臺灣高雄地方法院95年度訴字第2370號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2370號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

劉新安律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第977號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○（綽號「寶來」）明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，竟基於意圖販賣第二級毒品牟利之概括犯意，自民國94年9 、10月間某日起至95年3 月21日晚間7 時許，先後於下列時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、甲○○：㈠、自94年9 、10月間某日起至95年3 月21日晚間7 時前某時，先由己○○撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，向戊○○表明欲購買第二級毒品甲基安非他命，兩人再分別相約在高雄縣鳳山市特力屋大賣場附近、五甲某超商、己○○位於高雄市前鎮區○○○街497 巷8 之4 號5 樓住處附近、戊○○位於高雄市前鎮區○○○路188 巷62號租屋處及高雄地區不詳飯店內等地點碰面後，由己○○分別以新臺幣（下同）500 元至3,000 元之價格，先後向戊○○購得不詳數量之甲基安非他命計30次（其中95年3 月20日及同月21日係分別以500元及1,000元購買）。㈡、於95年2 月間某2 日，由甲○○分別撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話與戊○○聯絡，表明欲購買甲基安非他命後，甲○○再前往戊○○位於高雄市前鎮區○○○路188 巷62號之租屋處，先後交付戊○○500 元及1,000 元，戊○○隨即交付不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，供甲○○當場施用，以此方式先後販賣第二級毒品甲基安非他命2 次，得款1,500元。另戊○○明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，竟基於意圖販賣第一級毒品牟利之犯意，於95年1 月23日下午2 時17分許，由丙○○（綽號「安仔」）以其所使用之0000000000撥打戊○○上開行動電話，向戊○○購買1,000元之海洛因，2人相約在高雄縣鳳山市○○路「翁財記」商店附近某處碰面，再由戊○○交付不詳數量之第一級毒品海洛因予丙○○，以此方式販賣第一級毒品海洛因1 次，得款1,000 元。嗣被告於95年3月22日上午11時許，為警在戊○○上開租屋處查獲，扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.16公克，空包裝重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克）。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件關於證據能力之判斷：

㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人庚○○、己○○於警詢中所言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。

㈡、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案被告涉犯販賣第

一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經行政院海巡署南部地區巡防局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3 月3 日、3 月31日、5 月27日、8 月17日、9 月15日、10月13日、11月10日、12月8 日、95年1 月5 日、2 月3 日、3 月2 日分別核發94年雄檢楠火聲監續字第000205號、94年雄檢博火聲監續字第000316、000600、000601、001528、001852、001854、002210、002211、002547、95年雄檢博火聲監續字第000057、000451、000800、001207號之通訊監察書，有上開通訊監察書影本及監聽譯文附卷可稽，又檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力（見本院卷第287-294頁），是前揭監聽譯文自得為證據。

㈢、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 第1 、2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附檢察事務官監聽錄音帶勘驗筆錄、行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、和信電訊股份有限公司、遠傳電信、中華電信資料查詢單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市警察局前鎮分局扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定通知書，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告同意作為證據，又本院審酌該等書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定具有證據能力。

二、訊據被告戊○○固坦承於上揭時、地為警扣得第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命，及持用0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊雖曾無償提供甲基安非他命予己○○、甲○○施用，但從未販賣第

一、二級毒品予他人云云。經查：

㈠、販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○部分：

１、證人己○○於本院審理時證稱其第1 次向被告購買甲基安非他命的時間，大約是94年夏天，約9 、10月間，當時其剛搬至崗山南街住處，而且剛開學，其與被告均係以電話聯絡，並以「糖果」稱呼甲基安非他命，雙方曾相約在鳳山特力屋及崗山南街附近，碰面時看附近有沒有人，如果沒人，被告便立刻交付其毒品，有時則是其上被告車子，其均係與被告本人交易，其每個月約向被告購買10幾次到20次，加起來最少30 次 以上，都是看身上的錢，沒有固定金額，最少500 元，最多3,000 元，其於被查獲的前一天與大前天（即95 年3月21日、20日）分別有向被告購買500 元與1,000 元，其向被告購買甲基安非他命之地點分別在特力屋、崗山南街、五甲某超商、籬仔內查獲地點及五甲、高雄地區之飯店，其除了向被告購買甲基安非他命之外，並未向其他人購買，而查獲當日係因甲○○之機車沒有懸掛車牌，故騎機車至被告家中將機車交予甲○○使用等語綦詳（見本院卷第73-87 頁）。參以被告亦坦認曾提供甲基安非他命予己○○施用之事實，僅辯稱係無償提供云云，惟甲基安非他命乃政府嚴禁之物，物稀價昂，被告自身復有施用甲基安非他命之習慣，豈會多次無償供予他人施用，上開無償提供之抗辯，悖於情理，難以採信。被告之辯護人雖為被告辯稱證人己○○係因不滿查獲當日被告未向員警坦承，致其亦遭警拘留而挾怨報復，惟證人己○○於本院審理時亦證稱其於警詢時雖供稱自查獲前半年開始向被告買過5 次，但當時其有先表明正確時間無法確定，且其當時認為如果說出陸陸續續向被告購買很多次，被告可能會被關很久，而當時被告亦一直在旁邊叫其不要害他，所以當天只是說一個大概，而其於檢察官偵查時，亦因不想指證被告，故曾經表示拒絕證言，但後來地檢署一直寄傳票來，其父母才叫其要照實說等語（見本院卷第80、85頁），足見證人己○○於被告查獲後，原本仍基於朋友交情而不欲出面指證被告，其自無於事後故為攀誣之理，堪認其上開證詞應非虛構，其確有多次向被告購得甲基安非他命之事實，被告空言否認犯行，辯稱僅係無償提供，應係卸責之詞，不足採信。

２、至己○○向被告購買甲基安非他命之次數及金額，除95年3 月20日、21日分別係以500 元及1,000 元購買外，其餘各次其已無法明確記 憶，但據證人己○○所述每次購買最少500 元，最多3,000 元，每月約10幾次至20次，加起來最少30次以上等情，則本院依罪疑為輕之原則，應認己○○向被告購買甲基安非他命之次數為30次，而其金額除其中曾以500 元、1,000 元及3,000 元各購買1 次外，其餘27次均係以500 元向被告購買，總計被告共得款18,000元，應堪認定。

㈡、販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分：

１、證人甲○○於本院證稱其有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因，其係於94年10月間認識被告，因其與被告住得很近，所以知道被告那邊有毒品，被告曾陸續拿過2、3 次毒品予其施用，有時係其與被告一起出錢，由被告出去購買，每次500 元或1,000 元買回來都是一點點，買回來之後再一起施用，因其剛從臺北回來，沒有其他來源，地點均在被告籬仔內住處，是廟的旁邊，時間均係在中午或下午，大約是95年2 月左右等語明確（見本院卷第146-148 頁、第150 頁），堪認被告確曾於95年2 月間交付甲基安非他命予甲○○無誤。

２、證人甲○○固另證稱其並未向被告購買甲基安非他命，均係由其與被告共同出資向他人購買，或由被告無償請其施用云云，惟證人己○○於本院審理時具結證稱甲○○係其友人，其曾經在一旁看過甲○○打電話向他人購買毒品，而其比甲○○更早認識被告，嗣認識甲○○後，才知道甲○○也是向被告拿毒品，且其與甲○○均係打同一個電話號碼與被告聯絡，又因當時其與甲○○有一起施用毒品，故其曾多次在甲○○住處，看過甲○○向被告購買毒品，次數已經記不得了，而其之前均係與甲○○共同出錢購買毒品，後來才知道甲○○係向被告購買甲基安非他命等語在卷（見本院卷第75、79、82、84、85頁），是甲○○與被告係甫於94年10月間認識，並無深厚之交情，又甲基安非他命取得不易，且係政府嚴加查緝之違禁物，則被告豈有平白代甲○○跑腿向他人購毒，或無償提供毒品予甲○○施用，而於購毒過程中徒增遭警查獲風險之可能，而被告亦無可能不計損失而任意免費提供毒品予甲○○施用，故證人甲○○此部分所述，與常情顯然相悖，應係臨訟迴護被告之詞，委無足採，且衡以證人己○○與被告間既無怨隙，證人己○○自無故為攀誣之理，堪認甲○○確有向被告購買甲基安非他命之事實。

３、至甲○○向被告購買甲基安非他命之次數及金額，證人己○○既已不復記憶，則依證人甲○○所述被告曾陸續拿過2 、3 次毒品予其施用，地點均在被告住處，及被告曾以500 元、1,000 元之代價，帶回一點點甲基安非他命予其施用等情，則本院依罪疑為輕之原則，應認甲○○向被告購買甲基安非他命之次數為2次，而其金額則分別為500 元及1,000 元。

㈢、販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：

１、被告上開0000000000號行動電話經檢察官依法核發通信監察書進行電話監聽業務，其中於95年1 月23日下午2時17分，由綽號「安仔」之人以0000000000號撥打被告上開行動電話，向被告表示「喂！我安仔！你在哪? （被告：五甲）」、「我在五甲，你在哪？（被告：你要做什麼？）」、「我要拿一千塊軟的。（被告：有）」、「你在哪？（被告：我在翁財記這一條）」、「你說酷酷龍旁邊嗎？（被告：對）」等語，嗣於同日下午2時20分許，「安仔」再以上開電話撥打被告之行動電話，與被告聯絡，向被告表示「（被告：喂！你人在哪？）翁財記門口」，而被告亦立即答以「你從翁財記對面十字路口一直走，你會看見有一間...... （ 切斷）」等語，此有高雄地方法院檢察署雄檢博火聲監字第1207號通訊監察書1 紙及通訊內容譯文1 份附卷足憑（見94年度聲監續字第316 號卷第32-34 頁），又0000000000號行動電話係由丙○○於94年1 月23日申辦，並由丙○○持有使用，其平常均以「軟的」、「四號」稱呼海洛因，上開對話內容係其撥打電話予被告，雙方相約在酷酷龍，當天其與被告有碰面，碰面之後一起吸食海洛因等情，業據證人丙○○於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第217 、219 、220 頁），並有和信電訊股份有限公司電話使用人查詢結果（見本院卷第118 頁），而證人即海岸巡防總局南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊員警乙○○於本院審理時亦證稱海洛因的名稱很多，通常叫做「軟仔」、「四號」、「粉」，監聽時係根據偵查單位所沿用的語意表來判斷等語在卷（見本院卷第209-210 頁），足認丙○○確有於上開時間，以電話聯絡被告，向被告購買1,000 元之海洛因，嗣2 人於當日碰面後，被告即將海洛因交予丙○○施用而完成交易甚明。

２、證人丙○○雖另證稱其沒有向被告買過毒品，其與被告係朋友，有時會找被告一起施用海洛因，上開電話內容係其向別人拿了1,000 元之海洛因，要找被告一起施用，被告說好，其並不是跟被告拿海洛因云云，惟觀之上開對話內容，係丙○○先向被告表示「我要拿一千塊軟的」，被告則立刻答以「有」等情，已如前述，與丙○○主動告知已取得海洛因，欲邀請被告共同施用之情顯然迥異，足見丙○○係於電話中先向被告表明欲購買1,000 元之海洛因，經被告應允後，丙○○即向被告確認當時所在位置，且立刻前往取貨甚明，故證人丙○○此部分所述，顯與事實有違，應係臨訟迴護被告之詞，不足採信。且證人丙○○亦坦承其當日與被告通完電話後，曾經見面一起施用海洛因等語在卷（見本院卷第220 頁），亦足認被告與證人丙○○當日之毒品交易已經完成，並非僅詢價而已，被告此部分販毒之犯行，亦堪認定。

㈣、此外，復有員警當日在被告上開租屋處扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.16公克，空包裝重0.22公克）及甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克），亦有卷附高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑。而上開物品經送鑑定，亦分別含毒品洛因及甲基安非他命無誤，亦有法務部調查局95年7 月4 日調科壹字000000000 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6 月6 日編號0000-000至0000-000號檢驗報告各1 紙附卷可資佐證。

㈤、另參以非法販賣甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命、海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命、海洛因之價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、甲○○30次、2 次，得款分別為18,000元及1,500元，另販賣第一級毒品海洛因予丙○○1 次，得款1,000元等情，均業如前述，堪認被告係分別出於賺取差價之牟利意圖，而分別販賣第一、二級毒品甚明。

三、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於民國95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，另刑法第37條第2 項有關禠奪公權之規定亦於9494年2 月2 日修正公布，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告，然按因褫奪公權之宣告依刑法第34條第1款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。從而，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利，故褫奪公權之從刑部分，亦依主刑所適用之法律而為適用，先此敘明。

四、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，手法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，應依修正前之刑法第56條論以連續犯，並依法加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重其刑，故僅就販賣第二級毒品本刑中之有期徒刑、罰金刑部分依法加重之）。其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。再本件被告販賣海洛因之次數僅有1 次，且販賣所得亦僅1,000 元，獲利尚非甚豐，其與坊間大盤販賣毒品之危害情形，顯然有別而無從比擬，如量處最低度之無期徒刑，顯屬情輕法重，衡情不無可憫，爰依修正前刑法第59條之規定，減輕其刑。本院審酌被告正值青年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因、甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會治安，惡性非輕，且犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，及其販賣甲基安非他命之對象為2 人，次數高達30餘次，販賣海洛因之對象為1 人，次數1 次等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑。另依被告販賣第一、二級毒品之犯罪性質，本院認均有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2 項之規定，就販賣第一、二級毒品，分別諭知褫奪公權5 年、3 年，並定被告應執行有期徒刑18年，褫奪公權5 年。

五、本件員警於95年3 月22日在被告租屋處扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.16公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另被告用以供0000000000號門號使用之行動電話，雖未扣案，惟係被告用以聯絡毒品交易所用，係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項予以宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。又被告販賣海洛因、甲基安非他命所得之財物1,000 元、19,500元，應分別依同條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其財產抵償之。另按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告被訴之本案有關者，法院自應於主刑下宣告沒收，惟若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，當不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。本件員警於94年6 月4 日在花鄉汽車旅館所扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1 包、磅秤1 臺及手機2 支，因該次被告所涉之販賣毒品犯行，業經本院不另為無罪之諭知（詳後述），依上開說明，本院就該等物品，自均無從為沒收之宣告；另員警於95年3 月22日在被告租屋處扣得之白色粉末1包（淨重0.17公克）經送鑑定，並無毒品反應，此有法務部調查局95年7 月4 日調科壹字第0000000000號鑑定通知書1紙在卷可參；另玻璃吸食器3 支、吸管2 支，因被告另有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之習慣，且無證據證明與本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行有關，爰不於本案宣告沒收，亦附此敘明。

六、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，向綽號「老闆」、「姐仔」（即庚○○，另案提起公訴）等不詳姓名年籍之成年人販入海洛因及甲基安非他命後，自民國（下同）94年5 月間某日起至95年3 月22日止，在高雄縣「簡愛汽車旅館」、高雄縣鳳山市○○○路特力屋商場附近及高雄市前鎮區○○○街497 巷8 之4 號5 樓等處，利用門號0000000000、0000000000等行動電話為聯絡販賣毒品相關事宜之工具，以第二級毒品安非他命（俗稱糖果、硬的）每錢3,000元至6,500 元或1 兩（俗稱1 臺）26,000元之價格、以第一級毒品海洛因（俗稱號仔、軟的、鹹的）1 錢5,000 元至6,000 元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○、「郭曉莉」、「辛○○」、年籍不詳綽號「阿婷」等人；連續販賣第一級毒品海洛因予年籍不詳綽號「凱仔」、「堂仔」等人；販賣第一級毒品海洛因或甲基安非他命予「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文仔」、「文田」等及其他不詳之人，經警於94年6 月4 日上午11時15分許，為警持搜索票在高雄縣鳳山市○○路122 號「花鄉汽車旅館」128 號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1 包、磅秤1 臺、手機2支（0000000000號、00 00000000 號）等物品，因認被告戊○○另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1、2項之販賣第

一、二級毒品罪嫌。

㈡、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。

㈢、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一、二級毒品之犯行，係以證人庚○○於偵查中所為證述、通聯紀錄、監聽譯文及94年6 月4 日在花鄉汽車旅館扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1包、磅秤1 臺、手機2 支（0000000000號、0000000000號）等物品為其論據。訊據被告則堅決否認上開犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予庚○○及「郭曉莉」、「辛○○」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文仔」、「文田」等人。

㈣、經查：

１、庚○○部分：證人庚○○於偵查中雖證稱其於94年9 月、10月間，在簡愛汽車旅館房間內，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，價格為每半錢3,000 至3,500 元，其均購買半錢至1 錢，一共買過10次以上等語（95年度偵緝字第992號偵查卷第41頁），惟其於本院審理時則證稱其並未向被告買過毒品，其僅曾與被告共同向綽號「阿輝」之人購買甲基安非他命3 、4 次，數量均係一人分一半，在偵查中係因其急著要交保，故才指證曾向被告買過毒品等語在卷（見本院卷第89-93 頁），是證人庚○○前後所述即已不符而有嚴重瑕疵。且其本身亦涉有販賣毒品之罪嫌，則其於查獲之初自非無圖脫免卸責而為避重就輕或虛偽供述之可能，本院尚難僅憑證人庚○○於偵查中所為之指述即遽認被告戊○○有何販賣甲基安非他命之犯行。另公訴人雖指證人庚○○綽號「阿姐」，並提出卷附被告所使用之0000000000號行動電話，與綽號「阿姐」所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，證明被告與庚○○毒品交易之事實，惟上開錄音對話係於94年6 月1 日及3 日，與證人庚○○前開證述之交易時間94年9 月、10月間並無關聯，且其內容僅有「阿姐」於電話中表示「糖果已經處理好了」、「寶來如果叫不起來，你跟他講我的電話，我送去給他」、「你叫他過來鄉鄉那邊了！你跟他講說鄉鄉○○○○道了」等語，均未提及欲向被告購買之毒品數量、金額，且其對話內容似為「阿姐」欲行交付「毒品」予被告，而證人庚○○亦因該次為警查獲涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，經檢察官提起公訴，現在本院審理中（本院95年度訴字第2371號），本院自無從據以認定被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○之犯行。

２、丁○○部分：丁○○所使用之0000000000號行動電話於94年12月1 日下午12時17分許，曾撥打被告所使用之0000000000號行動電話，並於電話中向被告表示「寶來喔，我文仔啊！」、「（被告：怎樣？）我要處理啊！」、「（被告：多少啊？）1 張！」、「（被告：好啦，肯德雞）你說五甲的喔」、「（被告：嗯）你要馬上過來呢」等語，此有監聽譯文（見95年度偵緝字第992 號卷第36頁）、遠傳電信使用人查詢結果（見本院卷第120 頁）附卷可按。惟證人丁○○於本院審理時到庭證稱：其並未向被告買過毒品，當初其係從事在酒店門口拉客之工作，所以會請被告幫其找客人來捧場，上開通話內容中所稱之「1 張」係什麼意思，其已不記得了等語在卷（見本院卷第213-215 頁），且觀之上開監聽譯文內容，亦無從看出被告究係販賣何種毒品、交易數量及金額，甚至是否完成交易，本院自亦無從為被告不利之認定。

３、辛○○部分：0000000000號行動電話係於92年8 月13日，以辛○○之母韓黃秋美之名義申辦，該行動電話於94年3 月11日下午4 時44分許，由自稱「益泰」之男子撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告表示「我是小黑他朋友，我要問那個，請問你們那有硬的嗎？（被告：有啊）」、「那種東西現在怎麼算啊？（被告：很硬，現在市內都欠）」、「我知道都欠貨，很硬是硬到哪？（被告：現在一排差不多就要3 塊多了喔！但是東西保證不會打槍）」、「東西不會打槍？3 塊幾啊？3 塊到幾啊？（被告：等一下，我問一下我老闆，等一下，說32！）」、「...... （ 被告：你們現在1 錢都多少啊？）我們現在1 錢也差不多5 千、6 千」、「假如我今天要去跟你拿的話，我們要怎樣接洽呢？（被告：現在我們差在地點的問題啦）」、「我們現在人是在外面路上」（被告：路上喔！你們都沒有什麼地點還是家裡好讓我拿樣品過去給你們試這樣？）」、「喔，你說先讓我試這樣？（被告：對！對！算說我們兩個先見一下面這樣啦！做一下朋友這樣啦！你怎麼稱呼？）」、「我了解，我叫益泰啦（被告：我叫寶來，不然你們過來五甲這個方向，差不多靠五甲派出所這個方向....... 東西你們可以馬上試，也歡迎你們拿磅秤過來沒關係）」等語，此有監聽譯文（見94年度聲監續字第00316 號卷第8-9 頁）、和信電訊使用人查詢結果（見本院卷第118 頁）附卷可按。又證人辛○○於本院審理時到庭證稱0000000000號行動電話係其94年4 月當兵之前所使用，而其一直住在籬仔內，並未使用過毒品，亦不認識寶來這個人，上開監聽譯文並非其對話內容等語在卷（見本院卷第281-283 頁），惟0000000000號使用人於上開對話中既自稱「益泰」，且通話時間亦係在證人辛○○持有使用該門號之期間內，則證人辛○○是否確實未與被告為上開通話內容，已非無疑。然觀之上開監聽譯文內容，自稱「益泰」之男子僅係向被告詢問「硬的」（即甲基安非他命）之價格，而被告亦僅表示雙方可再約定時間地點碰面試樣品，尚無從推認雙方確已完成毒品交易之行為，此部分亦無從為被告有罪之認定。

４、其他不詳姓名之人部分：觀之卷附被告所使用之0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話與「郭曉莉」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文田」等人通話之監聽譯文內容，並未具體表明買賣物品、交易數量、金額、單位、次數及地點等事項；再參酌公訴人此部分之指述，均未當場查獲被告之犯行或扣得其他證物，且監聽譯文內所提及之「郭曉莉」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文田」等人，復無確實年籍資料可供查證，故本院尚難僅憑上開監聽譯文遽認被告有何販買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予該等不詳姓名年籍之人。

㈤、公訴人所提證據尚無從使本院達到被告確涉有此部分犯罪之確信，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林志祐到庭執行職務。

刑事第十四庭

附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用┌──┬──┬──────────────────────────────┬──┬─────────────────┐│編號│條號│新法 │比較│理由 ││ │ ├──────────────────────────────┤ │ ││ │ │舊法 │結果│ │├──┼──┼──────────────────────────────┼──┼─────────────────┤│1 │37 │新條文 │ │舊法第三十七條第二項規定，宣告六月││ │ │Ⅰ宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。 │ │以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫││ │ │Ⅱ 宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 │ │奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以││ │ │ ，宣告一年以上十年以下褫奪公權。 │ │上十年以下，修正理由認為，宣告六月││ │ │Ⅲ 褫奪公權，於裁判時併宣告之。 │ │以上未滿一年有期徒刑者，犯罪情狀多││ │ │Ⅳ 褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。 │ │屬輕微，並無褫奪公權之必要。宜將其││ │ │Ⅴ 依第二項宣告褫奪公權者，其期 │ │宣告刑下限由六月酌改為一年，可見修││ │ │ 間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間 │ │正後已提高從刑褫奪公權之門檻，屬對││ │ │ 自裁判確定時起算之。 │ │於行為人有利之修正，依新法第二條第││ │ ├──────────────────────────────┼──┤一項後段之規定，應適用修正後之規定││ │ │舊條文 │ ˇ │。 ││ │ │Ⅰ宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。 │ │惟因本件主刑部分經比較結果依修正前││ │ │Ⅱ 宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 │ │之刑法論處，故仍應適用94年2 月2 日││ │ │ ，宣告褫奪公權一年以上十年以下。 │ │修正前刑法第37條第2 項規定，定被告││ │ │Ⅲ 褫奪公權，於裁判時併宣告之。 │ │褫奪公權之期間。 ││ │ │Ⅳ 依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。 │ │ ││ │ │ 依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。 │ │ │├──┼──┼──────────────────────────────┼──┼─────────────────┤│2 │51 │新條文宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑│ │新法第五十一條第五款提高多數有期徒││ │⑤ │期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 │ │刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法││ │ ├──────────────────────────────┼──┤施行後，因新法修正後提高合併應執行││ │ │舊條文宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑│ˇ │之最高度刑期，較舊法規定，對行為人││ │ │期以下，定其刑期。但不得逾二十年。 │ │更為不利，雖非關於罪刑之變更，惟定││ │ │ │ │執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰││ │ │ │ │之法律效果，屬刑法第二條第一項之法││ │ │ │ │律變更，新法第五十一條第五款對行為││ │ │ │ │人不利，應依新法第二條第一項，適用││ │ │ │ │最有利於行為人之法律，即行為時之舊││ │ │ │ │法；裁判確定前犯數罪，其中一罪在新││ │ │ │ │法施行前者，亦同（最高法院決議第五││ │ │ │ │點㈠，高院座談會決議第二之八則） │├──┼──┼──────────────────────────────┼──┼─────────────────┤│3 │56 │新條文刪除 │ │刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪││ │ │ │ │行為，依新法應數罪併罰，比較修正前││ │ │ │ │之規定，可依裁判上一罪論處，顯然罪││ │ │ │ │刑之處罰內容發生變動，解釋上對於刑││ │ │ │ │法第二條第一項之解釋，應包括各種影││ │ ├──────────────────────────────┼──┤響罪刑加重之規定，按刑法第二條之法││ │ │舊條文連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。 │ˇ │律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，││ │ │但得加重其刑至二分之一。 │ │故法律有變更應指足以影響行為的可罰││ │ │ │ │性與法律效果的法令，因修正而有所變││ │ │ │ │更而言，此部份修正自屬法律變更，應││ │ │ │ │為新舊法之比較，經新舊法比較之結果││ │ │ │ │，以舊法較有利於行為人，應依舊刑法││ │ │ │ │第五十六條規定論以一罪，並加重其刑││ │ │ │ │（最高法院決議第五點 ││ │ │ │ │㈣，高院座談會決議第十四則） │├──┼──┼──────────────────────────────┼──┼─────────────────┤│4 │65 │新條文無期徒刑不得加重。 │ │第六十四條第二項修正後，死刑減輕者││ │ │無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。 │ │，為「無期徒刑」：第六十五條第二項││ │ │ │ │修正後，無期徒刑減輕者，為「二十年││ │ │ │ │以下十五年以上有期徒刑」，使法官量││ │ │ │ │刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法││ │ ├──────────────────────────────┼──┤為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰││ │ │舊條文無期徒刑不得加重。 │ˇ │之實質內涵顯有變更，應屬第二條第一││ │ │無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。 │ │項之法律變更，自應比較新舊法，適用││ │ │ │ │最有利行為人之舊法（高院座談會決議││ │ │ │ │第二之十二則）。 │└──┴──┴──────────────────────────────┴──┴─────────────────┘