臺灣高雄地方法院98年度訴字第1393號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1393號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣高雄女子監獄執行中）

被告

乙○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16333 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國85年間因違反麻藥管理條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第2287號判決判處有期徒刑5 年8 月、7 月，由最高法院以88年度臺上字第2035號判決駁回上訴而確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第1821號判決判處有期徒刑2 年1 月，由臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第333 號判決駁回上訴而確定。上開3 罪經裁定應執行有期徒刑8 年，嗣經假釋、撤銷假釋應執行殘刑。再因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以93年度易緝字第154 號判決判處有期徒刑6 月、7 月，及以93年度易字第1912號判決判處有期徒刑1 年，並經裁定應執行有期徒刑1 年11月，接續上開殘刑執行。前揭6 罪分別經裁定減刑及定應執行有期徒刑6 年9 月（殘刑部分為2年11月5 日）、11月15日確定，於97年6 月24日執行完畢。乙○○前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1112號判決判處有期徒刑9 月、7 月；另犯詐欺案件，經本院以96年度簡字第1070號判決判處有期徒刑3 月。上開3 罪經裁定減刑並定應執行有期徒刑8 月15日確定。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1315號判決判處有期徒刑11月、9 月確定，經裁定減刑並定應執行有期徒刑9 月確定。上開各罪接續執行，於97年2 月26日假釋出監並付保護管束，迄97年6 月24日期滿未經撤銷而視為執行完畢。

二、乙○○與甲○○係同居男女朋友，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏或持有，竟共同基於受託寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，於98年2月間之某日，在高雄市左營區○○○路405 號4 樓之2 人同居住處，受姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子所委託，代為保管藏放可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力之制式子彈8 顆（其中3 顆因鑑驗試射而擊發），並將之藏置在上開住處內。至98年5 月26日18時30分許，為警依法搜索該址，自房內床底下扣得上開改造手槍1 支（含彈匣2 個）、子彈8 顆，而悉上情。

三、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年5 月26日16時44分許，接獲許景博（由本院另案裁定施以強制戒治處分）以門號0000000000之行動電話，撥打至其所有門號0000000000之行動電話，表示欲購買甲基安非他命，甲○○與許景博2 人達成合意，於同日18時10分許，甲○○駕駛車牌號碼6M-7362 自小客車，前往高雄市○○○路與球庭路口，許景博依約在該處上車後，甲○○在車內交付甲基安非他命1 包（淨重0.637 公克）予許景博，並同意價金新臺幣（下同）3,000 元讓許景博暫欠。嗣許景博購得甲基安非他命下車後，旋於同日18時20分為警逮捕，並扣得其甫購得之上開甲基安非他命1 包。甲○○駕車離去後，亦於同日18 時30 分許，在高雄市○○○路與新盛街口為警當場逮捕，經警依法搜索其攜帶背包及上開自小客車，扣得上開用以聯絡販賣毒品事宜之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張），始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局98年7 月10日刑鑑字第0980075883號槍彈鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年10月6 日（報告編號：0000-000）檢驗報告，係高雄市政府警察局刑事警察大隊依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

三、又扣案之改造手槍（含彈匣）、子彈、甲基安非他命、行動電話等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用。本件乃員警依法執行搜索，有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院核發搜索票及自願性同意搜索筆錄可佐，且為被告2 人所自承，自可為證據。

貳、實體部分

一、被告甲○○販賣毒品部分：被告甲○○於偵審中均坦承上揭犯罪事實欄、三所載之事實不諱，核與證人許景博於警詢、偵訊時之證述相符，復有被告甲○○使用門號0000000000之行動電話雙向通聯紀錄1份、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（警卷㈡第15-21 頁、第26-29 頁），並有扣案之上開行動電話1 支可資佐證。且自證人許景博身上扣得之白色晶體經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.637 公克、驗後淨重0.632 公克），有該院98年10月6 日（報告編號：0000-000）檢驗報告1 紙可按（見本院98年度審訴字第3268號卷第74頁）。而政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，當無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利等情，堪以認定。至辯護人雖以被告甲○○尚未取得價金而屬販賣未遂之階段，惟按刑法上之「販賣」既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院98年度台上字第7187號判決參照），是被告甲○○既已交付扣案毒品與許景博，縱尚未取得價金，並不影響其販賣毒品之完成。

二、被告甲○○、乙○○寄藏槍彈部分：訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何寄藏槍彈之犯行，被告甲○○辯稱：其與乙○○同居，98年2 月間，友人謝珮珊帶同綽號「阿賢」之男子來初次作客，在房內床底留下一個袋子，但其對袋內物品並不知情亦未曾打開過，為警搜索才知道是槍彈云云；被告乙○○亦辯稱：伊於「阿賢」離開後幾天曾打開袋子發現有槍枝，要找「阿賢」時才知道他已經死亡，伊並無寄藏槍彈之犯意云云。惟查：

㈠本件警方於98年5 月26日19時30分許，持本院核發之搜索票及經被告乙○○自願性同意而執行搜索時，在被告2 人同居之高雄市左營區○○○路405 號4 樓房間之床底下，當場查扣得上開改造手槍1 支（彈匣2 個）、子彈8 顆、紅外線瞄準器1 個等情，有本院所核發之搜索票、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見警㈠卷第8-13頁）。又上開扣得槍、彈等物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定方法：採檢視法、性能檢驗法、試射法；鑑定結果：⑴槍枝1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵子彈8 顆：其中6 顆認均係口徑9 mm制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；其中2 顆認均係口徑9mm 制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年7 月10日刑鑑字第0980075883號鑑定書1 份在卷可稽（見本院98年度審訴字第3268號卷第56-61 頁）。足徵98年5 月26日19時30分許，在上揭被告2 人同居住處查扣得之改造槍彈均具有殺傷力。

㈡被告2 人雖以前詞置辯，惟具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所明定之管制物品，持有上開物品即足構成犯罪，倘扣案槍、彈等物係「阿賢」所有而遺留在被告家中房屋內，衡情「阿賢」為免犯行曝光，理應防止不相干之第三人知悉持有槍枝之事實，豈有輕率任意將槍、彈遺留在被告2 人居住屋內、猶未儘速取回之理，徒增犯罪遭警查獲之風險？再者，本件扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等物，係在被告2 人同居屋內房間之床底下起出乙節，業如上述，然一般人初次至他人之住處作客，通常僅在客廳等公共空間活動，當不致擅自進入他人房間之內，更無擅自將扣案之槍彈等物，置放於被告2 人房內床底下之理。況被告乙○○於警、偵訊時已坦承扣案之槍彈是「阿賢」拿來寄放，知道寄藏槍枝是違法等語（見警㈠卷第4 頁、偵㈠卷第5 頁）。顯見被告2 人主觀上應知悉綽號「阿賢」之男子所委託、交付之物品係具有殺傷力之改造手槍、子彈，並將之藏置在上開屋內房間床底下甚明。被告甲○○辯稱不知悉袋內裝有槍彈、被告乙○○辯稱事後始知悉為槍彈云云，係臨訟卸責之詞，意在脫免罪責至明，尚難憑採。

㈢至證人謝珮珊於審理中證稱：「阿賢」是我大哥的朋友，98年2 月間，我帶「阿賢」到被告2 人在自由路的住處，並互相介紹認識，當時「阿賢」有提一袋東西，但我沒有特別注意袋子，隔沒幾天甲○○打電話跟我說袋子裡面是槍，要我聯絡「阿賢」，我才想起可能是「阿賢」離開時沒有拿的袋子，之後甲○○也沒有告訴我槍枝如何處理，但我聽說「阿賢」已經死亡等語（見本院98年度訴字第1393號卷第44-44頁）。然證人謝珮珊與被告甲○○既為朋友關係，且介紹綽號「阿賢」之男子與被告2 人認識，雖有具結作證，然對於「阿賢」之姓名與聯絡方式、案發當時雙方互動經過等相關問題，所述均避重就輕，針對問題均無法確切回答，是其上開證述內容顯有迴護被告2 人之情；又被告甲○○於偵訊時陳稱：「阿賢」拿槍來寄時，謝珮珊不知道，她也不在場等語（見偵㈡卷第7 頁），更足認證人上揭證言之可信性極低，不足採信。自無法遽以證人謝珮珊之證詞，為對被告2 人有利之認定。

㈣本件事證明確，被告2 人之前揭犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。故核被告甲○○、乙○○就事實欄、二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。被告2 人就寄藏槍彈之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。又被告2 人係接受他人委託而寄藏前開改造手槍及子彈，其持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不另就持有予以論罪。其2 人寄藏具具殺傷力子彈固計8 顆（試射3 顆後，餘5 顆），然僅侵害1 個社會法益，係屬單純一罪；渠等未經許可同時寄藏上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡核被告甲○○就事實欄、三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其基於販賣之犯意，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告甲○○、乙○○均有如事實欄、一所載之前科紀錄，分別於97年6 月24日執行完畢、保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可案，其2 人受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，各罪均應依刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑（惟被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告甲○○於偵審中對販賣第二級毒品部分之事實均自白明確，應依新修正並於98年5 月22日施行之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並應就其所犯販賣第二級毒品罪，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予減輕其刑。

㈣爰審酌被告2 人明知非法寄藏槍枝及子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以受寄代藏，其行為對社會安全威脅嚴重，且恣意破壞社會秩序，惡性非輕，不宜輕縱；又被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，猶無視國家禁絕毒品之政策，竟販賣他人，戕害他人身心健康，欠缺守法觀念，惟念被告甲○○就販賣毒品部分於偵審中均坦承犯行，尚知悔悟，且其販賣毒品次數僅1 次，價格為3,000 元，非屬鉅量，兼衡其2 人雖寄藏上開槍彈，但尚查無其持以實際從事不法活動，且寄藏槍枝數量1 支、子彈數量8 顆、寄藏之期間約3 個月，及審酌被告2 人之生活狀況、家庭經濟、學歷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就被告甲○○所犯2 罪定應執行刑如主文所示。公訴人就被告2 人寄藏槍枝、販賣毒品分別具體求刑有期徒刑4 年、5 年6 月，惟本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑為適當，檢察官求處之刑尚嫌過重，併此敘明。

㈤至辯護人為被告2 人聲請依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨可資參照）。查本件被告2 人並未有何可憫恕之情，其正值青壯之年，捨正途不為，反而受他人委託寄藏槍枝、販賣毒品殘害國人身心，尚難引起一般同情，且被告甲○○就販賣毒品部分業依前揭毒品危害防制條例新修正之規定予以減輕其刑後，已無即令宣告法定罪低刑度猶嫌過重之情形，況辯護人未具體指明被告2人有何特殊原因環境，客觀上足以引起一般同情而有堪以憫恕情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠槍彈部分：扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力之制式子彈5 顆，均為違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告甲○○、乙○○所犯寄藏槍枝之項下宣告沒收。送鑑8 顆認均係具口徑9mm 之制式子彈，其中採樣3 顆於鑑驗過程中因試射擊發，剩餘之彈殼已失其子彈違禁物之性質，就此採樣試射之子彈3 顆，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。至扣案之紅外線瞄準器1 個，被告2 人均否認為其所有，然紅外線瞄準器並非必與扣案之槍枝結合使用，顯然並非槍枝之成分或從物，亦非屬違禁物，爰不諭知沒收。

㈡毒品部分；

1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項、第3項分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1365號判決意旨參照）。又所稱之因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院97年度台上字第5770號判決參照）。查扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張），係被告甲○○所有，且為供其聯絡販賣毒品事宜所用之物，業據其供承明確，應依該條例第19條第1 項前段規定，在被告甲○○所犯販賣毒品罪項下，宣告沒收。另扣案之BENQ廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡1 張），雖係被告甲○○所有，然其否認為供犯罪所用之物，復無證據證明與本件販賣毒品有關，故不予宣告沒收。而被告甲○○始終供承許景博賒欠價金3,000 元，且其甫完成交付毒品之交易旋為警查獲並坦承犯行，經警依法搜索亦未扣得價金，亦無證據可證上開價金為被告甲○○實際所得，爰不併為沒收之諭知。再被告甲○○販賣毒品予許景博所使用車牌號碼6M-7362 自小客車，非屬其所有之物，有汽車查詢紀錄表1 紙（見本院98年度訴字第1393號卷第75頁）在卷可憑，無從宣告沒收。

2.次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，同條例第18條第1 項前段定有明文。惟所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第3806號判決參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，係員警逮捕向被告甲○○購買毒品之許景博，在許景博身上搜獲，上開甲基安非他命，自應於被查獲毒品之犯人許景博所犯之罪宣告沒收銷燬，而非於被告甲○○所犯之罪宣告沒收銷燬。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於關連主刑之下而同時宣告。是其餘扣案之甲基安非他命13包、海洛因7 包，被告甲○○供稱係其所有，為其施用第二級毒品、持有第一級毒品犯罪所用或預備之物，與本案犯罪無涉，且其施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因之罪，業經本院以98年度審簡字第4058號分別判處有期徒刑5月、4 月確定，並分別於關聯之罪項下，宣告沒收銷燬扣案之，有本院98年度審簡字第4058號判決1 份附卷可稽（見本院98年度訴字第1393號卷第74頁），是此部分扣案物，不再併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第42 條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。