臺灣高雄地方法院95年度訴字第442號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第442號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28906 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以91年度臺非字第328 號、92年度台非字第164 號判決各判處有期徒刑5 月、11月確定，2 罪併定應執行刑為1 年2 月，另與其涉犯肅清煙毒條例等案件殘刑3 年6 月22日合併執行，於民國94年4 月18日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈而具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯意，於94年12月5 日，在蔡寬明（業於94年12月4 日死亡，起訴書誤載為蔡明寬）位於高雄縣鳥松鄉○○路123巷52號3 樓之1 住處，因其同居人丁○○不知如何處理槍枝，乃受丁○○委託而代為保管蔡寬明所有之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈11顆（其中如附表編號2 所示8 顆子彈經鑑定具有殺傷力）、槍枝主要組成零件土造金屬撞針2 枝，及附表編號5 至7 號所示之物，嗣於94年12月16日13時20分許，為警持搜索票至其位於高雄市○○區○○路587 號之住處搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力有無之審認）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159 條之5 所明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局95年1 月6 日刑鑑字第0940200309號槍彈鑑定書、95年4 月4 日刑鑑字第0950038779號函、內政部95年8 月22日內授警字第0950871184號函等，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告、辯護人，就上開書面陳述，皆未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，而無何違法取證之情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，認上開事證均應具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，復有高雄縣政府仁武分局鳥松分駐所通緝案件呈報單、高雄地方法院檢察署94年12月12日相驗屍體證明書（蔡寬明）各1 紙附卷可稽（見警卷第11、13頁），並有如附表編號1 至3 所示之槍枝、子彈及土造金屬撞針等扣案足憑。而扣案如附表編號1 、2 所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號1 所示之改造手槍，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；而扣案如附表編號2 所示之子彈8 顆，認其中4 顆均係口徑9mm 制式子彈，均具殺傷力；另4 顆均係土造子彈（具直徑約8.7mm 金屬彈頭），採樣1 顆試射可擊發，亦具殺傷力，有該局95年1 月6 日刑鑑字第0940200309號槍彈鑑定書（見偵查卷第30至34頁）在卷足憑。此外，扣案之手槍零件1包再經本院依職權送請內政部刑事警察局鑑驗結果為：「2枝，認均係土造金屬撞針…。」，有該局95年4 月4 日刑鑑字第0950038779號函（見本院卷第73頁）在卷可憑。據上鑑驗結果，中央主管機關內政部復認該土造金屬撞針2 枝皆屬內政部86年11月24日台 (86) 內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部95年8 月22日內授警字第0950871184號函附卷可參（見本院卷第91頁）。足證被告前開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑及沒收

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」相較，刑法分則及特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑法第2 條第1 項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定處斷。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33條第5 款規定，定其罰金刑之最低度刑。

㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4 項之寄藏槍枝主要組成零件罪。其寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件而持有該等槍、彈、主要組成零件之行為，均已包含於寄藏槍、彈、主要組成零件之行為內，不另論持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、主要組成零件罪。被告未經許可同時寄藏上開槍枝、子彈及主要組成零件，係以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告前開寄藏主要組成零件之犯行，雖未經檢察官起訴，然此部分既與其經起訴之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明（刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此科刑之限制，僅為法理之明文化，尚不生新、舊法比較之問題，併此敘明）。又被告曾有事實欄所載之前科紀錄，並於94年4 月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正後刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，竟受託寄藏前揭槍、彈及槍枝之主要組成零件，所為已對他人人身之安全與社會治安造成潛在之危險性，且其先前已曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行而經論罪科刑之紀錄，有前開前案紀錄表在卷可考，竟不思悔改再犯本件犯行，難認有悛悔之意，惟念及被告犯後已坦承犯行，復未實際持所寄藏槍、彈犯罪，參以被告犯罪之手段及持有槍、彈及主要零組件之期間僅有10餘日等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，另參酌被告教育程度係國小畢業、家庭經濟狀況小康等情（見警卷調查筆錄受詢問人欄），依修正後刑法第42條第3項規定，就罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準（修正後刑法關於易服勞役之折算標準，由修正前之刑法第42條第2項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之銀元100 元以上300 元以下折算1 日即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，變更為新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，使無力完納罰金之受刑人得於較短之勞役期限執行完畢，故屬較有利於被告之規定，惟修正後刑法第42條第3 項將易服勞役之最長期限由6 個月延長至1 年，則屬較不利之規定，經核本件被告所科罰金刑度不論依舊法或新法，易服勞役之期限均未逾6 個月，然若依修正後刑法規定之易服勞役折算標準，其易服勞役之期間較修正前之刑法規定為短，比較結果以修正後之規定較有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項規定適用新法。有關易刑處分部分之規定，並無整體比較適用之問題，縱為割裂適用，亦與最高法院95年度第8 次刑庭決議不相違背，此有臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會第2 、3 、6 號提案可資參照）。

㈣扣案如附表編號1 所示之改造槍枝1 把（含彈匣2 個），及如附表編號2 所示之子彈7 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，又附表編號3 之土造金屬撞針2 支經主管機關認定屬槍砲彈藥之主要組成零件乙節，亦敘明如前，是附表編號1 至3 號所示之物分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之槍砲、彈藥及同條第2 項之主要組成零件，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射之土造子彈1 顆（如附表編號2 所示），已因試射而滅失，而失其違禁物之性質，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。另如附表編號4 至6所示之3 顆子彈、3 顆彈殼、1 顆彈頭，經鑑驗之結果為：「3 顆子彈，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.6mm 金屬彈頭組合而成，經拆解檢視，欠缺底火、火藥，非為子彈完整結構，認不具殺傷力；送鑑彈頭3 顆，認均係土造金屬彈殼；送鑑彈頭1 顆，認係直徑約8.6mm 金屬彈頭子彈。」，此有內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書附卷可考；又附表編號7 之手槍零件1 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定認屬：土造金屬撞針半成品1 枝、仿半自動手槍製造之塑膠撞針1 枝、仿半自動手槍製造之抓子鉤1 個、六角扳手2枝、彈簧2 個、金屬棒1 枝等物，且此等扣案物均非屬槍砲彈藥之主要組成零件，業據內政部認明無訛，此有內政部警政署刑事警察局95年4 月4 日刑鑑字第0950038779號函、內政部95年8 月22日內授警字第0950871184號函附卷可參（見本院卷第73至75頁、第91頁），是附表編號4 至7 號之扣案物均非違禁物，亦非屬供被告為本件犯行所用、預備或因犯罪所得之物，爰皆不予宣告沒收。末查，附表編號8 至13號所示之扣案物，並無證據證明與被告上開犯行有何相關，故亦均不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。