臺灣高雄地方法院95年度訴字第1894號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1894號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於臺灣屏東監獄執行中）

指定辯護人

丁玉雯律師

被告

丁○○

被告

甲○○ （現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

上二人共同指定辯護人

郭國益律師

現於台灣高雄看守所

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2523號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○，綽號「小酷」，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告為第二級毒品，非經許可不得販賣，竟向綽號「兄仔」、「阿輝」等不詳姓名年籍之成年人販入甲基安非他命後，基於意圖販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，於㈠民國93年11月初某日，於不詳地點，以每兩新臺幣（下同）2 萬5 千元之價格，出售1 兩甲基安非他命予甲○○1 次，獲取2 萬5 千元之代價；㈡94年1 月間某日，於不詳地點，以每兩2 萬6 千元之價格，出售1 兩甲基安非他命予丁○○1 次，獲取2 萬6 千元之代價。嗣94年1 月26日下午6 時30分許，經警長期監控後，在高雄市○鎮區○○街與汕頭街口攔檢丙○○當時所駕駛之車牌號碼5037-MB 號自用小客車，經丙○○同意，當場在車內查獲扣案之甲基安非他命1 包（驗後毛重38.1公克）及販賣甲基安非他命所得現金4 萬6 千元，始查知上情。

二、丁○○，綽號「小志」或「小偉」，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告為第二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍基於販入甲基安非他命後再伺機賣出以牟利之意圖，於94年1 月25日下午4 時許，由丙○○駕駛自用小客車搭載丁○○前往高雄市○○路與二聖路口之某棟大樓，由丁○○向年籍姓名不詳、綽號「小胖」之成年男子以不詳價格販入不詳數量之甲基安非他命，欲伺機轉賣予不特定之施用者。嗣丙○○於上開時、地遭警逮捕後，自願帶同員警前往其與丁○○共同居住位於高雄市○○區○○街115 號6 樓之租屋處內實施搜索，在屋內扣得丁○○所有之甲基安非他命共7 包（驗後毛重分別為38.1公克、38.1公克、38.1公克、38.1公克、27.9公克、1.6 公克、0.6 公克）及分裝用之夾鏈袋2 包、電子秤1台等物，始查知上情。

三、甲○○，別名「仕文」，明知愷他命在我國屬主管機關公告查禁之第三級毒品，不得意圖販賣而持有之，竟於某不詳時、地，以不詳管道獲得愷他命（驗後毛重共計377.7 公克）後，萌生轉賣牟利之意圖而持有之。嗣丙○○於上開時、地遭警逮捕後，於當日晚間9 時30分自願帶同員警前往其與丁○○、甲○○共同承租之高雄市前鎮區○○○路53號5 樓房屋內實施搜索，當場在屋內查獲愷他命（驗後毛重共377.7公克），始悉上情。

四、案經海巡署屏東機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156 條第3 項所明定。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。本件丙○○辯稱：伊於警詢時被超時訊問，於偵查中因檢察官表示過年前要讓伊交保而自白，故警詢及偵查中自白非出於任意性云云。然查：經本院勘驗丙○○於偵查中之錄音帶，結果略以：筆錄記載內容與勘驗光碟結果相符，檢察官訊問過程中，態度平和，並未對丙○○施以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不法之方式，且在勘驗過程中，並未聽到檢察官於訊問過程對丙○○表示「過年前要讓他交保」之話語（見審理卷一第213 頁）。再者，丙○○於海岸巡防署屏東機動查緝隊接受警詢時，先明白表示同意接受94年1 月27日夜間1 時50分之夜間詢問，嗣同日2時18分許，丙○○即表示精神狀況不佳，不願繼續接受詢問（見警A 卷第17頁至第18頁），迄同日上午8 時10分許，待丙○○表示精神狀況良好，而同意接受詢問並製作筆錄後始繼續進行警詢程序，同日上午8 時45分，丙○○表示肚子餓，又待其用餐後，始於8 時55分經其同意繼續進行警詢程序，並於同日上午9 時許至9 時8 分許讓其歇息前往洗手間（見警A 卷第25頁至第27頁），是丙○○於警詢、偵訊中所為之自白，並無超時或利誘之情事，丙○○上開所辯，不足採信。從而，丙○○於警詢、偵訊中之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，若與事實相符，衡諸首揭法規意旨，自得採為本案論罪科刑之證據。

二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分

一、被告丙○○部分：訊據丙○○否認有何連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊與丁○○、甲○○是合資購買第二級毒品甲基安非他命云云，辯護人則以：丙○○前經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1122號判決認定其於93年7 、8 月間，連續意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，判處有期徒刑5 年6 月確定，本件起訴之犯罪事實係以丙○○在93年7 、8 月間販入第二級毒品甲基安非他命，嗣再轉賣予丁○○、甲○○等人，與丙○○上開經判決確定之犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，應係基於概括犯意為之，不失為同一案件，應為免訴判決。又丙○○雖坦承有連續販賣甲基安非他命予丁○○、「寶義」、「小婷」等人之行為，然丁○○未陳述有向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，而卷內並無「寶義」、「小婷」之資料，另甲○○雖陳稱自93年11月起，多次以1 萬5 千元價格向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，然此部分未經丙○○自白，又丙○○係以1 斤50萬元之價格購入第二級毒品甲基安非他命，但以1 兩2 萬5 千元之價格販出，沒有利得，丙○○所犯應為連續違反毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪等語為丙○○辯護。經查：

㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。而意圖販賣持有毒品之罪，須非以營利之意圖販入，或因其他行為而持有，嗣起意販售圖利，尚未著手於販賣行為者而言，二罪之構成要件並不相同。故丙○○前雖經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1122號判決認定其於93年7 、8 月間，連續意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，遭判處有期徒刑5 年6 月確定，與本件尚非同一罪名，本院自得就本件加以審判，合先敘明。

㈡丙○○於警詢及偵查中均自白供稱：在車牌號碼5037-MB 自用小客車查獲之甲基安非他命1 包及10萬元為伊所有，該10萬元現金中，有4 萬6 千元是販賣安非他之所得，其他是朋友返還的借款。販賣之毒品以甲基安非他命為主，「男生」、「查撥」是指安非他命，毒品來源除綽號「兄仔」的男子外，偶而向綽號「阿輝」的男子購買，販賣之對象有丁○○、「寶義」、「小婷」等人，自93年7 、8 月間開始，以每兩2 萬5 千元之價格賣出，賣丁○○的價格是1 兩2 萬6 千元或2 萬7 千元等語（見警A 卷第17頁、第25頁至第27頁，偵卷第20頁至第23頁），核與丁○○於偵查中證述：曾向丙○○購買甲基安非他命等語（見偵卷第131 頁）；及甲○○證述：甲基安非他命是以1 兩2 萬5 千元之價格向「小酷」（即丙○○）購買等語（見警C 卷第4 頁）相符，另經檢察官依法對丙○○、丁○○所持用之0000000000、0000000000號行動電話核發通訊監察書予以監聽後，可知丙○○與丁○○聯絡頻繁（見偵卷第165 頁至123 頁），並均以代號洽談買賣事宜，另並有海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之甲基安非他命1 包、現金4 萬6 千元、查緝現場照片、扣押物品清單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號檢驗報告（見偵卷第142 頁）在卷可憑。而丙○○於事實欄所述時、地遭警逮捕後，於當日晚間9時30分自願帶同員警前往其與丁○○、甲○○共同承租之高雄市前鎮區○○○路53號5 樓房屋內實施搜索，當場查獲甲○○所有之甲基安非他命共6 包（驗後毛重分別為26.8公克、0.6 公克、1.1 公克、3.6 公克、1.7 公克、0.5 公克）；而員警於94年3 月3 日晚間7 時10分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往甲○○位高雄市○鎮區○○路21號27樓之10居處拘捕甲○○，並在甲○○之同意下在該屋內實施搜索，又當場查獲4 小包之海洛因及甲基安非他命（驗後毛重共6.3 公克）；又自願帶同員警前往其與丁○○共同居住位於高雄市○○區○○街115 號6 樓之租屋處內實施搜索，在屋內扣得丁○○所有之甲基安非他命共7 包（驗後毛重分別為38.1公克、38.1公克、38.1公克、38.1公克、27.9公克、1.6 公克、0.6 公克），足徵甲○○、丁○○確有販入甲基安非他命之情無訛，是此部分之事實，應堪認定。

㈢丙○○於警詢、偵查中雖陳稱，自93年7 、8 月起開始販賣甲基安非他命，曾販賣予不詳姓名之「寶義」、「小婷」，然此部份除丙○○自白外，並無其他積極證據證明有販售「寶義」、「小婷」甲基安非他命之犯行；另丙○○雖陳稱：曾販賣甲基安非他命予丁○○多次等語；證人甲○○雖證稱：伊所有之甲基安非他命都是向丙○○購買，然就販賣之價格、數量等均未說明，基於罪疑唯輕及有利於被告之考量，對被告應為有利之解釋，故丙○○此部份應僅可認定轉賣丁○○、甲○○甲基安非他命各1 次。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決參照）。又意圖販賣而持有毒品之罪，須非以營利之意圖而販入，或因其他行為而持有，嗣起意販售圖利，尚未著手於販賣之行為者而言（最高法院90年度臺上字第2046號、92年度臺上字第1275號判決參照）。丙○○固辯稱，其與丁○○、甲○○是合資購買第二級毒品甲基安非他命，辯護人並以：丙○○購得甲基安非他命價格為1 斤50萬元，但售價為1 兩2 萬五千元，即1 斤40萬元，沒有利得，應係轉讓第二級毒品等語為丙○○辯護，然甲○○於本院審理時，就有無與丙○○合資購買安非他命，丙○○有無從中賺取差價等，均答稱不知道等語（見審理卷㈡第53頁至第55頁）；丁○○義則推稱，因認合資也算是販賣，才於警、偵中證述向丙○○購買毒品云云（見審理卷㈡第51頁），核其2 人所稱已有矛盾，且對合資購買之價格、數量均未能具體陳述，顯係事後迴護之詞，不足為被告有利之認定，故上開所辯顯係卸責之詞，均不足採。

㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人丁○○、甲○○並非至親之下，將毒品無償交付。從而，丙○○應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈥綜上所述，本件販賣第二級毒品犯行，事證明確，自應依法論科。

二、被告丁○○部分：訊據丁○○否認犯行，並辯稱：未曾販賣甲基安非他命予丙○○，伊持有附表二所示之甲基安非他命並非要販賣，係要施用云云，辯護人則以：本件無證據證明丁○○有販賣意圖，其所犯應僅為持有第二級毒品罪等語，經查：

㈠按販賣毒品罪，係行為人以營利之意圖，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備（最高法院92 年 度台上字第67號判決參照）。本件如附表二所示之甲基安非他命、夾鏈袋及電子秤，均屬丁○○所有之事實，業經丁○○於偵訊時供稱明確（見偵卷第22頁、24頁），是丁○○持有上開毒品之事實，已堪認定。而本件除扣得甲基安非他命外，另扣得電子秤1 台、空夾鏈袋2 包，有扣押筆錄、扣押物品目錄表為證，就施用毒品而言，施用毒品者不論購買毒品多寡，均可按平日之施用量，酌量取用毒品施用，衡情應無為求分裝施用，乃自備空夾鏈袋、磅秤秤重分裝之必要，何況毒品乃係高價之物，購買該毒品施用者，似無準備大量之小型夾鏈袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。是衡情丁○○施用甲基安非他命，亦無需使用電子秤、空夾鏈袋分裝秤重甲基安非他命之理，且丙○○亦證稱，丁○○曾多次向其購買毒品後轉讓他人（見警A 卷第26頁），足認丁○○持有甲基安非他命之目的，應係基於販賣以營利之意思。依上，堪認被告確係以營利之意圖，而販入甲基安非他命無訛。

㈡證人丙○○雖證稱：伊於94年1 月25日下午4 時許駕駛自用小客車搭載丁○○前往林森路及二聖路口之某棟大樓內，由丁○○向綽號「小胖」之人購買甲基安非他命，丁○○再將其中38.1公克之甲基安非他命轉賣予伊云云，然丙○○前均自承向「兄仔」「阿輝」之人販入甲基安非他命後，再轉賣予丁○○，則丙○○既有上游可買得甲基安非他命，衡情似無向下游價購甲基安非他命之理，且其既已搭載丁○○前往購買甲基安他命，以其多次販售甲基安非他命之經驗，自可與丁○○合資購買，又何須待丁○○購得甲基安非他命之後，再由丁○○轉賣之理，故尚難認丁○○有轉賣38.1公克之甲基安非他命予丙○○。

三、被告甲○○部分

㈠意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分：

⒈訊據甲○○否認犯行，並辯稱：愷他命不是我的，愷他命是丙○○的等語，辯護人則以：甲○○持有毒品之行為，數量雖多，但應證明主觀上有販賣之意圖，若未能舉證，應僅論以單純持有第三級毒品罪等語為甲○○辯護。經查：甲○○於警詢、偵查中自承：前鎮區○○○路53號5 樓查獲之愷他命為其所有等語（見警C 卷第2 頁、偵卷第94頁），核與證人丙○○證稱：查扣的愷他命是甲○○所有等語（見偵卷第22頁）相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽，又扣案疑似第三級毒品愷他命之白色粉末（含包裝袋，驗後毛重分別為95.3公克、100.4 公克、52公克、100.6 公克、29.4公克）經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗鑑定書（見偵卷第54頁至第57頁、第71頁）在卷可徵。綜上，足徵本件扣案之第三級毒品愷他命為甲○○所有。

⒉又甲○○嗣雖於本院審理時辯稱：本件被查獲之愷他命為丙○○所有，然為丙○○所否認（見審理卷㈡第60頁），且甲○○稱其僅有施用海洛因及甲基安非他命之習慣（見警C 卷第3 頁），甲○○之女友林香貝亦證稱：甲○○有施用海洛因及甲基安非他命之行為等語（見警C 卷第8 頁），則甲○○既無施用愷他命之習慣，再佐以上揭第三級毒品愷他命之驗後毛重合計高達377.7 公克之總數量鉅大且多，不僅已超逾一般吸毒者僅持有微量毒品施用之庫存慣常量型態，而臺灣地區屬於海島型氣候天氣較為潮濕，若愷他命毒品私自藏放時間過久，受潮變質在所難免，豈可能將有損施用愷他命毒品者欲達之麻醉、鎮痛效果，是以甲○○持有之愷他命，確有意圖營利待售之意圖甚明。

㈡無罪部分：

⒈公訴意旨另以：甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」或「紅豆」）在我國屬主管機關公告查禁之第四級毒品，不得意圖販賣而持有，竟仍於某不詳時、地，以不詳管道獲得數量多達2470顆之硝甲西泮後，萌生轉賣牟利之意圖而持有之，並分別將其中之656 顆之硝甲西泮，藏放在其與丙○○、丁○○共同承租之高雄市前鎮區○○○路53號5 樓屋內，另將1805顆（應為1814顆）之硝甲西泮藏放在其位於高雄市○鎮區○○路21號27樓之10之居住處。嗣丙○○於上開時、地遭警逮捕後，於當日晚間9 時30分自願帶同員警前往上開文橫三路房屋內實施搜索，在屋內查獲硝甲西泮共656 顆（黃色539 顆、橘色50顆、粉紅色36顆、藍色2顆、灰色29顆）。員警復於94年3 月3 日晚間7 時10分許，持本署檢察官核發之拘票前往甲○○上開新光路居所拘捕甲○○，並在甲○○之同意下在該屋內實施搜索，又當場查獲多達1814顆之硝甲西泮（白色327 顆、粉紅色印有蘋果符號13 77 顆、黃色48顆、灰褐色56顆、藍色4 顆、粉紅色2 顆），因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第5 條第4 項意圖販賣而持有第四級毒品罪。

⒉按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156 條第2 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

⒊本件公訴人認甲○○涉有前揭犯罪，係以扣案之大量第四級毒品硝甲西泮，堪認顯非供甲○○個人施用為其主要論據。惟查，甲○○於警詢、偵訊時雖均俱稱：前鎮區○○○路53號5 樓查獲之愷他命、搖頭丸及安非他命為其所有（見警C卷第2 頁、偵卷第94頁），然經將扣押筆錄上所載之「搖頭丸」送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果為「硝甲西泮」，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第58頁至第64頁、第157 頁、第159 頁至第164 頁），衡情若本件扣案之硝甲西泮為其所有，甲○○斷無承認本件扣案之硝甲西泮為罪刑較重之搖頭丸之理，則甲○○於本院審理時均否認本件扣案之硝甲西泮為其所有，尚非不可採。公訴人認定被告等涉犯此部份犯行所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告等之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何此部份違反毒品危害防制條例犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告此部份犯行，應為無罪之諭知，以昭審慎。

四、被告等3 人行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公佈，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：

㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項及第5 條第3 項雖未經修正，惟得併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金為銀元1 元以上，是上開罪名之罰金刑為最低刑度得科新台幣3元 。惟依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金為新台幣1, 000 元 以上，以百元計算之，則得併科罰金之最低度刑，已提高為新台幣1,000 元以上，經比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定，計算得併科罰金之最低度刑較有利於被告。

㈡丙○○先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接、方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定論以一罪，惟其行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律論以連續犯。

㈢修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告，然按因褫奪公權之宣告依刑法第34條第1 款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。

五、論罪科刑部分

㈠核丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依廢止前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又販賣第二級毒品甲基安非他命部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得遞加重。丁○○所為，亦犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又甲○○於87年間因犯施用毒品罪，甫於89年5 月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對甲○○而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，論以累犯，加重其刑。爰審酌被告3 人於本院審理時均矢口否認犯行，態度不佳，其就毒品對人之危害性應知之甚明，詎不思勞力工作以賺取正當所得，僅為圖一己私利，丙○○、丁○○竟出售第二級毒品予他人施用以資獲利，戕害他人身心；甲○○竟意圖販賣而持有大量之第三級毒品，其等所為自不宜輕宥等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且丙○○、丁○○所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，依其性質，認有禠奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2 項之規定，均諭知禠奪公權3 年。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表一編號1 及附表二編號1 至7 所示第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗費之甲基安非他命既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明；扣案如附表一編號2 之販賣甲基安非他命所得所得4 萬6 千元，為丙○○因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；丙○○未扣案之販賣第二級毒品所得之財物51,000元，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表二編號7 至8所示所示之夾鏈袋及電子磅秤，屬丁○○供其上開犯罪所用之物，丁○○亦供陳為其所有，應依同條例第19條第1 項規定沒收之。

㈡毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，於93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1 明定：「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1 項後段復規定：「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」係為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參照）。查本件如附表三扣案之愷他命經送驗結果，均呈愷他命陽性反應，已見前述，係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋係直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應整體視之為愷他命，依同條項款一併宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收，併此敘明。

七、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以：丙○○於不詳時、地，以每兩2 萬5 千元之價格連續多次轉賣與不特定之人，其中包含於不詳時地，以每兩2 萬6 千元或2 萬7 千元價格轉賣丁○○，及自93年11月初起多次轉賣與甲○○等語，無非以丙○○之自白及證人甲○○、丁○○之證詞等為據。惟本件尚難認丙○○除前開論罪科刑以外之部分有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○、甲○○及其他不特定人之犯行，已如前述；另公訴意旨認，丁○○於94年1 月25日下午4 時許，向「小胖」販入甲基安非他命共221.4 公克，再將其中38.1公克以不詳價格出售與丙○○等，然該部分除丙○○之指證外，並無其他積極證據證明業如上述，惟因此部分與前開經論罪科刑之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第301 條第1項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、廢止前刑法第56條、刑法第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、修正前刑法第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。