臺灣高雄地方法院97年度訴字第797號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第797號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

吳賢明律師

選任辯護人

吳晉賢律師

選任辯護人

陳慧錚律師

被告

辛○○

選任辯護人

黃淑芬律師

選任辯護人

陶德斌律師

被告

子○○

指定辯護人

施吉安律師

被告

丙○○

選任辯護人

許龍升律師

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12151 號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告丙○○於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；被告辛○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務，均是依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。

二、緣於94年12月間，甲仙鄉辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」（下稱北勢坑野溪疏浚作業），時任鄉長之戊○○，決定由寅○○（所涉竊盜罪部分，另經本院96年度易字第2119號判決有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月尚未確定）承包，並經由丙○○之建議，以形式上之比價作業方式發包。辛○○、丙○○與戊○○3 人明知本件疏浚工程並未實際進行比價程序，而94年12月15日僅有寅○○以其向宏都土木包工業有限公司（下稱：宏都土木包工公司，登記負責人：廖敏宏）實際負責人廖武雄借得營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，送件報價，竟基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由丙○○於同日要求至甲仙鄉公所洽公之明華營造有限公司（下稱：明華公司）負責人壬○○配合以高於9萬元價格提出工程報價單，參與比價，以避免僅有一人參與比價。壬○○則提出營利事業登記證、台灣區綜合營造工程同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，交予不知情之工友陳奕君收件，作形式之比價程序。嗣因壬○○提出11萬1 千元之工程報價單，乃由寅○○所代表之宏都土木包工業以9 萬元之最低價得標。陳奕君即以電話聯絡當時在外之辛○○，辛○○於同日即指示不知情之陳奕君製作職務上簽呈2 紙，其一紙不實登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請戊○○指定殷實廠商辦理比價事宜，而戊○○竟配合在簽上，批示不實之「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙不實登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並用印，而戊○○亦配合核可，製造本件標案有進行比價之假象，而足以生損害於甲仙鄉公所對於採購事務以比價作業發包程序之正確性。甲仙鄉公所並於94年12月16日以甲鄉財經字第094000 8653 號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工公司辦理河床清理等情。

三、嗣於95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。戊○○、丙○○及辛○○見高雄縣政府發現寅○○疑有盜採砂石之情事，為規避未落實監督施工之疏失，明知甲仙鄉公所並未於1 月16日派員前往工地勘查，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由丙○○囑由辛○○指示不知情之同事陳奕君於95年1 月18日在甲仙鄉公所於其職務上製作之公文書函稿，不實登載：「．．．本所於95年元月16日派員督導時‧發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形．．．」公文書函稿，用印後逐層呈由丙○○、戊○○核可，於同日最速件以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書，持以行使發函予宏都土木包工公司，致生損害於甲仙鄉公所公文書之正確性。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告辛○○、丙○○（就被告戊○○犯罪事實部分），以及證人己○○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）調查中所為之陳述，與其等於法院審理中之陳述固有不相符之部分，惟渠等於審判中僅係部分修正其調查局陳述內容，並非全盤否認渠曾為之陳述，且該修正部分，均足以動搖檢察官起訴之依據，而渠等對上開證述不相符之原因，證人辛○○僅證稱：調查中陳述是誤判或與實情不符云云（見本院卷二頁25 、26） 、證人丙○○證稱：因時間已久，是我記憶錯誤云云（見本院卷一頁256） ；證人己○○證稱：當時我忘記有參加這個標案，回來後才想起來云云（見本院卷一頁302），惟渠等於調查中所陳述，距案發時間較近，其記憶自較新鮮，若非親身經歷，實無誤判或當時記憶錯誤，嗣後得以回想之理，顯見證人等於司法警察調查中所陳述，係直接面對詢問調查員所為陳述較為坦然；而較無因陳述人對被告有所顧忌或同情等因素影響，且距離案發時間較近，程度上較少會受到外力介入干擾，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。且其陳述內容均與被告戊○○、丙○○、辛○○3 人是否有本件公訴人起訴之公文書登載不實及行使登載不實公文書等之犯嫌有直接關係，具待證事實之相當關連性，自為「證明犯罪事實之存否所必要」，依上開刑事訴訟法第159 條之2之 規定，應得作為證據。

二、再按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。被告即證人丙○○、辛○○於檢察官偵查中之陳述，係屬犯罪嫌疑人身分，其所為陳述內容，自非就其餘被告所涉犯嫌，以證人身分具結而為陳述。是證人丙○○、辛○○於偵訊所為陳述，均未經具結，就其餘被告所涉犯罪事實，自不具證據能力。

三、被告丙○○之辯護人雖於準備程序中曾主張被告丙○○於96年4 月25日檢察官偵訊時之自白係出於不正方法之訊問，並無證據能力，惟經其調取檢察官所提出之偵訊錄音光碟後，已撤回勘驗錄音之聲請（見本院卷一頁101） ，此後即未再爭執上開自白之證據能力，堪認檢察官就被告上開偵訊自白出於自由意志已盡舉證之責，被告此部分之主張自難採取，被告上開丙○○偵訊時之自白，對其仍有證據能力。

四、本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用（本院卷一頁83、84），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並無違法取得或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦屬適當，應得為證據。

乙、有罪部分：

一、訊據被告戊○○、丙○○、辛○○3 人堅決否認有何行使登載不實公文書之犯行，被告戊○○辯稱：伊係因辛○○陳報邀請宏都公司及明華公司比價才核示，並未受寅○○之關說指定其由承作本件工程；而95年1 月16日承辦人員確實至現場勘查，並無明知不實而核章之情事云云；被告丙○○辯稱：伊於94年12月15日詢問明華公司負責人壬○○承作本件工程之意願，獲同意後始請其估價；且伊確於95年1 月16日一人實地勘查，有該日之簽到（退）簿及出差請示單可證，並無不實云云；被告辛○○辯稱：十萬元以下之工程只要一家廠商即可，伊建議2 家並未違反採購法之規定；而95年1 月18 日 擬具上開公文時，係課長丙○○告知其同月16日曾至現場勘查云云。

二、兩造不爭執之事實：

㈠被告戊○○前於87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告丙○○於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；被告辛○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務。

㈡被告戊○○於94年12月間擔任鄉長時，甲仙鄉公所辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，該項疏浚清理作業包含疏浚工程及有價土石標售二部分，承辦人員辛○○於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經丙○○核章後，由戊○○決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理。

㈢寅○○為能順利參與甲仙鄉公所上述「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」標案之比價作業，先於94年11月至12月15日前某時，向宏都土木包工業有限公司（下稱：宏都土木包工業，登記負責人：廖敏宏）實際負責人廖武雄借得宏都土木包工業之執照後，於同年12月15日至甲仙鄉公所參與比價作業。而丙○○、辛○○等為避免僅有一家廠商參與比價，遂又要求明華營造有限公司（下稱：明華公司）負責人壬○○參與比價，以進行比價程序，最後由寅○○所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。

㈣甲仙鄉公所於94年12月16日以甲鄉財經字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工業有限公司辦理河床清理等情。

㈤95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。

㈥上開事實，均為兩造所不爭執（見本院卷一84、85頁），並有甲仙鄉公所97年9 月5 日甲鄉人字第0970006669號函檢送之人事資料（本院卷一頁107 以下）、甲仙鄉公所98年3 月9 日甲鄉人字第0980002205號函（本院卷一頁188） 、甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940268581號函稿、甲仙鄉公所財經課94年12月13日、15日簽呈、甲仙鄉財經課工程概算書、甲仙鄉財經課工程報價單、甲仙鄉公所94年12月16日0000000000號公告稿、公告、高雄縣甲仙鄉公所勞務採購廠商投標文件審核表、宏都土木包工業有限公司營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證、宏都土木包工業有限公司營業稅申報書（見調查卷頁3 以下）、甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函（偵1 卷第132 頁）、甲仙鄉公所95年11月28日甲鄉財經字第0950009242號函（偵1 卷第133 頁）等在卷可憑，自堪認定。

三、犯罪事實二（不實比價）部分：

㈠被告戊○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有指定由寅○○承作之情形，業據共同被告丙○○於調查局詢問時證稱：我知道戊○○有承諾若高雄縣政府通過該工程就會讓寅○○施做，所以寅○○才會積極為這件工程跑公文，並指示我在公文上該明收文單位為「高雄縣政府水利局」等語（見偵1 卷頁193） ；共同被告辛○○於調查局詢問時證稱：該案是鄉長戊○○直接找我到鄉長室，說該案要指定給「文宏」承攬，當時寅○○也有在場，但是沒有發言，在此之前我還沒認識寅○○此人，後來我辦理本所94年12月9日0940008626號函給高雄縣政府水利局，該函稿是寅○○教我所寫，我記得寅○○有告訴課長丙○○，受文者要寫「高雄縣政府水利局」，不要寫高雄縣政府，這樣子他才有辦法直接拿給縣政府收文，鄉長戊○○指示該案預估金額要在10萬元以內，以節省發包程序同時採議價程序進行即可，以免公開招標程序，至於有價土方每立方米40元是寅○○提供給我參考的，鄉長也同意辦理」、「但這項工程戊○○欲交給寅○○而不給別人，是因為該工程是寅○○向縣府要來的，至於原因為何我不清楚」等語（見偵1 卷頁207 、208） ，互核相符。且證人即共同被告辛○○於本院審理時亦證稱：「當初鄉長有提醒要優先給寅○○施作，我也暸解寅○○幫我們很多忙，可能是課長求好心切才會找明華來比價」（本院卷二頁26）。參以證人寅○○即承商於另案（即本院96年度易字第2119號竊盜案）調查局詢問證稱：我聽朋友說甲仙鄉有災害工程，我己去拜訪當時的鄉長戊○○及承辦技士辛○○，表明若有工程我可以參與施作，當時他們向我表示歡迎我來施作，後來辛○○主動告訴我，有一件河川災害的工程他們向縣政府申請都不能通過，當時我有詢問辛○○是縣管還是中央管河川，如果是中央管的要向第七河川局申請，如果是縣管的話要向縣府申請，所以辛○○就繼續去辦理他的公文作業，我並向他表示若縣府通過可以讓我來參與施作」、「公文不是我送至縣府的，我好像有打電話告訴辛○○縣府那邊已經核准」（另案偵14155 卷頁2 、3） ；證人朱健州即高雄縣政府水利局水利管理課人員於調查局詢問時證稱：「該案在我收到甲仙鄉公所94年12月9 日來函之前，寅○○即曾到辦公室來詢問其他同事甲仙鄉是誰在負責，知道是我後，寅○○即打電話向我表示甲仙鄉公所有一件疏濬案要辦理，拜託我處理，過當時我還不知道是哪一件疏濬案。後來該案甲仙鄉公所承辦人李先生（詳細全名我不清楚）也曾打電話到水管課來詢問甲仙鄉是屬於何人負責的轄區他也有與我通過電話，表示甲仙鄉公所會發函給水利局請求准予疏浚北勢坑野溪」、「其間寅○○也曾打電話來詢問該案辦理進度，等其已知悉縣府同意後，即請我將該份公文傳真給廖先生」等語（偵2 卷頁115） ，可知證人寅○○雖否認曾代辛○○向縣政府水利局送達上開函文，惟其向被告辛○○建議發文對象以利進行，並關切核准進度，於縣政府核准後立即以傳真方式通知辛○○，仍堪認定，則若上開疏浚作業尚未決定施作者，寅○○又非承辦人員，何需代為奔走縣府關心，並為之先行傳真核准函文？足見上開共同被告丙○○、辛○○所述本件北勢坑野溪疏浚作業已由被告戊○○內定由寅○○承作，應屬實情。

㈡再甲仙鄉公所於94年12月15日辦理北勢坑野溪疏浚作業發包比價程序，原僅有寅○○以宏都土木包工公司名義到場送件，適明華營造公司負責人壬○○亦在現場，被告丙○○乃邀請其參與比價。經上開2 家公司送件報價後，甲仙鄉公所工友陳奕君即以電話聯絡當時在外之辛○○，辛○○於同日即指示陳奕君製作職務上簽呈2 紙，其一紙登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請戊○○指定殷實廠商辦理比價事宜，而戊○○在該簽上，批示「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並用印，而戊○○亦批示核可等情，有上開甲仙鄉公所94年12月15日內部簽呈影本2 紙在卷可憑（見調查卷頁6 、24），並經證人陳奕君於調查局詢問（見偵一卷頁227） 、檢察官偵訊（見偵一卷頁248） 及證人即共同被告辛○○於本院審理時證述明確（見本院卷二頁23、25），亦可認定。

㈢又明華營造公司參與上開工程發包比價程序，僅為陪標並無參與比價之意，業經被告丙○○於檢察官偵查時供稱：「（問：15日你不在辦公室，但15日鄉長指定二家廠商比價，並且由辛○○上簽呈表示由宏都以最低價得標，為何你會看到明華有送估價單？）他們夫妻來時，我有在辦公廳，他們夫妻也有跟我打招呼，我們有講幾句話，我有問他們來鄉公所幹什麼，他說來辦估價，我記不清楚是誰講的，他是說來辦一個陪同估價的手續，等於說是一種『陪標』，他沒有正式參與投標的動作。當我發現他有來陪標的情形時我沒有問，反正十萬元以下就不用開標。不過我不曉得己○○否認此事，事後我有聽辛○○轉述說他全盤否認。而鄉長是說，如果寅○○有協助完成公文的話，就把這個案子給他去做。」「（當場發現他有陪標情形，如何處理）我沒有問，反正十萬元以下就不用開標」（見偵2 卷頁4 、5 ，此部分供述因未具結，僅能作為被告丙○○部分之證據），而被告丙○○於本院證述時，亦坦承係伊邀請明華公司負責人夫妻參與比價（見本院卷1 頁248） 。再者，明華營造公司壬○○參與上開比價程序，係以11萬1 千元為工程報價，此有該份工程報價單影本在卷可憑（見調卷頁27），而據證人壬○○於檢察官偵查中證稱：「工程標價單是我寫的沒錯，但何時寫的我忘了。當天我去公所辦事情，去的時候聽說有工程要標，我有問課長，課長就問我說願不願意參與這個標案，他說這個標案是用機械挖土方，然後他說這是10萬元以下，陳小姐就拿資料給我寫。也因為是10萬元以下，我就寫沒有超過這個金額。成本是我當場算的，好像項目只有兩個。我也忘記10萬以下工程，為何要標到11萬。我當天會攜帶公司印鑑和營利事業登記證等資料是因為當時比較會開標的時間，我都會放在車上。我是當天聽他們說才知道有此標案，時間很久了，我真的忘記了。」（見偵1 卷頁263） ，可知雖證人壬○○否認虛偽比價，惟其既明知該公程係發包金額在10萬元以下之小型工程，其竟提出11萬1 千元之工程報價，如何得標，其顯無參與比價之意，至為明確。雖壬○○到庭後亦否認有虛偽比價之情形，惟其復證稱上開工程報價係當日伊以電話詢問其先生己○○後填寫（本院卷1 頁295） ，惟證人己○○於調查局初次詢問，經調查人員提示上開工程報價單後即證稱：94年12月間，明華公司沒有參加甲仙鄉公所主辦之「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，也沒有參與議價過程，甲仙鄉公所絕對沒有邀請明華參與議價」、「我懷疑是有人盜蓋本公司印章在該張工程報價單上」等語（見調卷頁77），可知壬○○若確曾於比價當日詢問己○○報價意見，並仔細評估價格，何以己○○於調查局初訊時證稱全然沒有印象，甚至質疑上開工程報價單之真偽。再者，上開工程係包含疏浚工程及有價土石標售二部分，已如上述，而證人即共同被告辛○○則證稱上開工程係以採售合併之方式辦理（見本院卷2 頁27），亦即得標者除需負疏浚之責外，清除後之有價土方，可以外運出售，再以每立方公尺40元之價格繳庫。惟證人壬○○、己○○到庭後均證稱：鄉公所並未告知疏浚後之有價土方可以外運出售等語（見本院卷1 頁302 、303） ，則若被告等人確有邀請明華營造公司實質比價之意，豈有始終未告知土石標售之契約重要內容之理。況且壬○○僅係於94年12月15日比價當日至鄉公所洽公時，偶然受丙○○邀請參與比價，已如上述，並經證人陳奕君證述在卷（見調卷頁226 、227 、偵1 卷頁248） ，則壬○○顯非事先受邀比價，亦未曾至工程現場，顯不知工地情況及淤積情形，如何能正確估價？可知證人壬○○及己○○否認明華公司虛偽比價之證詞，尚有迴護被告之嫌，證述不實，並不足採。本件應係被告丙○○邀請壬○○陪標，進行形式發包比價程序，至為明確。

㈣被告戊○○就本案之北勢坑野溪疏浚作業，既早已指定由寅○○承作，並為被告丙○○、辛○○等人所明知，已如上述，則上開進行之比價程序實屬虛偽，被告等3 人自不能均諉為不知。而壬○○參與上開形式發包比價程序，既為被告丙○○所邀請，則被告丙○○就遂行該發包比價程序登載之不實公文書，自有犯意之聯絡。再上開95年12月15日2 份簽呈，均係宏都土木包工公司及明華營造公司送件後，被告辛○○始行授權陳奕君製作，業經證人陳奕君證述如前（見調卷頁227） ，而被告辛○○於其上分別登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」、「經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」等語、被告戊○○亦曾登載「由宏都土木包工業及明華營造估價」，並表明核可之意，顯均屬不實，被告3 人就該公文書登載不實犯行，均有共同犯意聯絡、行為分擔，亦堪認定。

四、犯罪事實三（虛載派員督導函文）部分

㈠被告辛○○於95年1 月18日在甲仙鄉公所，登載「主旨：為貴公司承包清除甲仙鄉北勢坑河床阻塞農田清理工程乙案，本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填，請查照」之甲仙鄉公所函稿公文書，逐層呈由被告丙○○、戊○○核可，於同日以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書（下稱95年1 月18日函），最速件發函予宏都土木包工公司之情，有上開函稿及函文影本在卷可憑（偵1 卷頁66、132） 。

㈡甲仙鄉公所確實未於95年1 月16日派員至上開工程現場督導並發現超挖情事，業經共同被告辛○○於調查局詢問時供稱：「95年1 月16日甲仙鄉公所並未派員督導而發現廠商超挖情形，而是高雄縣政府人員於95年1 月17日現場會勘後，丙○○指示我為保護鄉公所人員，製作該不實之函文，謊稱95年1 月16日有派員督導之事，而我草擬函稿後交由陳奕君繕打並由陳奕君幫我用印，故該函稿上就無我押日期的字跡。」（偵1 卷頁209） 。被告戊○○於調查亦供稱：「縣府取締小組稽查後，認定原定施工斷面有超挖，為了避免廠商、縣政府及鄉公所三方產生爭議，就由鄉公所行文要求承包商改善，而前開公文函稿所載之鄉公所於95年1 月16日曾派員前往督導，應為日期誤植。」（偵1 卷頁203） 可知甲仙鄉公所上開95年1 月18日函，實係高雄縣政府人員於95年1 月17日現場會勘發現超挖後，始補行製作，並非於95年1 月16日派員督導發現超挖，至為明確。雖被告戊○○於調查局詢問僅供稱係「日期誤植」，惟其並無法供明甲仙鄉公所究係於何時或派遣何人督導，其此部分之辯詞，亦係避重就輕，無足採取。

㈢被告丙○○到庭後雖辯稱，伊當日確實1 人至現場督導，並無不實云云。惟被告丙○○於調查局詢問時係供稱：「辛○○於95年1 月16日告訴我這幾天有相關單位要來查核前開疏浚工程的情況，所以我當天才趕緊與辛○○至前開工地會勘，同時才發現宏都公司超挖」、「95 年1月16日我與辛○○發現宏都公司有超挖砂石情形後，我緊急指示辛○○要求宏都公司工地負責人寅○○立即改善，為怕口說無憑，於1 月18日以鄉公所名義函告宏都公司立即改善」、「我確實和辛○○一同前往工地勘查，也有指示辛○○發函通知改善，我不知道辛○○為何否認曾與一同至現場勘驗」（偵1 卷頁195 、196） ；復於檢察官訊問時供稱；「而95年1 月16日有去現場勘驗一次，總共我只有去看一次。但此次沒有做會勘紀錄，我只有叫承辦人員發公文給承包廠商，當時我站在橋上一看，就覺得有超挖的現象。而施工期間，辛○○應該是常去，他去的時候有時候有跟我報告，有時候沒有，他沒有做紀錄。至於1 月16日會勘時，我沒有通知廠商，是我跟辛○○去的。辛○○在調查筆錄上說明華公司是我找的，但我並沒有找承包廠商，而且本件根本就沒有開標，也沒有承包廠商。」、「（問：辛○○表示1 月16日並未到現場，該公文是你要求寫的，有何意見？）我確實是有去現場，是辛○○帶我去的。」、「（16日到底有沒有去現場？）我有聽到他說人家要查，他有跟我講說人家查核後坡坎高度認定有問題，認為說有超挖的情形，回想起來應該是查核後才去現場」（偵2 卷頁6） （此部分供詞未經具結，僅能作為被告丙○○部分之犯罪證據）。可知被告丙○○於偵查中，均堅稱伊與辛○○2 人確於95年1 月16日至現場督導，則若果伊確係1 人前往，何以當時供稱係與辛○○2 人前往？且經檢察官質以辛○○否認該日曾至現場時，已坦認伊於當日確實未曾赴現場之情，則被告丙○○嗣後於本院審理復辯稱伊當日係「1 人」前往，而被告辛○○亦附和稱伊於調查局詢間時係誤判，不知丙○○曾赴現場云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。況且上開95年1 月18日函文係載明「95年1 月16日派員督導時，發現．．．有超挖情形」，則若被告丙○○果於當日發現此一重大違規，何以未立即勒令現場人員停工，並召來承商寅○○告誡，而恰於縣政府取締人員會勘後之翌日始行發文通知，其為規避未落實監工之疏失，至為明確。

㈣雖被告丙○○另提出其於甲仙鄉公所94年下半年度、95年上半年度簽到（退簿）、出差請示單為證，主張其確於95年1月16日至現場勘查，惟觀諸上開出差請示單雖載有「1 月16日　出差地點　北勢坑」等字樣，惟該出差請示單並未填寫確實日期，其製作時間不明（見本院卷一頁59），且此僅得證明被告丙○○曾經申請該日出差，尚不能證明其確赴本案工程現場，仍不足為被告有利之認定。再參以被告丙○○另坦承伊曾因調查局向甲仙鄉公所調取本案卷宗時，在被告辛○○簽請辦理清理本案工程之簽呈（原未載日期）上補記「請依政府採購法相關規定辦理」之字樣，並由代理秘書卓加忠補用印等情（見本院卷一頁250） ，此並有上開補記前後之2 份簽呈影本在卷可憑（見偵1 卷頁212 、213） ，可知甲仙鄉公所之公文管理任令承辦人員取回更正，存有嚴重瑕疵，被告臨訟因本案所提出之各項文書，其憑信性甚低，不足採取。

㈤綜上所述，被告戊○○、丙○○、辛○○等3 人，為規避監工疏失之責，不實登載上開公文書並持以行使之犯行，事證明確，堪以認定。

五、查被告戊○○、丙○○、辛○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：

㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告戊○○、丙○○、辛○○較為有利。

㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。

㈢刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2 分之1 之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前連續犯規定對被告有利。

㈣綜合上述刑法各條文修正前、後之比較結果，以被告戊○○、丙○○、辛○○行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較為有利，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

六、按刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力，所謂明知為不實之事項而登載，祇須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故意者，即屬相當，不問失真情形為全部或一部，均屬之。查被告戊○○、丙○○、辛○○等3 人均為甲仙鄉公所公務員，為免僅有一家廠商參與比價，另通知包商明華公司負責人壬○○之廠商陪標，而為虛偽之比價，並將虛偽之比價等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上（即94年12月15日簽呈2 紙），以未經實際競標所作成虛偽比價之紀錄，假冒已經合法踐行公開競標程序，即已反於事實之真實性，仍為登載不實（最高法院98年度台上字第1073號判決意旨參照）。核被告如犯罪事實二部分所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪；如犯罪事實三部分所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告戊○○、丙○○、辛○○等3 人間，就上開犯行均有犯意聯絡，行為分擔，均共同正犯。被告利用不知情之陳奕君製作上開公文書，均為間接正犯。又按偽造文書後復持以行使，其偽造之低度行為固為行使之高度行為所吸收，惟其後又有偽造行為，但未行使時，先前之行使行為不能直接吸收以後之第二次偽造行為；其先後二次偽造行為，如係基於概括犯意為之，自應先依連續犯以一罪論後，再與行使行為論以吸收關係，方為合法（最高法院87年度台上字第2786號判決意旨參照）。被告戊○○、丙○○、辛○○等3 人所為上開2 次公務員登載不實文書罪犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依修正前刑法第56條規定連續犯論以一罪。又被告所犯上開連續公務員登載不實罪，應為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告3人身為甲仙鄉公所公務員，負責主管及監督該所所內事務之執行，竟不依正當程序進行採購之比價、議價，且於縣政府調查業者超挖土石時，為掩飾疏失，再於公文登載不實之事項，損害公文書之正確及公務員公正形象，且犯後否認犯罪，態度不佳，未見悔意，惟念其3 人並無犯罪前科，素行尚可等一切情狀，爰均酌情量處有期徒刑1 年4 月。又被告戊○○、丙○○、辛○○犯罪之時間係在民國96年4 月24日以前，所犯公務員登載不實文書罪名合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7條規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑8 月。

丙、不另為無罪諭知及無罪部分（即被訴對於主管事務圖利罪嫌部分）：

一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○明知「北勢坑野溪疏浚作業」包含疏浚工程及有價土石標售二部分，應選擇以工程標（疏浚工程）與土石標售標採共同投標方式招標之開決標作業或是將二者分開開標（工程標部分經費為新台幣（下同）9 萬元，有價土石部分，價格每立方公尺40元，共12萬元），竟為規避政府採購法等規定，由戊○○指示承辦課長丙○○及承辦人員辛○○，彼此基於圖寅○○得不法利益之犯意聯絡，先由辛○○於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000 立 方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30 元 共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經丙○○核章後，由戊○○決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售部分亦應依政府採購法辦理之適用，並將有價土石標售價部份刻意壓低，再以不實之比價程序，由寅○○所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。94年12月16日甲仙鄉公所並以甲鄉財經字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工業有限公司辦理河床清理等情。戊○○、丙○○及辛○○等3 人，又承前犯意，明知依政府採購法第70條第1 項規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準」，故本件應詳加監督施工，並設置界樁或疏浚範圍，以免有超挖盜採砂石之情事，竟未確實設置界樁或疏浚範圍並監工，任令寅○○僱工超挖竊取砂石計，總共挖掘土石9716.06 立方公尺，超挖土石約6716.06 立方公尺，戊○○、丙○○及辛○○因此使寅○○得9716.06 立方公尺砂石之不法利益，以每立方公尺60元計算，扣除寅○○所支出之成本14萬4000元後，計約408963.6元（不法利益數額部分，已經檢察官當庭更正如98年6 月19日檢察官論告書所載），因認被告戊○○、丙○○、辛○○等3 人係共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。㈡又高雄縣政府砂石取締濫採小組於95年1 月17日進行會勘時，因發現現場廠商有超挖之情形，故當日指揮之高雄縣政府地政局地用課課長庚○○當場指示小組成員子○○（地政局地用課約僱人員）將現場施工用之挖土機依行政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣留程序。子○○於同年月18日再至現場執行扣留程序時，明知並未得到高雄縣政府副縣長乙○○或其他主管之同意無須扣留該二輛挖土機，竟在寅○○要求高雄縣議員李鴻鈞胞兄丁○○到場協助狀況下，向當日在場之高雄縣政府人員及員警等人謊稱已經副縣長乙○○同意不須扣留，而將該二輛挖土機予以發還，且隨後於當日中午前往高雄縣甲仙鄉「統帥餐廳」接受寅○○招待飲宴（未具對價關係，不另論違背職務收賄罪嫌）。以雇用每輛挖土機每日須支付8000元計算，扣留期限最長不得逾2 個月計算，使寅○○因此獲得不法利益達96萬元，亦認被告子○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。再檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋。

三、次按90年11月7 日修正公布，同月9 日施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」而於98年4 月22日修正後之同條文則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」雖修正前後之構成要件有所變動，惟90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，所謂「法令」，依原立法理由之解釋，本指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年度台上字第2594號、97年度台上字第6120 號 、98年度台上字第433 號判決意旨參照）。而98年4 月22 日 修正後之犯罪構成要件，為法院對上開構成要件解釋之明文化，應非屬法律之變更。是以被告行為是否該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪責，仍應依一般法律適用原則，逕適用98年4 月22日修正後之規定，先予敘明。

四、被告戊○○、丙○○、辛○○（下稱被告戊○○等3 人）部分：訊據被告戊○○等3 人均堅決否認有何圖利之犯行，被告戊○○辯稱：因甲仙鄉發生災害，承辦人辛○○至現場評估清理方式後，簽報廠商比價，伊才指定由宏都、明華二公司比價，並未圖利特定廠商；被告丙○○辯稱：伊僅得知辛○○因北勢溪淤積簽請僱工清理土方，並不知指定廠商比價等情事，辛○○辯稱：政府採購法並未規定招標方式，是宏都土木包工主動求見鄉長稱有投標意願，而明華公司剛好前來洽公，亦表明意願投標，因10萬元以下只要一家即可，伊建議由2 家比價並未違反規定等語。經查：

㈠按機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，政府採購法第105 條第1 項第2 款定有明文，查北勢溪如意橋段至關山橋段（即本案北勢坑野溪疏浚作業地點）非屬中央及縣市管河川，為一般野溪，依甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函示，該野溪因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，由該所僱用機具自行清理，由公所逕依政府採購法第105 條第2 款及依據地方制度法第20條規定，鄉（鎮、市）自治事項，可於公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，此業經本院依職權向高雄縣政府函詢明確，此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（見本院卷二頁163） ，是以被告戊○○等3 人辦理本案北勢坑野溪疏浚作業，既係因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之規定甚明。

㈡公訴意旨固以，依經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項及行政院頒布之河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則」之規定，辦理疏浚作業時，應將疏浚部分及有價土石標售部分合併辦理為原則，本案應將土石標售部分與工程部分合併招標，再以二者相減金額最高者得標。經查，被告戊○○辦理本案北勢坑野溪疏浚作業之發包，係以採售合一之方式，亦即工程標及土石標均由同一廠商施作，而僅就工程標部分以比價方式決定由宏都土木包工公司施作，已如上述，且關於土石出售部分並未另邀請廠商比價，而係自行核定價格售出繳庫，此觀諸上開95年12月15 日2份簽呈、工程報價單自明（見調卷頁24、27）。惟查，經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項，係為規範該署及所屬機關辦理工程標與土石標售之規定，本案甲仙鄉公所尚無適用之餘地。且公訴人所舉上開2 項規定，性質上均係規範機關內部秩序及運作之行政規則，並非法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是以縱然被告3 人未依上開規定將土石標售部分與工程部分合併「招標」，仍與圖利罪要件有間。再本院就辦理疏濬工程所生有價土石自行核定價格售出繳庫之程序是否合法，函詢經濟部水利署表示意見，經該署以98年1 月21日經水工字第0951297830號函檢送財政部國有財產局93年2 月20日台財產估字第0930004391號函說明二略稱：「因疏濬河川產生之砂石雖屬國有財產，惟並非國有財產法第三條所規定之國有財產，當不適用國有財產法規定處理。故本案砂石販售價格請本於目的事業主管機關權責核處，無須依國有財產法第58條及國有財產計價方式規定之估價程序辦理」（見本院卷頁159） 。該項函示雖係針對中央管河川所為說明，而本案固為一般野溪，惟依該項函示之意旨，仍無須依國有財產法所定之估價程序，亦為明確。則甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規劃執行之權責，進行疏濬，並將本案疏濬所生之有價土石核定價格售出，自不能指為違法。

㈢公訴意旨又以，本案之工程標經費為9 萬元、有價土石共12萬元，且該工程之成本為14萬4000元，已逾政府採購法所定之公告金額十分之一，依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款規定，應公開徵求廠商比價或議價。惟按政府採購法第2 條規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；政府採購法施行細則第6 條第9 款規定：「招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者，以支出所需金額認定之。」是以政府採購法係規定機關採購（支出）之程序，惟並未禁止併有機關收入之情形，而此時採購金額之計算方式，應以政府支出（即採購）所需金額為準，更與廠商成本無涉甚明。是以本案既係採售合一，採及售均由得標廠商辦理，其採購金額自應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一。而依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定（高雄縣政府並未依政府採購法第23條另定未達公告金額之招標方式）：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」是以公訴意旨認本案應依公開比（議）價方式辦理，亦有誤會。

㈣公訴意旨另以，被告戊○○等3 人為規避政府採購法之適用，將本案工程款刻意壓低為10萬元以下之採購，且僅就工程標9 萬元部分採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售亦應依政府採購法辦理之適用。惟查，本案屬緊急採購事項，本得不適用政府採購法招、決標之規定，已如上述。再被告辛○○就本案工程，係規劃為清理土方約3000立方公尺，有價及無價土方外運每立方公尺機具工為30元（含挖土機20元、傾洩式卡車10元）共9 萬元，亦如上述，並有94年12月15日工程概算書在卷可憑（調卷頁5） 。檢察官雖認被告係刻意壓低工程款價格，惟經本院依檢察官聲請向經濟部水利署第七河川局函詢結果，該局認：「有關高雄縣甲仙鄉公所財經課工程概算書之土石機具工是否太低？如與本局荖濃溪疏濬工程公開發包單價相比，其挖土機單價較高。至外運土石機具工之單價，與外運距離、運輸路線路況等有關；該工程項目之『傾洩式卡車』，如屬外運土石預算價格，與荖濃溪疏濬工程相比，因外運距離未知，故無法做詳估報價是否太低」，此有經濟部水利署第七河川局98年4 月30日水七管字第09850055480 號函在卷可憑，自不能認被告3 人有壓低工作費用單價之情形。再者，檢察官就上開疏濬工程原應清理土方範圍若干，並未舉證證明，則被告規劃為3000立方公尺，亦難認為不當，均難認被告3 人有刻意壓低本案工程款以符小額採購規定適用之情形。又據高雄縣砂石商業同業公會95年2 月7 日高縣砂禎字第95006 號函所示，河川及陸地開採砂石所得之土方原料，每一立方公尺廠地平均售價為65元（見調卷頁18），本案有價土石售價部分，被告辛○○核定為每立方公尺40元，固較為低，惟上開價格既屬平均售價，而本案所開採土石品質究竟如何，合理價格應為若干，仍非無疑；且高雄縣砂石同業公會上開價格係指砂石廠售出之價格，則本案甲仙鄉公所為土石之原始供應者，並無需負擔外運之運費，被告辛○○核定略低於該平均價格之土石售價，亦難認有何顯不合理之處。

㈤公訴意旨另以，被告戊○○等3 人未依政府採購法第70條第1 項之規定加強監工，並於施工現場設立疏濬基準椿、疏濬界椿、標示牌、標示圖及出入口管制站，放任承商挖取砂石，未依上開規定訂定檢查程序及檢驗標準，亦未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀錄。惟按貪污治罪條例所定圖利罪係以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95 年 度台上字第6048號判決意旨參照），亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該犯罪。查本案屬甲仙鄉公所發包範圍之應清理土方3000立方公尺部分，因該發包程序並未違背法令，已如上述，則不論被告辛○○是否落實監工或設置界椿等，均不能認承商寅○○取得此部分之利益有何違法；至本案承商寅○○因逾越上開3000立方公尺範圍超挖土石，業經本院96年度易字第2119號判處罪刑在案，惟關於此超挖土石部分，固可認係被告戊○○等3 人未落實監督之責，惟其是否係明知該超挖情事，而主觀上有為寅○○圖取此部分利益之犯意，仍應由檢察官負舉證之責。雖被告辛○○於本院審理時，堅稱其於工程期間到現場查看4 、5 次（見本院卷2 頁31），惟被告辛○○為規避其監督疏失之責，其所述難免誇大，是否可信，仍屬有疑，縱所述屬實，寅○○究係於工程期間中何時開始超挖，承辦人員利用公出前往現場勘視是否即得確定其超挖，仍屬有疑，況檢察官並未舉證證明被告戊○○等3人有何共同甘冒刑責圖取寅○○利益之動機，自不能逕認其有圖利他人之犯意。再就本案是否須設監工人員、監工日誌或設置界椿乙節，經本院函詢高雄縣政府，經覆稱：「依行政院頒布公共工程施工品質管理作業要點第8 條規定，機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造，公告金額以上工程，監造單位應提報監造計畫。故監工人員、監工日誌或設置界椿及施工現場相關設置由該公所自行依規定卓處」此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（本院卷2 頁164） 。可知關於施工品質之管理，機關本得視工程需要為相當之監造，至於其監工人員、監工日誌或設置界椿等則無具體之規定，而本案工程僅為採購金額9 萬元以下之小額採購案件，承辦人員因此採取低度之管理，縱有疏失，亦不能逕認其主觀上必有為第三人圖得不法利益之犯意。至公訴人另謂被告戊○○等3 人未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6款規定辦理查驗及作成紀錄部分，因該規定僅係經濟部水利署之內部行政規則，既與甲仙鄉公所無關，且又非圖利罪所指之法令，亦不能以此指為被告違法，併此指明。

㈥再公訴意旨又指被告發包寅○○採取土石，未經高雄縣政府核准，已違反水利法第78條之1 第3 款規定。按河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石，水利法第78-1條第3 款固有明文。惟該條規定係指私人採取土石，應經主管機關核准而言，而甲仙鄉公所係地方自治團體，依地方制度法第20條規定，公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，屬鄉（鎮、市）自治事項，是以關於河床阻塞釀成災害，其疏浚得由該公所自行辦理，已經高雄縣政府函覆如前，是以本案乃甲仙鄉公所本於自治權限執行北勢坑野溪上游河床阻塞所為之疏浚清理作業，並非私人之採取土石，應無水利法上開規定之適用，公訴人此部分之見解，尚屬誤會。況因坍方所生河床淤塞之疏濬清理必然附帶有土石之挖取，而被告戊○○等3 人於發包施工前，已以94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函請高雄縣政府水利局同意，並經高雄縣政府以94年12月15日府水管字第0940268581號函覆稱：「有關貴鄉北勢坑野溪因上游坍方致河床阻塞洪水淹沒農田由貴公所僱用機具自行清理乙案，如涉及河床以外山坡地之開挖整地或施設施工便道則依水保法相關規定辦理，餘請貴公所依權責核處」（見調卷頁23），是以主管機關高雄縣政府應明知該疏濬清理工程涉及土石之挖取，其既准由甲仙鄉公所依權責核處，亦不能謂被告戊○○等3 人發包本案工程係未經高雄縣政府核准。且時任高雄縣副縣長之證人乙○○於檢察官偵查中亦證稱：本件有經過水利局的同意，採得的砂石由鄉公所辦理招標，但主要是疏浚，不是採砂石（見偵1卷頁117） ，可知本案工程並無未經主管機關高雄縣政府核准之情形。

㈦至被告等3 人執行本案工程之發包程序，固以虛偽不實之比價為之，涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪，已如上述，惟按圖利罪所謂「明知」，須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參照）。則依行政院公共工程委員會依政府採購法第23條所頒布之中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程式，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書」。本案工程發包採購金額應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一，已如上述，依上開規定，本案本得由採購機關不經公告程式，逕洽廠商採購，而無須以公開招標或比（議）價方式辦理。而被告戊○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有實質指定由寅○○承作之情形，亦如上述，則寅○○因而獲得之利益，本屬被告戊○○職權範圍內可得決定者，並無不法，雖被告戊○○等3 人另有虛偽比價違背法令行為，然與寅○○圖取之利益間，並無相當之關聯性。亦即被告戊○○既已實質指定寅○○施作，其是否另行為虛偽之比價程序，與寅○○獲取利益間，並無決定性之因果關係，依上開說明，所為尚與圖利罪之要件未合，併此指明。

㈧綜上，被告戊○○等3 人指定宏都土木包工公司承包本案工程，客觀上尚無明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為，其主觀上亦難證明有為第三人圖得不法利益之犯意，所為尚與圖利罪要件有間，原不構成犯罪，惟因檢察官認此部分行為，與前開論罪部分有刑法修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告子○○部分：訊據被告子○○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：伊於95年1 月18日至現場執行扣留挖土機時，確係副縣長乙○○告知前往關心之高雄縣議員李鴻鈞秘書丁○○稱不用扣留，始未查扣，並無圖利他人之犯意等語。經查：

㈠被告子○○前於94年、95年間任職高雄縣政府地用課約僱人員，擔任高雄縣政府盜濫採聯合取締小組成員，該小組於95年1 月17日至本案北勢坑野溪疏浚作業地點進行會勘時，因發現現場廠商有超挖之情形，故當日帶隊官即高雄縣政府地政局地用課課長庚○○當場指示小組成員子○○將現場施工用之挖土機依行政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣留程序，因時值深夜，無從執行拖吊作業，乃將之委由在場之員警癸○○保管。至隔日（18日）庚○○再指派被告子○○，連同甲○○、丑○○等縣政府承辦人員至現場執行拖吊作業時，被告子○○當日乃將該二輛挖土機予以發還等情節，為被告子○○自承，並經證人庚○○、甲○○即高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組成員、癸○○即里關分駐所所長等人到庭證述在卷。而證人庚○○、乙○○到庭後均否認曾指示被告子○○發還扣留物，則被告子○○越權擅自發還上開扣留之挖土機2 部，堪以認定。

㈡公訴意旨固以被告子○○擅自決定發還扣留物，係違反行政執行法之規定。惟按行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得對於物之扣留、使用、處置或限制其使用，為即時強制，行政執行法第36條第1 項第2 款固有明文。而關於扣留物之發還則於同法第38條第2 項、第3 項規定；「扣留之物，除依法應沒收、沒入、毀棄或應變價發還者外，其扣留期間不得逾三十日。但扣留之原因未消失時，得延長之，延長期間不得逾兩個月。扣留之物無繼續扣留必要者，應即發還；於一年內無人領取或無法發還者，其所有權歸屬國庫；其應變價發還者，亦同。」是以行政執行法關於扣留物之發還，其決定方式或應由執行機關內部何單位決定，則乏明文，此與刑事訴訟法第142 條第1 項規定：「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。」明定刑事扣押物發還方式及機關相較，可知其不同，自不能認被告子○○擅自發還扣留物，係違反行政執行法之規定甚明。且經本院依職權向高雄縣政府函詢結果，對於取締盜濫採土石業務，如欲發還即時強制機具，在現場屬帶隊人員（科長以上人員）權責，在縣府則需由副縣長召集盜濫採聯合取締小組會議決議同意後，如得發還。如約僱人員執行押後逕行同意發還，較不妥適，惟本府並無訂定此類規範執行人員之法令，此有高雄縣政府98 年3月18日府地用字第0980052015號函在卷可憑，是以縱然高雄縣政府內部行政規則，亦未規範發還扣留物之方式及決定層級，遑論有何法令規範之，自不能認被告子○○於執行扣留時，擅自決定發還扣留物，係明知違背法令而圖利他人甚明，所為即與圖利罪所定構成要件有間。

㈢再者，本案被告係辯稱伊於執行扣留上開挖土機時，因到場關心之丁○○表示副縣長乙○○指示無庸扣留，始予發還等語，此固與證人乙○○到庭證稱：當時係一名議員哥哥（指丁○○）打電話希望伊能放車，但是伊並未答應，前後時間不到1 分鐘，伊並未與被告子○○通話等語（見本院卷2 頁141 、142） ，以及證人丁○○到庭證稱：伊得知寅○○2部挖土機遭查扣，乃至現場關心，當時曾打電話予乙○○副縣長，建議由鄉公所自行處理，因乙○○要求與縣府在場人員通話，乃將電話交予被告子○○，伊並未告稱已無庸查扣等語（見本院卷2 頁91-93） ，未全然相符，惟細繹上述3人之陳述，仍可肯認被告子○○執行前開扣留程序時，證人丁○○曾受承商寅○○之委託到場關心，且曾撥打電話予乙○○無誤，則被告子○○是否因此誤解丁○○請求發還挖土機，已獲乙○○同意，並非全然無據。至證人丁○○到庭雖證稱：乙○○與伊通話時，並未稱無庸扣留挖土機，伊通完電話後，即將電話交予被告子○○，並未告稱乙○○已同意不用扣留挖土機云云。惟證人丁○○已自承係受寅○○之委託至現場關心二部挖土機遭查扣事宜，則其到場目的無非係代寅○○提出發還該挖土機之要求，此並證人乙○○證述如上，惟其竟仍證稱伊到場並無任何目的，僅係要求應先由鄉公所自行調查云云（見本院卷2 頁94），可知其證詞尚有避重就輕之情，是否全然可採，仍屬有疑。參以被告子○○僅係最基層之公務人員，若非誤判情況，豈有甘冒行政懲處或刑事罪責，擅自越權同意發還，此觀證人乙○○、庚○○到庭後均證稱：被告子○○於發還上開挖土機之翌日（即19日）在高雄縣政府取締小組內部會議時，曾立即向乙○○表明上開辯解內容，惟遭乙○○當場否認等語（見本院卷2 頁143 、147） ，可知被告子○○於內部檢討會議時，曾當面向乙○○表明伊受其指示放行，毫無避諱，若其蓄意越權放行，自可編造其他無法執行之理由，脫免責任，何致直接求教乙○○而立遭否認？是以，檢察官既未舉證證明被告子○○有何故意越權發還上開扣留物之動機，尚有合理之懷疑存在。

㈢綜上，被告子○○所為尚與圖利罪之構成要件有間，且其是否故意越權發還扣留物，尚有合理懷疑存在，即無從為有罪之確信，依上開法律規定，即應為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第213 條、第216 條、修正前刑法28條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。

刑事第十八庭

附錄本判決論罪科刑之法條全文：中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。