臺灣高雄地方法院98年度訴字第800號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第800號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

被告

戊○○ （原名蘇慧真）

選任辯護人

楊惠雯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6478號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈及屬槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，竟於民國97年10月中旬某日，在高雄市楠梓區「國立高雄大學」附近某處，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「龍仔（台語音譯）」之成年男子，購得由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5MM 金屬彈頭而成、具有殺傷力之非制式子彈4 顆、土造金屬槍管1 支（即附表二所示之物），而非法持有之。嗣於98年2 月21日下午4時20分許，在乙○○位於高雄市楠梓區○○○○街81號「大學58學園大樓」3 樓A301室租屋處，扣得上開如附表二所示之物。

二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得擅自轉讓及持有，竟先後2 次基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於㈠98年2 月20日下午2 時許，在上開「大學58學園大樓」3 樓A301室租屋處內；

㈡於98年2 月21日下午2 時許，同在前揭「大學58學園大樓」3 樓A301室租屋處內，先後2 次無償轉讓海洛因各1 小包（均少於1 公克，確切海洛因淨重不明）供戊○○施用。

三、乙○○與戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1 、2 所載之時、地，以附表一編號1 、2 所示之方式及價格，共同販賣第一級毒品海洛因給甲○○共2次；乙○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號3 所載之時、地，以附表一編號3 所示之方式及價格，著手販賣第一級毒品海洛因給甲○○，然因附表一編號3 所載原因致未得逞。嗣為警於98年2 月21日下午3時許，在前開「大學58學園大樓」1 樓查獲，並當場扣得甲○○已交付給乙○○，而掉落該處之購毒價金500 元（100元紙鈔5 張）。復於同日下午4 時20分許，在前揭大樓3 樓A301室，扣得如附表三編號1 所示之海洛因1 包、乙○○所有供其與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因所用如附表三編號2 、3 、5 所示之物及乙○○所有供其販賣第一級毒品海洛因所用及預備之用如附表三編號2 、4 至8 所示之物（物品名稱、數量、用途等均詳如附表三所載）。

四、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，被告戊○○於本院審理時雖辯稱：伊於98年2 月22日偵查當日毒癮發作很嚴重云云。惟查，經本院於98年10月22日當庭進行勘驗而播放98年2 月22日檢察官偵訊光碟，勘驗結果略以：檢察官語氣平和，並無違法取供，被告戊○○回答流暢亦很自然，並無毒癮發作或答非所問之情形，全程錄音錄影，檢察官的訊問與被告戊○○的供述和筆錄內容相符合等情，有本院98年10月22日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見院一卷第199至202頁），是被告戊○○上開所辯，顯與上開勘驗結果不符，自非可採。又經本院於同日進行勘驗而當庭再播放98年4 月3 日檢察官偵訊光碟，勘驗結果略以：檢察官語氣平和，並無違法取供，被告回答流暢亦很自然，全程錄音錄影，檢察官的訊問與被告戊○○的供述和筆錄內容相符合等情，有本院98年10月22日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見同上），另被告戊○○就其於98年4 月23日偵訊中之供述，已表示無需再行勘驗，且對證據能力不爭執，亦有本院98年10月22日勘驗筆錄1 份在卷可憑（見同上）。是被告戊○○於98年2 月22日、98年4 月3 日、98年4 月23日偵查中之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（與證人甲○○於警詢、偵訊中之證述相符），衡諸首揭法規意旨，自得採為本案論罪科刑之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人甲○○於98年3 月24日在檢察官偵查中及共同被告戊○○於98年2 月22日、98年4 月3 日、98年4 月23日在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟均係偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結，且均無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查：

㈠就事實一、二部分，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告乙○○以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告乙○○、辯護人均知該等證據為被告乙○○以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院一卷第55頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

㈡就事實三部分，本判決所引用之各項證據資料，除附表三之扣案物部分外，其餘屬於被告乙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告2 人、辯護人均知該等證據為被告2 人以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據或不爭執證據能力（見院一卷第55、71頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

㈢附表三之扣案物部分：

１、按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。

三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，刑事訴訟法第131 條第1 項定有明文。又按刑事訴訟法第131 條第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第131 條第4 項定有明文，此係因上開扣得之物，仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，資為有無證據能力之認定標準。另「逕行搜索後未陳報或經法院撤銷者，其扣押之物是否得為證據，由將來為審判之法院審酌人權保障與公眾利益之均衡維護（例如：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵查人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。）決定之」（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第68點參照）。

２、經查，警員王國川、蔡杰宏於執行巡邏勤務時，巡經高雄市楠梓區○○○○街81號（大學58學園大樓）前時，發現該大樓3 樓有乙名男子以細繩（實為釣魚線）綁住乙只皮包，並利用垂降方式將皮包垂降到1 樓，當時1 樓外有乙名男子（經警查證為甲○○）欲將500 元放進該皮包內，警員王國川等2 人見狀即表明身分上前盤查，甲○○見事跡敗露遂向警方坦承係向該大樓3 樓房客購買毒品海洛因500 元，惟尚未得手即遭警方查獲，且據甲○○坦承係向該大樓A301室房客購買毒品，警員因目睹甲○○與三樓A301室房客正在進行毒品交易，因欲追躡現行犯，並有事實足信有人在內犯罪，且惟恐證據有遭湮滅或隱匿之虞，而請大樓管理員、里長等人全程陪同，進入A301室而查獲本案扣案物等情，有警員職務報告1 份在卷可稽（見警一卷第18頁），又證人即警員蔡杰宏於本院審理時並證稱：因為我為認為符合逕行搜索的要件，要逮捕犯罪嫌疑人等語（見院二卷第218 頁反面）及證人王國川於本院審理時亦證稱：當時情況緊急，因為我們認為嫌犯應該還在裡面等語（見院二卷第221 頁），另證人蔡瑞東於警詢中亦陳述：我當時（指98年2 月21日15時該次交易）是打0000000000號由乙○○接聽，我告知要買500 元，馬上到，當我到現場後在樓下喊一聲，在3 樓的乙○○要我走到大樓旁邊走道，並利用魚線綁皮包垂降到1 樓，要我把錢放到皮包內，我將500 元放到皮包內，當乙○○將皮包往上拉時，便衣警察剛好巡邏經過發現，乙○○立即將魚線猛力往上抽，導致我的500 元掉在地上被警察發現，毒品交易沒有完成就被警察發現毒品交易經過，警察問我為何有這奇怪舉動，我知道無法隱瞞，於是就主動向警察坦承向3 樓的乙○○以魚線綁皮包垂降方式購買毒品等語甚明（見警一卷第10至12頁），另佐以被告乙○○於本院審理時亦坦承：甲○○當天是要跟我買500 元，毒品還沒給他就被警方查獲了等語（見院一卷第54頁）。綜上，警員王國川等2 人於執行巡邏勤務時因當場目睹甲○○與三樓A301室房客正在進行毒品買賣交易，遂上前盤查，購毒者甲○○見事跡敗露並當場已向警方坦承係向該大樓3 樓房客購買毒品海洛因500 元，則員警認情況緊急，恐犯罪嫌疑人（或現行犯）自3 樓A301室逃脫，且日後可能否認在場，增加辦案過程之困難，遂欲追躡現行犯或逮捕犯罪嫌疑人，而依刑事訴訟法第131 條第1 項規定逕行搜索，與法自無不合。雖本案員警為逕行搜索後，因已將人犯及卷證一併解送臺灣高雄地方法院檢察署，事後疏未就逕行搜索部分於3 日內向本院陳報。然考量本案警員執行搜索當時確有所憑，僅因上情而事後疏未陳報，違背法定程序之情節尚微，且並無故意違背法定程序之主觀意圖。另被告乙○○等人所涉犯者為販賣第一級毒品並制有重刑，立法政策上係認此種犯行除具有高度不法內涵外，更嚴重危害社會治安，若欲達成防制毒品之目的，非科以重刑不可，顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內，且警員如依法定程序亦當有發現該證據高度可能及必然性，此外，被告乙○○及其辯護人就扣案物部分之證據能力並不爭執，且同意作為證據（見院一卷第55頁），而觀被告戊○○及其辯護人對於本案訴訟上之爭點在於被告戊○○是否知悉交付之物品為海洛因，及被告戊○○與被告乙○○間有無共同之犯意聯絡，並不爭執被告乙○○有上揭事實欄事實三所載販賣第一級毒品既、未遂犯行等情（見院一卷第72、73頁），是上開違背法定程序取得之證據對被告戊○○訴訟上防禦亦無重大不利益。綜上所述，本院權衡人權保障及公共利益之均衡維護結果，認警方事後雖疏未就逕行搜索部分於3 日內向本院陳報，然相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，認該搜索所得之扣案物，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有事實一之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪、未經許可持有具殺傷力子彈罪及事實三之販賣第一級毒品既、未遂犯行，惟矢口否認有上揭事實二所載轉讓第一級毒品犯行，並辯稱：海洛因是我與被告戊○○一起出錢購買的，我沒有轉讓給她云云；訊據被告戊○○矢口否認有上揭共同販賣第一級毒品犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品海洛因，被告乙○○叫我拿給甲○○的東西包裝完整，我不知道是毒品海洛因，與被告乙○○沒有共犯關係云云。惟查：

㈠事實一部分：上揭事實一之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見院一卷第22、53頁），並有如附表二所示之土造金屬槍管、非制式子彈扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警一卷第25至28頁）。又送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認分係金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬復進簧、金屬彈簧及上造金屬槍管等物，且其中土造金屬槍管認屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，其餘金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬復進簧、金屬彈簧等物均非屬公告之槍砲、彈藥主要組成零件；另送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年4 月10日刑鑑字第0980030450號鑑驗書、內政部98年6 月4 日內授警字第0980870928號函各1 份在卷可憑（見偵卷第66、67、99頁），是被告有事實一所載未經許可持有槍砲之主要組成零件及未經許可持有具殺傷力子彈之犯罪事實，堪以認定。

㈡事實二部分：上揭事實二之犯罪事實，業據證人戊○○於98年4 月23日檢察官偵查中結證稱：「（你於98年2 月21日下午2 時許，在上開大樓A301室施用之海洛因，是乙○○當場免費提供給你施用之海洛因？）是。該次是我為警查獲前最後一次施用海洛因」、「（被告乙○○於98年2 月20日下午1 、2 時許，在上開大樓A301室免費提供海洛因給你施用？）是。乙○○只要我下班過去找他，他都會「免費提供」海洛因給我施用等語甚明在卷（見偵卷第64頁），其於本院審理時亦結證稱：「（98年2 月20日下午2 點及隔天下午2 點，在大學58街3 樓A301 室 ，是否有拿過乙○○給你的海洛因各1 次？）有」等語明確（見本院卷第116 頁反面）。本院審酌證人戊○○與被告乙○○為男女朋友關係（見偵卷第55頁、院一卷第117 頁），亦無恩怨，自無干冒偽證之處罰而設詞誣陷被告乙○○之理，且證人戊○○於98年2 月22日經警採尿送驗，檢驗結果亦確呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，故係檢驗其尿液中嗎啡反應），有真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第110 至114 頁），核與證人戊○○上開偵審證述之情相符。復佐以共同被告戊○○於偵訊中並陳述：我沒有和乙○○合資購買海洛因回來施用等語（見偵卷第63頁）及被告乙○○於98年4 月9 日偵訊中經檢察官訊問：「你是否於98年2 月20日、21日這二日，免費提供海洛因予蘇慧真（即戊○○）施用？」被告乙○○亦先答稱「有」，之後才改口稱是合資購買云云（見偵卷55頁），自堪認證人戊○○上開偵審中之證述確與事實相符，被告有事實二所載先後2 次轉讓第一級毒品罪犯行，足堪認定，被告乙○○上開所辯：海洛因是我與被告戊○○一起出錢購買的，我沒有轉讓給她云云，為犯後卸責之詞，不足採信。

㈢事實三部分：

１、上揭事實三之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見院一卷第53、228 、268 頁）及被告戊○○於98年2 月22日、98年4 月3 日偵訊中坦承不諱（見偵卷第9 至11頁、第41至47頁），並經證人甲○○於警詢、檢察官偵查中證述甚詳（見警一卷第10至15頁），復有新臺幣500 元及如附表三所示之物扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見警一卷第25至28頁、第31至33頁）、照片41幀（見警一卷第41至60頁）、查扣手機對照表1 份（見警一卷第29頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵卷第34頁）、本院98年10月22日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見院一卷第199 頁）。

２、被告戊○○雖辯稱：我沒有販賣毒品海洛因，被告乙○○叫我拿給甲○○的東西包裝完整，我不知道是毒品海洛因，與被告乙○○沒有共犯關係云云。惟查：

⑴被告戊○○前於98年2 月22日偵訊中已坦承：我有幫乙○○出面交付毒品給他人，因為我想說免費拿人家東西，也是要做一些事。別人打電話給乙○○，跟他談好數量後，乙○○將毒品包在衛生紙拿給我，由我拿到樓下去，交給那個人，那個人再將錢拿給我，我再拿給乙○○。交付毒品地點在他住處的一樓大樓門口，有交付毒品給甲○○，我交付毒品給甲○○成功的有2 次等語明確（見偵卷第9頁）。

⑵被告戊○○於98年4 月3 日偵訊中亦坦承：乙○○他都會自己分裝海洛因，將海洛因裝在如卷附照片之夾鏈袋中，他跟我說他上面貼著紅色標誌的夾鏈袋是要賣1000元的，沒有貼的則是要賣500 元，叫我不要亂動。我之前有碰過甲○○，是因為如果我要去上班時，乙○○懶得下樓，他就會叫我將他裝好的「海洛因」拿下去交給甲○○，但是甲○○並沒有把錢交給我，甲○○跟我說他會再跟乙○○算，這種次數有1 次，另1 次則是我下班去找乙○○，乙○○在洗澡，叫我將他包好的「海洛因」拿下去交給甲○○。因為乙○○他會將他裝好的海洛因，提供給我施用，他有時會向我收取我施用海洛因的錢，有的時候則是要求和他發生性行為，才會提供海洛因給我。如我上述我將海洛因交給甲○○就是2 次，2 次都是在上開大樓1 樓，甲○○他人如果到大樓1 摟時，他會先打乙○○的手機，告訴乙○○他人到了，第一次是我要去上班前，我交給甲○○有衛生紙包著的東西，所以我不知道甲○○是買500 或1000元，甲○○說他會自己跟乙○○算錢，第二次是乙○○在洗澡，乙○○的手機響了，我接聽後交給乙○○，乙○○要我將桌上以衛生紙包好的東西拿到樓下交給甲○○，甲○○則交給我500 或400 元（究竟400 或500 元我忘了），我拿到錢後到樓上我就交給乙○○。乙○○將甲○○要購買的「海洛因」，以衛生紙包好，他跟我說甲○○要拿的「海洛因」就在衛生紙內，但要我不要把衛生紙打開。我是在98年2 月才開始會幫乙○○交他人要購買的海洛因給對方，且我只有幫忙交海洛因給甲○○一人而已。在此之前我有聽乙○○跟我說過，他有時後懶得下去，就會用魚線綁著包包，包包內裝有海洛因，垂吊下去交給對方，對方再將購買海洛因的錢放進包包內，他再將包包拉上來，但是我親自看到的，就是98年2 月21日甲○○被查獲的該次等語甚詳（見偵卷第41至47頁）。是由被告戊○○上開2 次偵訊中之供述觀之，被告戊○○對於其所交付給甲○○之物品為第一級毒品海洛因，實已知之甚明。

⑶至證人即共同被告乙○○於本院審理時雖證稱：我有請戊○○幫忙交東西給甲○○，但我不確定她是否知道裡面是海洛因，我有用衛生紙包裝且外面還用報紙，她沒有問裡面是什麼，也沒有告訴她裡面是什麼，沒有請戊○○順便收錢，2 次都沒有云云，然證人乙○○上開證述之情，核與被告戊○○前揭2 次偵訊中之供述明顯相悖，亦與本案事實三中附表一編號2 部分被告戊○○有收取甲○○所交付之購毒價金500 元之情不符，堪認證人乙○○上開證述，為迴護被告戊○○之詞，自非可採。再佐以被告戊○○早知道被告乙○○在販賣第一級毒品海洛因，且被告戊○○自己亦有施用第一級毒品海洛因之劣習，其見甲○○先打電話聯繫後即前來購買，被告乙○○即委由戊○○交付物品給購毒者甲○○，並收取價金，被告戊○○豈有不知所交付之物為第一級毒品海洛因之理。綜上，被告戊○○對於其所交付給甲○○之物品為第一級毒品海洛因，實已知之甚明，被告戊○○上開所辯：被告乙○○叫我拿給甲○○的東西包裝完整，我不知道是毒品海洛因云云，為犯後卸責之詞，不足採信。

⑷按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院87年度台非字第35號判決、85年度台上字第4962號判決、88年度台上字第2230號判決、最高法院28年上字第3110號判例、73年台上字第1886號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告戊○○既受被告乙○○之託，而有交付第一級毒品海洛因給購毒者甲○○之行為，顯已參與販賣第一級毒品之構成要件行為，衡諸上開說明，自屬已有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告戊○○上開所辯：伊與被告乙○○沒有共犯關係云云，不足採信。

３、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告乙○○於本院審理時已坦承有意圖營利而有事實三所載販賣第一級毒品犯行，且參酌證人甲○○每次向被告乙○○購買500 元之第一級毒品海洛因，而被告乙○○於偵訊中供述：該2 次我提供給甲○○施用之海洛因，我如果向他人購買只須花費3 、4 百元等語（見偵卷第54頁），復衡諸經驗法則及上開說明，被告乙○○、戊○○既甘冒為警查緝及販賣第一級毒品之重罪，而共同販賣第一級毒品給購毒者甲○○（被告戊○○、乙○○就事實三中編號1 、2 犯行為共同正犯，已詳如上述），被告2 人主觀上確有共同牟利意圖，應堪認定。

㈣綜上所述，被告乙○○上開所辯（就事實二部分）及被告戊○○上開所辯，均為犯後飾卸之詞，均不足採信。被告2 人有事實欄所載犯行，均事證明確，犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查刑法第42條之規定，固於98年6 月10日修正公布，然該次修正就刑法第42條第3 項之規定，並未修正，故無新舊法比較之必要，合先敘明。又查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，是本院認為98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期不得依同條例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力。準此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，茲說明如下：

㈠被告2 人行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2 千萬元，應以被告2 人行為時之規定對被告2 人較為有利。

㈡毒品危害防制條例第17條，於被告2 人行為後固亦經修正，然查，經本院詳加審核後，本案被告乙○○、戊○○2 人均不符上開條例修正前、後第17條規定之要件，而均無上開條例第17條之適用，是自無將上開條例第17條之修正一併列入比較之必要，併予敘明。

㈢是以經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告2 人較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定。

三、核被告乙○○就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有具殺傷力子彈罪及同法第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪；就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪2 次；就事實三中附表一編號1 、2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪2 次，就事實三中附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。核被告戊○○就事實三中附表一編號1、2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪2 次。被告2 人就上揭販賣第一級毒品罪2 次，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○持有第一級毒品之低度行為，分別為被告乙○○轉讓及販賣第一級毒品之高度行為所吸收，被告戊○○持有第一級毒品之低度行為，為被告戊○○販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○以一行為持有具殺傷力之子彈4 顆及槍砲之主要零件（即土造金屬槍管1 支），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有槍砲之主要零件罪處斷。被告乙○○所犯上開6 罪（非法持有槍砲之主要零件罪、轉讓第一級毒品罪2 次、販賣第一級毒品罪2 次及販賣第一級毒品未遂罪）及被告戊○○所犯上開2 罪（販賣第一級毒品罪2 次），均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本案被告乙○○、戊○○販賣第一級毒品之犯行，每次販賣毒品之數量及所得（每次各500 元，又附表一編號1 部分之價金500 元尚未取得）均輕微，且分別僅有3 次（2 次既遂及1 次未遂）、2 次（均既遂），販售對象亦僅甲○○1 人，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告2 人最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆諸被告2 人犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪（既、未遂）共3 罪及被告戊○○販賣第一級毒品罪共2 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告乙○○就事實三中附表一編號3 部分，已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行，然尚未交付第一級毒品海洛因給購毒者甲○○即為警發現，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另被告乙○○每次轉讓給被告戊○○施用之海洛因重量均少於1公克（見院一卷第266 頁），並未達一定數量即淨重5 公克以上，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，併予敘明。爰審酌被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科之素行（假釋中，不構成累犯），被告戊○○前無犯罪前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份附卷可按，被告乙○○販賣毒品給購毒者甲○○藉以謀圖暴利，殘害購毒者甲○○之身心，惟被告乙○○犯後已知錯勇於坦承事實

一、三犯行，已有知錯悔改之意；被告戊○○僅係偶因受被告乙○○所託而交付毒品海洛因給購毒者甲○○，涉犯程度相較被告乙○○輕微，然其犯後於本院審理時又翻異前供，尚乏知錯悔改之意。另衡被告乙○○非法持有槍砲之主要零件即土造金屬槍管僅1 支，其先後2 次轉讓第一級毒品之數量均尚微及被告2 人販賣第一級毒品之重量、所得利益，均非鉅額及被告2 人犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，並考量被告乙○○、戊○○固分別應數罪併罰而成立6 罪、2 罪，然被告乙○○所犯其中3 罪及被告戊○○所犯2 罪，係短期內小額多次共同販賣第一級毒品海洛因給同一人即證人甲○○，與長期分賣給不同人之情形相較，所造成之危害顯然較輕，從而，依刑法第51條第5 款規定，分別定被告乙○○、戊○○應執行之刑如主文所示，及就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、宣告沒收銷燬及沒收部分：

㈠扣案如附表二編號1 、2 所示之非制式子彈3 顆、土造金屬槍管1 支，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，予以宣告沒收。至附表二編號3 所示之非制式子彈1 顆，已因鑑驗試射而失子彈之性質，已非違禁物，故不予以宣告沒收，併予敘明。

㈡扣案如附表三編號1 所示之物，經送驗結果為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。扣案如附表三編號2 至8 所示之物，均屬被告乙○○所有，業據被告乙○○於警詢及本院審理時供承在卷（見警一卷第3 頁反面、院一卷第23頁），且其中編號2 、3 、5 所示之物為供被告2 人上開共同販賣第一級毒品犯行所用，另編號2 、4 至6 之物為供被告乙○○販賣第一級毒品未遂犯行所用（詳參附表三所載），此觀被告乙○○於本院審理時之供述、證人甲○○於警詢中之證述及被告戊○○於偵訊中供述（見院一卷第23、224 頁、警一卷第10頁反面、偵卷第46頁）及卷附查扣手機對照表1 份（見警一卷第29頁）自明，爰依毒品危害條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收，至附表三編號7 、8 所示之物，參酌被告戊○○於98年4 月3 日偵訊中之供述及被告乙○○於本院審理時之供述（見偵卷第46頁、院一卷第23頁），分別係供將海洛因壓塊、分裝所用，為被告乙○○所有預備供日後販賣第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。再者，被告乙○○、戊○○就附表一編號2 販賣第一級毒品所得之財物500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○與被告戊○○財產連帶抵償之；另就附表一編號3 販賣第一級毒品未遂部分，所得之財物500 元業已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之（已扣案，故無不能沒收之情）。至附表一編號1 部分，被告2 人並未取得財物，故本院不予宣告沒收。又行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，並未扣案，且本院審酌販賣毒品之人，惟恐偵查機關查緝，常更換新門號，並將舊門號丟棄或滅失，以免留下證據而遭查緝，本案被告於附表一編號3 犯行時，已使用另一門號即0000000000號（搜索時已扣案），且經警於98年2 月21日搜索被告乙○○租屋處亦未扣得上開0000000000號SIM 卡，此觀卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣手機對照表1 份自明（見警一卷第25至29頁），自堪認上開門號0000000000號SIM 卡1 張已減失，故本院不為沒收之諭知。另被告為警查獲時其餘扣案物（即除附表三編號3 、4 以外之其他行動電話25支、安非他命吸食器2 組、注射針筒1 支、吸管2 支、白色粉末葡萄糖1 罐、橡皮筋1 條等），經本院審酌後認無證據證明與被告2 人本案犯行有關係或係被告乙○○施用第一、二級毒品所用之物，故不為沒收之諭知，併予敘明。

五、無罪部分：

㈠公訴意旨另以：被告戊○○就附表一編號三部分，與被告乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年2月21日下午3 時許，在高雄市楠梓區○○○○街81號「大學58號學園大樓」1 樓，共同販賣第一級毒品海洛因給甲○○，然因適有巡邏員警蔡杰宏及王國川經過致未得逞，因認被告戊○○就此部分另違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。然而：

１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。

２、訊據被告戊○○堅詞否認有上揭公訴意旨所指共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，而觀起訴書所載，其中共同被告乙○○於偵查中之供述，僅足以證明被告戊○○與共同被告乙○○於上揭公訴意旨所載時、地同在A301室內，而所載現場照片7 張、扣案現金500 元、釣魚捲線器1 組，亦均無從證明被告戊○○有上揭公訴意旨所指犯行，是

揭公訴意旨所指犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔。另經本院觀被告戊○○於警詢、偵訊中之供述，亦未供述其有共同參與上開公訴意旨所指犯行，再經本院觀證人甲○○於警詢、偵訊中之證述，當日接聽電話而與甲○○洽談毒品買賣交易之人為被告乙○○，之後亦係由被告乙○○自己與被告甲○○進行該次毒品交易（適為警發現查獲而未得逞），顯難認被告戊○○就被告乙○○上開販賣第一級毒品未遂犯行，有何共同之犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，檢察官所舉之證據，其為訴訟上之證明，並無從說服本院形成被告戊○○確有上揭公訴意旨所指共同販賣第一級毒品未遂罪犯行之心證，當不得遽為不利於被告戊○○之認定。則揆諸首揭判例意旨及說明，自應由本院就被告戊○○被訴販賣第一級毒品未遂罪部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第6 項、第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第25條第2 項、第59條、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜