臺灣高雄地方法院99年度訴字第1438號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1438號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

歐純名

選任辯護人

單文程律師

被告

邱柏侖

上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官追加起訴（98年度偵字第38017 號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐純名係東鑫企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司）於民國95年7 月28日設立登記時之董事，邱柏侖、林佳鋒（通緝中）均係該公司設立登記時之股東。其等均明知公司股東應確實繳納應收股款，不得僅以申請文件表明收足，且東鑫企管公司於96年2 月9 日申請增資新臺幣（下同）900 萬元之增資款，各股東並未實際繳足出資股款，竟共同基於未實際繳納公司股款、填製不實會計憑證及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先推由歐純名於96年2 月7 日至安泰商業銀行北高雄分行以東鑫企管公司名義開立帳戶（帳號：00000000000000號），復共同於96年2 月9 日簽立股東同意書同意增資，嗣由歐純名以轉帳方式將900 萬元存入上開帳戶內，藉以取得安泰商業銀行客戶存提記錄單，充作已收足股款之證明，再由歐純名委由不知情之記帳業者依上開東鑫企管公司存摺影本、安泰商業銀行客戶存提記錄單及股東繳納股款明細表，據以填製不實之資產負債表等會計憑證，並委由不知情之李善餘會計師簽具查核報告書後供作申請文件，表明東鑫企管公司應收之增資股款均已收足，向高雄市政府建設局（下稱主管機關）提出增資申請後，旋即於96年2 月12 日將前開900 萬元提領匯出，致主管機關不知情之承辦人員信以為上開增資股款已募足，而於96年2 月26日核准該公司申請增資變更登記，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性。

二、歐純名於96年5 月17日將東鑫企管公司變更登記由施慶雨擔任唯一之出資股東，嗣因施慶雨於96年6 月1 日辦理該公司解散登記獲准後，歐純名即與洪勝章（通緝中）謀議另設立登記東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮詢公司），以承接東鑫企管公司之員工及業務。歐純名、洪勝章2 人均明知公司股東應確實繳納應收股款，不得僅以申請文件表明收足，且東鑫諮詢公司申請之股款，股東並未實際出資繳足，竟共同基於未實際繳納公司股款、填製不實會計憑證及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由洪勝章於96年7 月20日至安泰商業銀行北高雄分行以「東鑫諮詢顧問有限公司籌備處洪勝章」名義開立帳戶（帳號：00000000000000號），並於96年7 月23日以轉帳方式將1500萬元存入上開帳戶內，藉以取得安泰商業銀行客戶存提記錄單，充作已收足股款之證明，再委由不知情之記帳業者依上開帳戶存摺影本、安泰商業銀行客戶存提記錄單及股東繳納股款明細表，據以填製不實之資產負債表之會計憑證，並委由不知情之黃博聞會計師簽具查核報告書後供作申請文件，表明東鑫諮詢公司設立登記之應收股款均已收足，向主管機關提出申請後，旋即於96年7月25日將前開1500萬元提領匯出，致主管機關不知情之承辦人員信以為上開股款已募足，而於96年7 月31日核准該公司申請設立登記，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性。

三、案經高雄地方法院檢察署檢察官偵查並追加起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本案據以認定被告歐純名、邱柏侖犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時，經提示並告以要旨後，或同意作為本案之證據；或未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院訴字卷六第22頁第10至17行、第24頁背面倒數第9行以下，被告歐純名及辯護人原否認證人洪勝章於偵查中供述之證據能力，嗣於本院審理時同意上開供述具證據能力），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均有證據能力。

貳、有罪部分

一、上揭犯罪事實一部分，業據被告歐純名、邱柏侖於本院審判中坦白承認（詳本院訴字卷六第33頁背面倒數第7 行及倒數第3 行），並有東鑫企管公司設立登記表、高雄市政府96年2 月26日高市府建二公字第09600453930 號函及所附變更登記表、章程、申請書、股東同意書、委託書、新舊章程對照表、查核報告書、股東繳納股款明細表、試算表、資產負債表、安泰商業銀行存摺、客戶存提記錄單、安泰商業銀行北高雄分行101 年5 月10日（101 ）安北高字第600035號函附東鑫企管公司轉出入帳憑條傳票等在卷可稽（詳警卷五第20至36、38、39頁，本院訴字卷五第205 至209 頁）。從而，被告歐純名、邱柏侖2 人之任意性自白核與事實相符，應堪採信。是上揭犯罪事實一部分事證明確，被告2 人犯行堪以認定，均應依法論科。

二、上揭犯罪事實二部分，業據被告歐純名於本院審理中坦白承認（詳本院訴字卷六第23頁背面第6 行），核與證人洪勝章於偵查中之陳述相符（詳97年度他字第7586號卷第259 頁倒數第10行以下）。並有高雄市政府96年6 月1 日高市府建二公字第09600564180 號函、東鑫企管公司申請解散之變更登記表、申請書、股東同意書、切結書、高雄市政府96年5 月17日高市府建二公字第09600547660 號函、東鑫企管公司章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、新舊章程對照表、高雄市政府96年7 月31日高市府建二公字第09600627850 號函、東鑫諮詢公司設立登記表、章程、申請書、公司名稱及所營事業登記預查申請表、股東同意書、董事願任同意書、委託書、查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、安泰商業銀行存摺、客戶存提記錄單、安泰商業銀行北高雄分行101 年5 月10日（101 ）安北高字第600036號函附東鑫諮詢公司轉出入帳憑條傳票等在卷可稽（詳警卷五第1至6 、11至19頁，警卷六第1 至18頁，本院訴字卷五第200至204 頁）。從而，被告歐純名上揭之任意性自白核與事實相符，應堪採信。是上揭犯罪事實二部分事證明確，被告歐純名之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第4 條所定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。公司法第8 條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2 項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1 項前段定有明文。次按公司法於90年11月12日修法後，主管機關對於公司登記之申請，僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，不再為實質之審查，倘其申請形式上合法，即應准予登記。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年6 月12日96年度第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。復按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議及96年度台上字第6356號等判決意旨參照）。再則，商業會計法第28條第1 項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5 種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨亦可參照）。

（二）就犯罪事實一部分，被告歐純名為東鑫企管公司之董事，係公司法第8 條之公司負責人及商業會計法第4 條所稱之商業負責人，明知公司增資應收股款，各股東並未實際繳納，僅在金融機關開立帳戶存入款項取得存提記錄單，藉以取得會計師查核報告書後，隨即將存款匯出，並以申請文件表明收足上開增資股款，致使主管機關公務員登載於職務上所載之公文書，足生損害於主管機關對公司管理之正確性。又被告邱柏侖雖僅為該公司股東，惟其與被告歐純名共同實施上揭違反公司法、商業會計法之犯行，亦應依刑法第31條第1 項前段規定論以正犯。是核被告2 人就此部分所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪；商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪；及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告2 人與林佳鋒，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人係利用不知情之記帳業者及會計師實施上揭犯行，均為間接正犯。又被告2 人所犯上揭3 罪之構成要件雖不相同，然因其等均係基於單一犯意所為之一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依公司法第9 條第1 項前段之規定處斷。被告邱柏侖並依刑法第31條第1 項後段規定，減輕其刑。次就犯罪事實二部分，被告歐純名雖非東鑫諮詢公司之董事，然其與該公司董事洪勝章均明知公司設立登記之應收股款並未實際繳納，卻仍推由洪勝章在金融機關開立帳戶存入款項取得存提記錄單，並藉以取得會計師查核報告書後，隨即將存款匯出，再以申請文件表明收足公司設立登記之股款，致使主管機關公務員登載於職務上所載之公文書，足生損害於主管機關對公司管理之正確性。是被告歐純名並非公司負責人，惟其與洪勝章共同實施上開違反公司法、商業會計法之犯行，亦應依刑法第31條第1項前段，成立共犯關係。是核被告歐純名就犯罪事實二部分所為，亦係犯公司法第9條第1項前段之股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪；商業會計法第71條第5款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪；及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。其與洪勝章，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告歐純名利用不知情之記帳業者及會計師實施上揭犯行，為間接正犯。又被告歐純名所犯，係基於單一犯意所為之一行為而觸犯上揭3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依公司法第9條第1項前段之規定處斷。被告歐純名並依刑法第31條第1項後段規定，減輕其刑。至公訴意旨認被告等所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰等語，顯與前揭實務見解不合，容屬有誤。此外，公訴意旨就上開犯罪事實一、二部分，雖均漏未論列商業會計法第71條第5款之罪，然因於起訴書業已載明上開事實，為已生起訴之效力，本院自得併予審究。另被告歐純名之辯護人雖辯稱：檢察官就被告歐純名追加起訴件違反公司法之犯行部分，為被告歐純名先前違反銀行法犯行之確定判決效力所及，故應為被告歐純名免訴判決等語。惟查，被告歐純名係以東鑫企管公司、東鑫諮詢公司發行販售尊榮卡商品，按期發放折價券及禮券，並就購買第2張以上之尊榮卡會員免收手續費，而得以上開折價券、禮券兌換與本金顯不相當之報酬，保證期滿還本，俾使該等購買第2張以上尊榮卡之人取得存款人或相當於存款人之地位，因而違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，爰依第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪責論處，業經本院97年度訴字第1437號、臺灣高等法院高雄分院本院100年度金上訴字第5號、最高法院101年度台上字第2033號判決判處有期徒刑5年確定在案，此顯與本件被告歐純名違反上揭公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意不同，犯行亦非屬同一，自不得逕認被告歐純名所為本件犯行為另案違反銀行法之確定判決效力所及。準此，辯護人之上揭辯詞，洵無足採，併此敘明。

（三）爰審酌被告歐純名、邱柏侖身為東鑫企管公司之董事及股東，均明知該公司並無實際向股東收足增資股款，竟推由被告歐純名虛增帳戶資金以完成公司增資，嗣後企圖掩蓋股款未入帳之事實，製作不實之財務報表，持以辦理變更登記完成；又被告歐純名復以相同手法，與共犯洪勝章共同虛列東鑫諮詢公司之資本額，顯然違背公司資本充實原則，對該公司之交易對象、債權人均造成危害，並影響商業管理機關對於公司登記管理之正確性，破壞財務報表之公信力，所為確屬可議。惟念及被告2 人均已坦承上開犯行，且被告邱柏侖於本案行為時並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行尚可，而被告歐純名係居於犯罪主導地位，被告邱柏侖僅係配合被告歐純名之決策而為上開行為，2 人犯罪情節輕重有別，暨考量其等之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又就犯罪事實一部分，被告2 人犯罪之時間，均係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定96年4 月24日期限以前，且均合於該條例所定減刑條件，爰均依該條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑2 分之1 ，並斟酌上情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。復就被告歐純名所為犯罪事實一部分於減刑後之宣告刑與其所為犯罪事實二部分之宣告刑，定其應執行之刑如主文所示，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告歐純名自95年7 月28日起至96年5 月8日止，擔任東鑫企管公司之負責人，被告邱柏侖及共犯林佳鋒則係該段期間之股東，渠等均明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以文件表明收足，竟共同基於違反公司法、使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告歐純名於95年7月14日，至玉山商業銀行北高雄分行開立帳號：0000000000000 號、戶名：東鑫企管顧問有限公司籌備處之帳戶後，於同日15時7 分許，將100 萬元存入上開帳戶內，藉以取得玉山商業銀行存款餘額證明書，充作已收足股款之證明，再委由不知情之李善餘會計師依上開東鑫企管公司籌備處存摺影本、玉山商業銀行存款餘額證明書及東鑫企管顧問有限公司股東繳納股款明細表，據以製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明東鑫企管公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用東鑫企管公司及歐純名印章後，向主管機關高雄市政府建設局提出申請，使該管承辦公務員審查認為形式要件已具備，而於95年7 月28日核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。而歐純名於尚未獲准登記之95 年7月24日12時8 分許，自上開東鑫企管公司籌備處帳戶內提領現金65萬元，復於該公司獲准登記後之95年8 月4 日15時4 分許，自上開帳戶內提領現金50萬元，因認被告係犯公司法第9 條第1 項、刑法第214 條等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再則，以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。所謂無瑕疵，係指被害人為不利被告之陳述，社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。又公司法第9 條第1 項之立法目的旨在充實公司資本，並藉以防止虛設公司及防範經濟犯罪。而公司辦理設立登記時，所憑以表明對於公司應收之股款，股東已實際繳納收足之申請文件雖有不實，惟若公司實際上確已收足股東所應繳納之股款，因公司資本業已充實，復非虛設公司或藉以實行經濟犯罪之情形可比，與上揭立法規範目的無違，則公司負責人除視實際情節是否觸犯其他刑責外，自不能遽以該罪相繩（最高法院98年度台上字第2452號判決亦同此意旨）。

三、檢察官認被告歐純名、邱柏侖另涉有前開部分之違反公司法第9 條第1 項罪嫌，無非係以被告歐純名於尚未獲准登記之95年7 月24日即自東鑫企管公司籌備處帳戶內提領現金65萬元，致該公司於設立登記前帳戶資金僅有35萬元，並不足登記資本額100 萬元，並於該公司獲准登記後之95年8 月4 日15時4 分許，復自上開帳戶內提領現金50萬元，有東鑫企管公司之存戶交易明細表在卷為據。惟訊據被告2 人均堅詞否認有何上開犯行，被告歐純名辯稱：公司設立時，每位股東各出資50萬元，該等款項為公司設立時之裝潢、添購家具所使用支出，並無虛列公司資本之情事等語；被告邱柏侖亦辯稱：出資約4 、50萬元擔任該公司股東，款項確實用以支付裝潢及購買家具等語。經查：被告歐純名等人於95年7 月14日以「東鑫企管顧問有限公司籌備處歐純名」之名義，在玉山銀行北高雄分行開立帳戶（帳號：0000000000000 ），存入款項100 萬元後，固於尚未獲准登記前之95年7 月24日自該帳戶內提領現金65萬元，然東鑫企管公司於95年7 月28日經主管機關核准設立登記後，即於95年8 月4 日15時3 分許存入款項712,672 元，嗣於同日15時4 分許自該帳戶中提領500,000 元，之後亦有多筆款項存入及提領之情事，有玉山商業銀行北高雄分行存戶交易明細表在卷足徵（詳偵卷六第280 至291 頁）。顯見上開東鑫企管公司帳戶內之資金確有流通使用，並非將出資額存入後即全數提領一空，而有虛列資本額之情，是尚難遽認被告等有未實際繳納公司應收之股款或逕將已出資股款收回之情事。再則，縱令東鑫企管公司於申請設立登記後尚未獲准登記前，即自上開帳戶內提領65萬元，致該公司之存款餘額僅剩35萬元，而不足登記資本額100 萬元，惟公司在草創之初，為設置辦公場所而添購生財設備，實乃事理之常，是倘若公司實際上確已收足股東所應繳納之股款，則公司資本即已充實，在獲准登記前，為公司經營之目的而以公司之資本額加以支應，實與公司法第9 條之立法規範目的無違，自不得率以公司法第9 條第1 項或刑法第214 條之罪責相衡。此外，復查無其他積極證據，足證被告等有前開公訴人所指述之犯行，而不能證明其等犯罪，揆諸上揭說明，應均為被告等無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：公司法第9 條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。