到他，保障社會的安全…」（103年度偵字第4442號卷第11頁反面、第12頁正反面、第13頁反面），由上可知，被告繳交槍枝、子彈之目的在於誣告告訴人蕭光哲持有槍枝、子彈，使告訴人蕭光哲受到刑事處分，被告並非自首犯罪，更無受裁判之意甚明，因此被告於103年1月31日上午10時30分許至新店分局繳交槍枝1把、子彈5顆，無刑法第62條前段自首減刑規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定之適用。

⑶新店分局員警依據被告、原審同案被告謝富成、張義男誣指之供詞與被告繳交之槍枝、子彈經新北市政府警察局鑑識人員初步檢視，研判槍枝屬管制槍枝之可能性較大，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，於103年2月11日晚間8時30分許至新北市○○區○○街00巷0號4樓拘提告訴人蕭光哲，適告訴人蕭光哲不在，經告訴人蕭光哲之妻朱念慈聯絡告訴人蕭光哲後，當晚9時57分許告訴人蕭光哲自行前去新店分局接受調查製作訊問筆錄，並經警解送臺灣臺北地方法院檢察署由內勤檢察官偵訊後諭知交保候傳，該案並分案偵辦，經承辦檢察官檢視比對告訴人蕭光哲與被告等人供詞及卷內相關證據，發現被告、同案被告謝富成、張義男之供詞與卷證資料不符，乃與承辦偵查佐游斯凱電話聯絡後，並於103年2月25日以北檢治宙103偵4442字第12420號函指揮新店分局派員補查回覆：⑴勘驗扣案事發時現場之酒店監視器錄影光碟錄影過程，詳實記錄過程並擇重點部分翻拍照片，⑵再次約詢被告等檢舉人以調查與勘驗之監視器畫面是否相符，⑶約詢在場相關證人查明現場經過，⑷扣案槍枝採集指紋送比對鑑定，⑸調取告訴人蕭光哲與被告二人於103年1月28日事發日前後二週內互通之簡訊內容等事項；偵查佐游斯凱接到前開函文依指示進行查證，依據告訴人蕭光哲之供述與現場監視器錄影拍攝畫面內容相符、告訴人蕭光哲與被告間互通簡訊內容等證據，已懷疑被告、原審同案被告謝富成、張義男涉嫌誣告告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈，及被告本人非法持有所繳交之槍枝、子彈，及將依指示調查之證據陳報承辦檢察官，檢察官檢視證據後發覺被告、原審同案被告謝富成、張義男可能涉嫌非法持有槍枝、子彈，及栽槍誣告，與偵查佐游斯凱電話聯絡告知被告等人可能涉案，吩咐偵查佐游斯凱再次詢問被告等人確認，及曉諭其等刑法第172條減免其刑之規定，於103年4月21日以北檢治宙103偵4442字第26284號函再次指揮新店分局派員調查詢問被告、原審同案被告謝富成、張義男，偵查佐游斯凱先後於103年6月3日15時34分許至法務部矯正署臺北監獄詢問被告，被告經游斯凱告知涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財、誣告罪名後，表示承認犯罪，惟需辯護人到場才陳述，嗣偵查佐游斯凱與經被告通知之辯護人於103年6月16日15時30分至臺北監獄，於辯護人在場之情形下詢問被告，被告自白誣告告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈，及自白所繳交之槍枝、子彈是其自友人「鐵頭」收受持有各情，已據告訴人蕭光哲、證人游斯凱證述在卷（103年2月12日警詢筆錄，103年度偵字第4442號卷第6頁反面，蕭光哲；104年4月23日原審審判錄，原審卷第119頁正面至第124頁正面，104年9月8日審判筆錄，本院卷第87頁反面至第89頁反面，游斯凱），並有臺灣臺北地方法院檢察署103年2月25日北檢治宙103偵4442字第12420號函、103年4月21日北檢治宙103偵4442字第26284號函、新北市政府警察局新店分局103年4月14日新北警店刑字第0000000000號函送偵查佐游斯凱103年4月12日製作之蕭光哲涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例等案偵查報告（103年度偵字第4442號卷第104頁至第105頁、第109頁正面）、被告103年6月3日、103年6月16日警詢筆錄（103年度偵字第14529號卷第4頁、第6頁至第12頁）在卷足稽。

⑷由上可知，承辦告訴人蕭光哲違反槍砲彈藥刀機管制例案件之檢察官於103年4月16日收到新店分局104年4月14日新北警店刑字第0000000000號函送蕭光哲涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查報告及檢附之證據，至104年4月21日以北檢治宙103偵4442字第26284號函再次指揮新店分局派員補查相關事項之前，與偵查佐游斯凱電話聯絡指示對被告、原審同案被告謝富成、張義男詢問以調查告訴人蕭光哲是否違法持有槍枝、子彈，或係他人不法栽贓，及對被告等曉諭刑法第172條自白誣告減免刑責規定時，已依據卷內告訴人蕭光哲、被告、原審同案被告謝富成、張義男之供述內容、現場監視器錄影畫面、告訴人蕭光哲與被告互相簡訊內容畫面、電話通聯、被告、原審同案被告謝富成於103年1月31日上午10時30分到新店分局交槍枝、子彈之監視器錄影畫面等卷證資料，對於告訴人蕭光哲是遭被告、原審同案被告謝富成、張義男誣指非法持有槍枝、子彈犯罪已生有合理之懷疑，且本件是被告與新店分局偵查佐游斯凱電話聯絡檢舉告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈，並至新店分局繳交槍枝、子彈，原審同案被告謝富成、張義男則係配合被告至新店分局接受詢問製作調查筆錄，為與被告相同之告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈之不實陳述，本件拿到新店分局繳交之槍枝是被告非法持有，同已生有合理之懷疑，且新店分局偵查佐即證人游斯凱於104年9月8日本院審理時證稱：「…我在（103年）2月中詢問完蕭光哲及看完監視器畫面，我就懷疑魏進發涉嫌誣告跟槍砲彈藥刀械管制條例…」（本院卷第87頁反面）等語；因此，新店分局偵查佐游斯凱於103年6月3日至臺北監獄詢問被告，被告經偵查佐游斯凱提示臺灣臺北地方法院檢察署103年4月21日北檢治宙103偵4442字第26284號函，及告知其所涉罪名－恐嚇取財、誣告、違反槍砲彈藥刀械管制條三罪後，表示承認犯罪，已經證人游斯凱證述在卷（104年4月23日原審審判筆錄，原審103年度訴字第421號卷第120頁正面，104年9月8日本院審判筆錄，本院卷第87頁反面、第88頁正面），因為偵辦告訴人蕭光哲違反槍砲藥刀械管制條例案件之檢察官、偵查佐依據卷內證據，已對被告有誣告及非法持有槍枝、子彈犯行產生合理懷疑，即被告誣告罪、非法持有槍枝、子彈犯罪已被有偵查犯罪職權之公務員發覺，於其等發覺後被告承認犯罪是屬自白而非自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑及刑法第62條減輕其刑規定之適用。

⑸至於辯護人辯護主張，檢察官於103年4月21日函文並未記載有關「被告（魏進發）是否涉及違法持槍」之交辦事項要警方釐清，顯見檢察官對「被告是否涉及違法持槍」一事並未有所懷疑，且證人即警察游斯凱於原審亦證稱：「當初進入監獄借訊被告魏進發時，我只想知道事情的經過，其實他們四人包括蕭光哲，我都有懷疑過…第一次就是6月3日（借訊）時，我沒有問他（有關扣案的槍彈是不是被告魏進發持有一事）」，顯見當時警方就「何人違法持槍」一事並未特定懷疑被告，所以才未訊問被告，並以103年6月3日被告是與證人游斯凱以聊天方式說出非法持有槍枝之全部事實，證人游斯凱知道後才會在筆錄上記載告知罪名有違反槍砲彈藥刀械管制條例，證人游斯凱於104年9月8日本院審理時卻證述103年6月3日至臺北監獄調查詢問被告時被告未供出全部事實經過，且在此之前已懷疑被告涉嫌非法持有槍枝，然如已有懷疑，則在103年6月3日直接詢問即可，何須等到103年6月16日再次前去臺北監獄詢問製作調查筆錄，是知證人游斯凱前揭翻異前詞之證述內容，非常不符合經驗法則。惟查，

①臺灣臺北地方法院檢察署103年4月21日北檢治宙103偵4442字第26284號函指揮新店分局派員補查之事項固無「被告（魏進發）是否涉及違法持有槍枝」之文字記載，然依說明二、㈠：「原告發之魏進發、謝富成、張義男等人於警詢所描述取得槍枝經過，與貴分局勘驗酒店監視器畫面之結果似有不符，事涉被告是否違法持有手槍，或係他人不法栽槍誣告，請就槍枝取得及如何報案之事實經過再次詢問關係人魏進發、謝富成及張義男（詢問時請告以刑法第172條減免刑責之規定），並請質問其3人原先供述何以與勘驗紀錄不符，原因何在」（103年度偵字第4442號卷第109頁），檢察官對被告、同案被告謝富成、張義男告發蕭光哲非法持有槍枝、子彈一事，經檢視告訴人蕭光哲、被告、同案被告謝富成、張義男供詞及現場監視器畫面，已對告訴人蕭光哲被誣告生有懷疑，此由檢察官指示承辦員警曉諭被告、原審同案被告謝富成、張義男刑法第172條誣告犯罪減輕或免除其刑之規定至明，因此對被告、原審同案被告謝富成、張義男涉有誣告罪嫌，已生合理之懷疑，且本件是被告與新店分局偵查佐游斯凱電話聯絡檢舉告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈，並至新店分局繳交槍枝、子彈，原審同案被告謝富成、張義男則係配合被告至新店分局接受詢問製作調查筆錄，為與被告相同之告訴人蕭光哲非法持有槍枝、子彈之不實陳述，本件拿到新店分局繳交之槍枝、子彈是被告非法持有，同已生有合理之懷疑。

②證人游斯凱於104年4月23日上午9時30分許至原審審判庭就本案具結作證，依檢察官與被告之問答：

你說在閒聊時，魏進發說他承認，請問他承認什麼事情？證人游斯凱答：當時我先給被告魏進發看我們監視器攫取的畫面…監視器畫面，好像是第二次訊問時，才給被告看。第一次是給被告看公文。

，你與他閒聊的內容？證人游斯凱答：我現在不記得。我的印象中是我給被告魏進發看公文，我跟他說栽槍這是重罪，不可以開玩笑，我當時我記得魏進發就是也沒有多想，他就說他認了，可是他要請律師。

罪，但你們二人的認知都知道他是認了栽槍誣告的罪，是否如此？證人游斯凱答：其實我當時是沒有想那麼多，我只是想要趕快製作第二次筆錄，瞭解事情的前因後果。由上可知，證人游斯凱於103年6月3日至臺北監獄調查詢問被告時，被告只是稱其承認犯罪，未詳述是承認何犯罪及犯罪經過，此由該日筆錄僅記載：「我要請律師到場」，未敘及有關犯罪事實內容即明（103年度偵字第14529號卷4頁、第5頁）。

③證人游斯凱於104年4月23日原審審理時，經辯護人詰問：「（103年）6月3日訊問被告魏進發時，當時你有無懷疑被告三人，何人持有槍彈？」，證人游斯凱固回答：「當時進入監獄借訊被告魏進發時，我只想知道事情的經過，其實他們四人包括蕭光哲，我都有懷疑過」（同前原審卷第123頁正面）等內容，然從上述內容無從得知證人游斯凱懷疑告訴人蕭光哲、被告、原審同案被告謝富成、張義男之時間點及具體內容，且同日審理時證人游斯凱證述：「…（你剛才說你看到監視器的翻拍照片後，再比對魏進發等三人的陳述，你發現不符，當時你有懷疑被告魏進發三人對蕭光哲涉嫌栽槍誣告否？）有…（所以你第一次懷疑被告三人對蕭光哲栽槍誣告，就是在看完監視器畫面之後否？）…另外有配合蕭光哲的證詞…（就是問完蕭光哲之後，在看完監視器後，你就懷疑他可能被栽贓？）對…一開始是被告魏進發將槍彈拿進來分局交給我們的…我們就調畫面，他就是持有帶進來分局，我不會去問他，你有承認你持有槍彈部分，因為他事實上就是持有…」等語，與其於104年9月8日本院審理時證述：「…（103年6月3日你到臺北監獄訊問魏進發時，你心裡是否就懷疑魏進發涉嫌誣告及持有槍械子彈？）我在（103年）2月中詢問完蕭光哲及看完監視器畫面，我就懷疑魏進發涉嫌誣告跟槍砲彈藥刀械管制條例…」等語（本院卷第89頁反面）相符。

④證人游斯凱於104年4月23日原審審理時固表示103年6月3日至臺北監獄調查詢問被告只有問被告栽槍一事，沒有問到被告非法持有槍枝、子彈部分（同前原審103年度訴字第421號卷第121頁反面、第123頁正面），惟被告於103年6月3日經偵查佐游斯凱詢問製作之調查筆錄於應告知事項欄記載涉嫌之罪名有「槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、傷害及誣告罪」（103年度偵字第14529號卷第4頁），於104年9月8日本院審理時經審判長當庭提示前開筆錄請證人游斯凱對此說明，證人游斯凱回答：「…因為當時這把槍是魏進發跟謝富成拿進來分局給我，根據我們檢視酒店的監視器畫面，及蕭光哲的證詞，與魏進發的陳述不同，所以說這把槍如果不是蕭光哲的，那就是魏進發的…我懷疑他涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，所以我就把這個罪名宣告給他聽，誣告的部分當天也是一併跟他說…我們是檢視監視錄影帶，跟蕭光哲的證詞，跟魏進發的證詞出入極大，我當時就知道魏進發可能有在隱瞞事實，所以我懷疑他誣告，才會告知他罪名…」（本院卷第89頁正反面），且證人游斯凱於103年6月3日至臺北監獄詢問被告，被告之辯護人未在場，被告主張要辯護人在場，證人游斯凱於告知被告涉犯之罪名、相關訴訟法上權利後，未詢問被告涉嫌犯罪之相關事實即結束詢問，是於103年6月16日被告之辯護人在場時才詢問被告涉嫌犯罪之相關事實，是基於遵守刑事訴訟法第95條第2項前段、第100條之2規定，及保障被告有辯護人在場為其辯護之訴訟權，無任何不符合經驗法則之處，自不得據此認為證人游斯凱於103年6月3日至臺北監獄詢問被告製作調查筆錄，尚不知被告涉嫌非法持有其所繳交之槍枝、子彈罪，是經被告承認始知悉被告有非法持有槍枝、子彈犯罪至明。

⑤綜上，辯護人上述辯護主張均不足採。

三、本院不採被告上訴意旨之理由及依據：

㈠原判決應予維持：原審以被告上開恐嚇取財、誣告、非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈犯行，均事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第169條第1項、第346條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖安家費用而恐嚇告訴人蕭光哲交付財物，且值此槍彈氾濫之際，為誣告告訴人蕭光哲而持有改造手槍1枝及非制式子彈5顆，足見其法治觀念淡薄，且顯已對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害甚鉅，惟念其均能坦承犯行，態度尚稱良好，復無證據證明其曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，暨衡諸其持有之時間非長、犯罪之動機、手段、小康之生活狀況、高中畢業之智識程度、前科素行、對告訴人蕭光哲所造成之損害且迄未與告訴人蕭光哲達成和解等一切情狀，量處如原審判決主文所示有期徒刑8月及有期徒刑3年4月，併科新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，並定其應執行刑3年6月，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，且就從刑部分說明扣案具殺傷力之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈3顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告魏進發所犯持有手槍罪之主文項下宣告沒收。至經試射之非制式子彈2顆，其彈藥部分，因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴主張及辯護人為被告補陳上訴理由主張：⑴證人即新店分局偵查佐游斯凱於103年6月3日下午前往臺北監獄詢問被告製作調查筆錄時，仍不知被告犯誣告及非法持有槍枝、子彈罪，是經被告供出經過後承辦告訴人蕭光哲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之檢察官及證人游斯凱才知被告有誣告及非法持有槍枝、子彈罪，是被告符合自首要件，且已繳交全部槍枝、子彈，自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定之適用，原審未適用該條規定減輕或免除被告刑責自有違誤；⑵被告與告訴人蕭光哲已經和解，告訴人蕭光哲原諒被告，無條件和解，原審量刑就此未予審酌，自有不當；⑶槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之槍枝罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告非法持有槍枝之時間非常短暫，且非持以犯罪，事後告訴人蕭光哲亦已原諒被告，達成和解，整個犯罪情節不是非常嚴重，被告有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，⑴被告於103年1月31日上午10時30分許至新店分局繳交槍枝1把、子彈5顆之目的在於誣告告訴人蕭光哲持有槍枝、子彈，使告訴人蕭光哲受到刑事處分，被告並非自首犯罪，更無受裁判之意甚明，無刑法第62條前段自首減刑規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定之適用，及承辦告訴人蕭光哲違反槍砲彈藥刀機管制例案件之檢察官於103年4月16日收到新店分局104年4月14日新北警店刑字第0000000000號函送蕭光哲涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查報告及檢附之證據，至104年4月21日以北檢治宙103偵4442字第26284號函再次指揮新店分局派員補查相關事項之前，經檢視分析卷內證據，對於告訴人蕭光哲是遭被告、原審同案被告謝富成、張義男誣指非法持有槍枝、子彈犯罪，及本件拿到新店分局繳交之槍枝是被告非法持有，均已生有合理之懷疑，且新店分局偵查佐游斯凱於103年2月中旬詢問告訴人蕭光哲製作調查筆錄，與勘驗現場監視器錄影畫面後，對被告有誣告及非法持有槍枝、子彈犯行產生合理懷疑，即被告誣告罪、非法持有槍枝犯罪已被有偵查犯罪職權之公務員發覺，被告於103年6月3日在臺北監獄接受證人游斯凱調查詢問時承認犯罪是屬自白而非自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑及刑法第62條減輕其刑規定之適用，均已詳如前述。且證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告此部分上訴意旨係對於原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並無理由。

⑵刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本案被告所犯恐嚇取財、誣告、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪（誣告罪與非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從罪刑較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處），原判決依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，並說明如何依刑法第57條之規定審酌一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，業如前述，並未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言；至於103年12月18日原審準備程序法官訊問被告「就恐嚇取財與誣告罪部分有無意願與蕭光哲和解？」，被告回答：「有。蕭光哲應該知道我有意願和他和解」（原審103年度訴字第421卷第42頁反面），當時告訴人蕭光哲未在場；於104年1月22日原審準備程序，原審同案被告謝富成、張義男與告訴人蕭光哲到庭，告訴人蕭光哲與原審同案被告謝富成、張義男經調解成立，原審同案被告謝富成、張義男當庭對告訴人蕭光哲道歉，告訴人蕭光哲無條件原諒其二人，同日準備程序，受命法官亦訊問告訴人蕭光哲「就未到庭的被告魏進發，之前曾表示想要就誣告及恐嚇取財部分與你和解，你有無意願？」告訴人蕭光哲回答：「我願意與被告魏進發和解，我目前沒有條件的和解」（同前原審卷第66頁反面、第67頁），此有104年1月22日原審準備程序筆錄、原審調解筆錄可稽（同前原審卷第66頁至第68之1頁），告訴人蕭光哲是表示有與被告和解之意願，目前無條件，惟尚難依此即認被告與告訴人蕭光哲已經成立和解，於104年4月23日原審進行審判程序辯論終結本案，告訴人蕭光哲經傳喚未到庭陳明意見，與被告成立和解，且被告對告訴人蕭光哲因被恐嚇而交付5萬元現金之損害，及因誣告而被傳喚偵查，使時間、勞力、經濟及名譽所受損害，未表示如何賠償，或對告訴人蕭光哲有何歉意，隻字未提，只是表示其與告訴人蕭光哲有些恩怨，導致與其妻離婚等事，其在監獄服刑期間已良心不安，自己什麼都沒有了等詞（同前原審卷第128頁），原審於量處被告刑期時審酌說明「迄未與告訴人達成和解」並無違誤，非「被告與告訴人蕭光哲已成立和解，告訴人蕭光哲無條件的和解，已經原諒被告」，而且恐嚇取財罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金」，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重後，恐嚇取財罪判處之有期徒刑8月，是法定刑最低度加二個月，非法持有槍枝罪判處之有期徒刑3年4月，是法定刑最低度加四個月，在法定刑範圍內量處，而所定之應執行刑為有期徒刑3年6月，是在各刑中最長期以上，各刑合併以下量處，難認有何違法或不當之處，且均屬從輕量刑，被告及辯護人此部分上訴主張原判決不當亦不足採。

⑶刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查，本件被告於103年1月31日上午8時許，在臺北市民生東路與新生北路口自「鐵頭」友人取得具殺傷力之非制式槍枝1把及子彈5顆後於當日上午10時28分許即持至新店分局繳交，持有時間甚短，且無證據證明被告曾將槍枝、子彈外流使用，對社會尚未造成實際損害，惟被告對告訴人蕭光哲恐嚇勒索錢財，因告訴人蕭光哲於同意先交付5萬元現金脫困後，即表示無資力交付其餘款項，被告不滿因而將自「鐵頭」收受之槍枝、子彈後拿至新店分局繳交，誣指槍枝、子彈是告訴人蕭光哲所有，致告訴人蕭哲光因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被移送偵辦，經承辦檢察官及偵查佐游斯凱調查檢視相關事證後發覺是被告誣告、非法持有繳交之槍枝、子彈，被告始承認犯行，均詳如前述，其行為在客觀上並無引起一般同情，認為有可憫恕之處，且被告違反政府誡命禁止行為，持有系爭具殺傷力之槍彈，對社會治安及人身安全造成潛在危險，而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，原審斟酌上情，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，所為量刑與被告之罪責相當，並無情輕法重之情，無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

⑷綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

㈢至於，被告有事實欄壹所述之犯罪科刑及執行前科，於86年12月26日入監執行經撤銷假釋之殘刑及接續執行事實欄壹、⑵、⑶、⑷之刑期，並於95年5月18日假釋出監，原縮刑期滿日期為99年6月26日，嗣前開⑵、⑶、⑷各罪刑期於97年6月18日經臺灣澎湖地方法院以97年度聲減字第30號裁定減刑及分別定應執行刑有期徒刑6年、有期徒刑1年確定，縮刑期滿日期為98年8月7日，而被告於所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，原審認前開各罪所定應執行刑之執行完畢日期為99年6月26日（原審判決理由欄三論罪科刑㈠、⒉，原審判決第6頁），顯然漏未審酌⑵所示各罪刑期所定應執行刑有期徒刑8年6月，已經臺灣澎湖地方法院以97年度聲減字第30號裁定減刑及分別定應執行刑有期徒刑6年，惟被告所犯恐嚇取財、誣告及非法持有槍枝、子彈時間103年1月28日、103年1月31日，均屬有期徒刑執行完畢後五年內再犯前開有期徒刑之各罪，皆構成累犯，對判決不生影響，本院予以更正說明即可，毋庸撤銷改判。

四、綜上論述，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。

意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。

刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。