臺灣高雄地方法院96年度選訴字第15號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度選訴字第15號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

楊林澂律師

選任辯護人

張賜龍律師

選任辯護人

黃順天律師

被告

甲○○

被告

乙○○

上二人共同選任辯護人

黃順天律師

上列被告等因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（96年度選偵字第34號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係設於高雄市○○區○○路393號「國碩電子遊藝場」（下稱國碩遊藝場）、高雄市○○區○○路66號「國賓電子遊藝場」（下稱國賓遊藝場）、高雄市三民區○○○路323 號「久勝電子遊藝場」（下稱久勝遊藝場）及「變色龍電子遊藝場」（下稱變色龍遊藝場）之實際負責人；甲○○係國碩遊藝場經理；乙○○為組長。3 人為民國95年第7 屆高雄市市議員選舉三民區候選人黃俊傑及鄭新助之支持者：

㈠95年4 月間，丙○○及乙○○為使不知情之黃俊傑當選，乃共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由丙○○指示乙○○向如附表一、二當事人欄所示未實際居住於高雄市三民區之國碩遊藝場、國賓遊藝場、久勝遊藝場、變色龍遊藝場之員工及其親友拉票，並要求其等將戶籍自如附表一、二所示實際居住處所遷入虛報戶籍處所，以取得投票權，並約定屆期投票予黃俊傑，俾使黃俊傑得以當選，經徵得其等同意並提供所需證件後，陸續於附表一、二所示時間，由其等自行辦理或由乙○○、詹雅欣、官佑德、郭家君（除乙○○外皆另行緩起訴處分）等人親自或委由姓名、年籍均不詳之人代辦遷入戶籍手續，復因高雄市三民區之戶政事務所該管公務員於實質審查後未發覺，而將該等不實戶籍遷入之事項登載於戶籍記事及選舉人名冊並經公告確定，使如附表一、二所示之人取得該選舉之投票權。嗣黃俊傑因遭法院褫奪公權無參選資格，丙○○、乙○○乃要求附表一、二所示之人另行支持不知情之該選舉之候選人鄭新助，附表一所示之人並於95年12月9 日之投票日前往投票，以此非法方法，使該選舉之投票發生不正確之結果；附表二所示之人則因故未於95年12月9 日前往投票。

㈡黃俊傑因遭法院判處褫奪公權無法參與該選舉，丙○○、甲○○、乙○○3 人乃轉向支持該選舉三民區候選人鄭新助，其等3 人竟共同基於對有投票權人行求、期約賄賂而約定投票權為一定行使之犯意聯絡，於95年11月間某日，由丙○○親自或透過甲○○指示乙○○向所屬員工及其親屬表示以每票新臺幣（下同）1 千元之代價支持鄭新助，乙○○接獲前開指示後乃當面或以紙條宣導方式向國碩遊藝場、國賓遊藝場、久勝遊藝場、變色龍遊藝場之員工行求投票予鄭新助，並表示每提供一有投票權之支持者名單即給予1 千元，而丙○○等人為避免查緝，乃假借年終尾牙摸彩活動為名義，要求前開員工將同意投票予鄭新助之選舉人登載於「年終尾牙摸彩活動表」中，餐廳員工伍怡霖等人及其等親友共274 名遂同意支持鄭新助，丙○○、甲○○、乙○○並得憑「年終尾牙摸彩活動表」所登記之投票權人人數以交付員工應得之賄款，期使有投票權之人投票支持鄭新助當選高雄市第7 屆高雄市議員。

二、嗣經高雄地方法院檢察署檢察官於95年12月5 日，指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局循線查獲乙○○、甲○○，並於甲○○皮包內扣得尚未發放之賄選現金10萬元；另丙○○則於95年12月25日主動前往法務部調查局高雄市調查處，坦承上開犯行，並接受裁判。丙○○、乙○○於偵查中並均就共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行為自白；丙○○、甲○○、乙○○亦均於偵查中就共同對有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行為自白。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉，指揮法務部調查局高雄市調處及高雄市政府警察局偵辦後，提起公訴。

理由

甲、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據之證據能力均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不法情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

乙、實體部分

壹、上揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○坦承不諱，核與證人朱雅玲、官祐德、劉佑呈、蘇筱涵、葉士偉、伍怡霖、黃瓊瑤、陳振成、葉芳怡、張琦平、鄒美芳、蔡念祖、吳建樺、莊家琪、何鳳美、詹雅欣、郭家君、張育誠、張蕙茹、曾憲儀、陳琦函、于慕然證述相符，此外復有扣案之現金10萬元、員工休假資料卡、員工名冊、賄選名冊統計單、年終尾牙暨摸彩活動名單、監聽譯文、戶籍資料、投票所選舉人名冊影本在卷可稽，足徵被告3 人自白核與事實相符，堪信為真實。

貳、被告丙○○、乙○○為犯罪事實欄一㈠之行為後，刑法分別於94年2 月2 日及96年1 月24日修正公布，並各於95年7 月1 日與96年1 月26日施行，而94年2 月2 日修正後刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，施行後應即適用該條項規定為「從舊從輕」之比較，經查：

一、刑法第146 條業於96年1 月24日修正公布，並於同年月26日施行，修正前第1 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑」，修正後規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑。意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，故修正後刑法第146 條增訂第2 項規定，將意圖支持特定候選人，進而遷移戶籍並參與投票者，明文規範為刑法處罰之對象，以杜絕爭議，該罪修正前後之法定刑度均屬相同，修正後刑法第146 條第2 項係以「意圖使特定候選人當選」為主觀構成要件，被告丙○○、乙○○等人之行為，均符合修正前後之犯罪構成要件，修正前之規定對渠等並無不利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用渠等行為時之修正前刑法第146 條第1 項妨害投票正確罪論處（最高法院93年度台非字第262 號判決參照）。

二、修正後刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，僅共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定固有修正，然對渠等而言，無論修正前後之規定，均構成共同正犯，故刑法第28條之修正內容，對其等並無有利或不利之影響，應無比較新舊法之必要（最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。

三、修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後該條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；又刑法第51 條 定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經比較新舊法結果，修法後之規定非較有利於受刑人，應依修正前之刑法第51條第5 款，定其應執行刑。

四、又刑法第74條關於緩刑之規定業經修正，而犯罪在新法施行前者，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法之規定，毋庸再為新舊法之比較適用（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

參、論罪科刑部分

一、按㈠刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214 條罪責之可能。戶籍法第25條、54條、56條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第47條第1 項、同法施行細則第13條第1 項第9 款、第15條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，為選舉將戶籍遷入之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法第214 條之適用（最高法院91年11月26日第17次刑庭會議決議參照）。

㈡按刑法第146 條之妨害投票正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪，所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要（最高法院91年度台上字第376 號判決參照）。因之，刑法第146 條所謂使投票發生不正確之結果，除指使某候選人當選與否之選舉結果外，兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內（最高法院92年度台上字第5229號、88年度台上字第5895號、94年度台上字第3657號判決參照）。

㈢投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項，而公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。

㈣學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第91條之1 第1 項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度臺上字第1494號判決參照）。

二、核被告丙○○、乙○○所為犯罪事實欄一㈠之犯行，其中附表二所示之人雖因故未為投票權之行使，然因附表一所示之人均到場為其投票權之行使，致該選舉之投票總數發生不正確之結果，則整體犯罪行為仍屬既遂，則被告丙○○、乙○○均係觸犯刑法第146 條第1 項妨害投票正確既遂罪。被告丙○○、乙○○所犯妨害投票正確罪乃以投票之正確性為保護法益，屬社會法益之一種，故附表一、二所示之人等縱有多次虛報遷移戶籍之行為，然目的均係為妨害一次選舉結果之正確性，應認係基於使投票發生不正確結果之單一犯意下之多次接續行為，為單純一罪。被告丙○○、乙○○與附表

一、二所示之人有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○、甲○○、乙○○所為犯罪事實欄一㈡之犯行，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。投票行賄罪之行求、期約行為，雖屬同一條項之不同構成要件，但僅屬投票行賄犯行之不同階段行為，被告3 人該當投票期約賄賂之階段，期約賄賂之高度行為吸收行求賄賂之低度行為。被告3 人係基於賄選之犯意，反覆向多數人行求、期約賄賂，約其投票權為一定之行使，依上說明，其先後所為，刑法評價上應僅成立集合犯一罪。被告3 人均於偵查中就其等所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行自白，應均依公職人員選舉罷免法第90條之1 第5 項前段之規定減輕其刑。被告丙○○在其犯罪行為為偵查犯罪職權之公務員發覺前，報告自己之犯罪事實，自願接受裁判，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，其所犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項之犯行，並依刑法第70條規定遞減。被告丙○○、乙○○所犯刑法第146 條第1 項妨害投票結果正確罪、公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、爰審酌選舉制度乃民主政治之重要基石，其攸關一國政治良窳甚鉅，而賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，治安機關有鑑於國內社會環境急速變遷，民眾法治觀念尚待加強，每逢選舉開始前，均利用各傳播媒體積極宣導政府查辦賄選之決心，並籲請候選人及民眾共同摒棄賄選，被告3 人固可向他人極力推銷該次選舉候選人，但仍應以合法方式為之，詎渠等不思以合法競選之方式，由被告丙○○親自或透過甲○○指示乙○○為犯罪事實欄之犯行，足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重負面影響，導致選舉結果之公正性備受質疑，被告3 人所為自屬可議，然念及被告3 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，素行尚佳，被告3 人犯後坦承犯行，已有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，定其應執行刑。

四、又犯刑法分則第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3 項定有明文，另刑法第37條第2 項固規定宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質，認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，然此屬宣告褫奪公權之普通規定，而公職人員選舉罷免法第98條第3 項係針對犯刑法妨害投票罪章，並經宣告有期徒刑以上之刑者，強制規定於主刑之外，亦應宣告褫奪公權，故公職人員選舉罷免法第98 條 第3 項關於宣告褫奪公權之要件，為刑法第37條第2 項之特別規定，即應優先適用。則被告丙○○、乙○○所犯刑法第146 條第1 項妨害投票正確既遂罪，暨被告3 人所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，爰均併依公職人員選舉罷免法第98條第3 項規定，分別宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。

五、被告3 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等因一時短於思慮致罹刑章，切均自首或自白犯罪，經此教訓後，當知所警惕，本院認尚無逕對渠等施以短期自由刑之必要，故上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定，分別宣告緩刑4 年、3 年、2 年，以啟自新。另公訴人請求緩刑宣告時，並命被告3 人應分別向公庫支付180 萬元、70萬元、70萬元，固非無見，然念及被告丙○○家境為中產；被告乙○○、甲○○僅受僱於被告丙○○，家境均為小康，有法務部調查局高雄市調查處調查筆錄再卷可佐，被告3 人均深具悔意，態度良好，並於偵查中自白等一切情狀，為惕勵被告3 人，此後能循規蹈矩，避免再犯，爰依修正後刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告3 人應分別向公庫支付100 萬元、40萬元、40萬元。本件扣案尚未轉交各投票權人之賄款10萬元，係預備用以期約之賄賂，仍應依公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項之規定，併予宣告沒收。

六、被告丙○○、乙○○所犯刑法第146 條第1 項妨害投票正確既遂罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，應依法減其宣告刑之2 分之1 ；被告丙○○所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪所處之刑雖逾有期徒刑1 年6 月，屬上開減刑條例第3 條第1 項第3 款所規定不予減刑之罪，然被告丙○○於該減刑條例施行前自首而接受裁判，合於該減刑條例第3 條第1 項第3 款、第6 條規定之減刑條件，仍應依法減其宣告刑之2 分之1 ，褫奪公權部分則依同條例第14條規定，比照主刑減刑標準定之；被告乙○○、甲○○所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，均經本院宣告未逾有期徒刑1 年6 月之刑，合於該減刑條例第3 條第1 項第3 款之減刑條件，均應依法減其宣告刑之2 分之1 ，褫奪公權部分則依同條例第14條規定，比照主刑減刑標準定之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第3 項、第5 項前段、第98條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，94年2 月2 日修正前刑法第51條第5 款、第8 款、96年1 月24日修正前刑法第146 條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第3 款、第4 條、第6 條、第7 條、第10條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。