臺灣高雄地方法院99年度審簡字第2722號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　99年度審簡字第2722號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第523 號），本院依簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實（不含累犯事實）及證據部分，均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。並補充、更正：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以民國94年度少調字第239 號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年5 月25日執行完畢釋放。㈡被告於98年12月9 日採尿時起回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈢扣得殘有甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個、吸管3 支。㈣被告於本院準備程序中自白犯罪。

二、論罪科刑部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。

㈡另甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款甚明，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為已為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。此係檢察官之法定職務，不問定應執行刑之裁定對被告是否有利，檢察官均應依法聲請。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有2 以上之裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2 號判例參照）。另符合併合處罰之數罪，縱均已各執行完畢，然因定其應執行之刑後，須該各罪合併之刑期均執行完畢，所有數罪始均執行完畢，該數罪執行完畢之日期則會有所變動，就被告日後再犯罪是否構成累犯或可否為緩刑之宣告，仍有其法律上之區別意義及必要性存在，故為被告利益計，檢察官仍應聲請定其應執行之刑。從而，不論符合併合處罰之數罪，是否均已執行完畢，或僅一部執行完畢，檢察官本於法定職務，均應依法聲請定其應執行之刑。本件被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第4585號判決判處有期徒刑3 確定，於98年5 月5 日執行完畢出監等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。惟被告於該案件判決確定（97年11月5 日）前，另於97年9 月間，因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第5294號判處有期徒刑2 月確定（下稱後案），於98年12月10日入監，於99年2 月10日執行完畢出監之事實，有上開前案紀錄表可參。由於被告係於判決確定前，犯上開2 罪，且均已執行完畢，參諸前開說明，檢察官仍應聲請定執行刑，在聲請定執行刑之前，尚難認前開有期徒刑3 月部分，已於98年5 月4 日執行完畢，應待該2 案經定執行刑後，依該合併之刑期，扣除已執行之刑期，始能確定上開2 案係於何時始同時執行完畢。而本件被告係於98年12月9 日採尿前1 日某時，施用甲基安非他命，犯罪日期係在後案入監服刑（即98年12月10日）之前，因本件犯罪當時，後案尚未執行，於定執行刑後，應可確認本件犯罪時間係在上開2 案執行完畢之前，應不構成累犯，檢察官認係累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，容有誤會。爰審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人；及本次僅施用1 次等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。至扣案殘有甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個、吸管3 支，經送驗後，確含有甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年5 月18日檢驗報告可參。因上開物品均與毒品難以析離，應視同毒品，爰均依毒品危害條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。