臺灣高雄地方法院99年度訴字第482號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第482號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2876號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國94年間因施用第二級毒品及非法持有槍枝案件，經本院分別判處有期徒刑4 月及3 年確定，並經本院裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年3 月確定，於94年11月15日入監，並於96年9 月28日經縮刑假釋出監並付保護管束，於97年10月15日保護管束期滿，假釋未被撤銷而以已執行論。詎其仍不知悔改，明知K 他命（Katamine）係屬於毒品危害防治條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟為下列違反之行為：

㈠先基於販賣第三級毒品K 他命以營利之犯意，於98年1 月7日21時許，電話聯繫有販賣K 他命之真實姓名不詳年約20多歲綽號「小北」之男子，議定以新臺幣（下同）60萬元之代價販入K 他命，並相約在高雄縣林園鄉○○路旁之麥當勞速食店進行交易，旋即搭乘計程車前往該速食店，與駕駛黑色三菱GRUNDER 款式轎車會合，於同日22時許在該速食店右手邊之小巷內，交付現金60萬元予該男子，取得K 他命3 大包及2 小包共計毛重3.6 公斤後，再自行分裝成7 包而持有之，並伺機販售予不特定人牟利。

㈡復基於轉讓第三級毒品K 他命之犯意，於98年1 月15日中午某時，在高雄市前鎮區○○○路323 號14樓陽光大樓A 棟公寓內，先後轉讓數量不詳之K 他命予甲○○、蔡政諭（2 人均另經檢察官為不起訴處分）施用各1 次。嗣於98年1 月15日17時30分許，警方接獲線報持搜索票前往高雄市前鎮區○○○路323 號14樓（陽光大樓A 棟），查獲第三級毒品K 他命1 包（毛重約3.1 公克）等物，復經丙○○同意，於同日19時50分許，前往高雄市○鎮區○○路72巷9 號5 樓丙○○住處，查獲第三級毒品K 他命（毛重3,49 5.9公克）等物，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之認定：

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，並經該鑑定機關以高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3 月3 日編號0000-000、同年月17日9803-69 至75號檢驗報告回覆在卷，係應臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託所為之鑑定，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，自有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應有證據能力。查本件證人甲○○、蔡政諭於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，依上開說明，該等證人於偵查中具結之證述即有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據資料，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時均同意作為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告坦承前揭轉讓第三級毒品K 他命予甲○○、蔡政諭施用各1 次之事實，除據被告坦承不諱（本院卷第22、62頁），核與證人甲○○於偵查時證稱：98年1 月15日中午在鄭和南路323 號14樓（大樓名稱：陽光情人）由被告提供K 他命給我吸食，並未收錢（偵卷44、45頁），證人蔡政諭於警詢及偵查時證稱：被告到高雄市前鎮區○○○路323 號A 棟14樓時，也都會帶K 他命過來，請我及甲○○等人一起吸食；在陽光大樓A 棟14樓查獲當天時，我有與被告一起施用K他命，是由被告提供我K 他命，他未向我收錢（偵卷28至30頁、第64頁反面）之證述情節相符，且查獲有扣案大量K 他命毒品（執行搜索扣押處所：高雄市前鎮區○○○路323 號14樓、扣押物品K 他命7 包，毛重各約為：1,015 、1,000、1,270 、46.80 、101.75、62.35 、3.10公克）、現場蒐證照片（警卷第47至49、53至55、59至61、68、69、117 至123 頁）附卷可佐，足見被告之上開自白應與事實相符，堪認被告確有於前揭時、地，先後無償提供K 他命予甲○○、蔡政諭施用各1 次之情事。從而，被告無償轉讓第三級毒品K 他命予甲○○、蔡政諭施用各1 次之犯行，堪予認定。又被告轉讓K 他命之數量不明，依罪疑唯輕原則，自無從認定其有超過法定之數量，附此敘明。

二、被告雖對於其以60萬元購入扣案K 他命之事實坦認不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而販入第三級毒品K 他命之犯行，並辯稱：我並無販賣第三級毒品K 他命，扣案之第三級毒品K他命係供我自己施用云云。惟查：

㈠被告對於扣案揭第三級毒品K 他命約3.6 公斤，共計7 包（含取得後自行分裝2 包），係其於前揭時地，向綽號「小北」成年男子，以60萬元價格購得之事實，業經其迭於警詢、偵審時供承在卷（警卷第26、27頁、本院審訴卷第26頁、本院卷第23頁），又查被告於前揭警、偵及本院羈押訊問程序所為意圖販賣而販入上開第三級毒品乙節，亦於警詢時坦稱：查扣之K 他命是我的，我準備要販賣用，於98年1 月7 日21時許，電話聯繫販賣K 他命之真實姓名不詳年約20多歲綽號「小北」之男子，議定以60萬元之代價販入K 他命，取得K 他命3 大包及2 小包共計毛重約3.6 公斤後，再自行分裝（警卷第26、27頁），於偵訊時稱：有想過要賣掉，還尚未賣出（偵卷第24頁），於本院聲請羈押訊問時稱：我沒有賣出，有想要賣等語（本院聲羈卷第14頁）。揆以被告前開之自白，對如何持有大量K 他命毒品之原因、有意對外販賣之情節供述明確，堪以憑採。

㈡又從被告住處及友人住處查扣其所有之上開第三級毒品K 他命7 包，並有本院搜索票、海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片（98聲搜卷第141 頁、警卷第53至58、68、69、117 至123 頁）；另該扣案第三級毒品K 他命粉末物7 包，經檢察官送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法（TCL ）及氣相層析質譜分析法（GC-Ms ）檢驗結果，確均含第三級毒品K 他命（Ketamine）成分（粉末物7 包，檢驗前淨重合計3407.389公克，檢驗後毛重合計3407.01 公克，詳如附表所示），亦有該醫院98年3 月17日檢驗報告（偵卷第98至104 頁）等相關事證附卷可稽，是該扣案之K 他命7 包，均係第三級毒品無訛。

㈢參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品違禁物，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將K 他命毒品讓與他人之可能，衡情被告與綽號「小北」男子並非至親好友，而就其交易之過程觀之，係以約3.6 公斤K他命毒品與60萬元之價格互為交易，再參以在被告住處上查獲被告自行分裝K 他命毒品為大小不一之包裝，顯係分裝以供兜售之用，以及經本院向法務部調查局函查98年度上、下年度國內主要毒品買賣平均價格表（本院卷第41頁）結果，查悉92年度上半年之大盤價格（指平均價格，即大盤賣給中盤之價格）毒品K 他命（愷他命）1 公斤為52.16 萬元（最高價）至39.77 萬元（最低價），中盤價格（指平均價格，即中盤賣給小盤之價格）毒品K 他命（愷他命）1 公斤為95.20 萬元（最高價）至73.07 萬元（最低價），小盤價格（指平均價格，即零售價格）毒品K 他命1 公斤為129.5 萬元（最高價）至92.1萬元（最低價）不等，被告其取得成本折合每公斤僅為16.67 萬元（60萬元÷3.6 公斤之數），明顯低於大盤之價格，則其以中盤、小盤之價格出售，顯有利潤可賺，甚至以大盤之價格出售仍有厚利可圖，足見被告所為係販入K 他命伺機出售，且有圖利之意思甚明。

㈣再者，衡酌被告自承甫於98年1 月1 日19、20時許，於前揭同一地點，以相同模式，向綽號「小北」男子以500 元價格購買1 公克K 他命毒品等語（警卷第27頁），然於1 週後之同年月7 日即以60萬元販入約3.6 公斤大量K 他命毒品，兩相比較，大相逕庭，是依常理而言，被告若僅供自己施用，只需購入少許毒品即可解癮，實無需1 次購入如此大量之K他命。又以K 他命係屬於化學藥品，長期放置而與水氣、空氣接觸，自有潮解、質變之可能，更何況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開K 他命毒品長期擺放，查本案被告僅將K 他命毒品放在夾鍊袋內再擺置行李箱放於房間衣櫥內，而未妥善為防潮之處置（此可參見查獲現場照片，警卷第119 至123 頁），K 他命毒品粉末如長期持有，則難以避免受潮、變質之情形；又被告於偵訊時自承被查獲當時無業，有施用毒品惡習等語（偵卷第24、25頁），並無優厚收入，卻需支應購買毒品以解毒癮之大筆開銷花費，足見被告應有相當之經濟壓力。從而，縱然一次大量購買K 他命有可能得以較低廉成本購得愷他命之誘因，然而被告於經濟壓力不輕之情形下，當不致於甘冒被偵查機關查獲沒收而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍一次花費高達60萬元大量購入K 他命施用之理，顯見被告辯稱購入扣案之K 他命，全部係為供自己施用云云，顯然悖於常理，不足採信。復以，被告既能以1 公克500 元向綽號「小北」男子少量購入K 他命以供自己施用，卻一反常情，大量購入K 他命毒品，顯示被告乃係於購置本案K 他命毒品之初，即存有販賣牟利之心，是其於偵訊及本院聲羈程序供稱係購入K 他命後，始萌發販賣毒品之意，亦悖於常情，此部分之陳詞，尚難採信，附此敘明。

㈤此外，本案員警在被告家中扣得被告自行分裝之K 他命成為7 包，而按毒品之下游零售販賣者為控制數量，利於商品規格、價錢均一化，及便於交付毒品，是本案員警查獲被告持有之愷他命（扣除已經轉讓予甲○○、蔡政諭者），包括有：被告隨身攜帶有總毛重約3.10公克之愷他命1 小包，上開行李箱中則有毛重各約1,015 、1,000 、1,270 、46.80 、101.75、62.35 公克之愷他命，顯見被告已經實際開始利用夾鏈袋，將其所購入之大包裝愷他命部分分裝為不同規格之包裝，此亦經被告自承在卷（警卷第27頁），此自足以表徵被告購入上開愷他命，顯係基於伺機轉售他人牟利之意圖甚明。至於被告固辯解稱：我係為自己施用毒品、恐漲價預先購入云云（警卷第27頁、偵卷第25頁），惟查，被告遭查獲時係在房內施用羼有K 他命粉末香菸一節，業經被告於警詢中陳述明確（警卷第24頁），則被告一次購買大批毒品放在家中供己施用，其想要施用毒品即可盡情取用，並無特地使用夾鏈袋之必要，且倘使被告在施用以前，還要特意分裝，必將難以避免價值不斐之毒品在分裝過程中耗損佚失，並不符合經濟效益，實無需分裝耗損K 他命粉末之必要；又只要被告一日不戒除毒品，無論如何預先購入，都不可能達到減省花費之目的，反之只要定額少量購入愷他命，即可達到控制施用量、減少花費之成果，又不至於有過多經濟負擔，根本無須先勉強購入大批毒品後，再慢慢施用。從而，自堪認被告上開辯詞不足為有利於被告之認定。綜上所述，本案被告犯罪事證明確，其意圖販賣而販入及轉讓第三級毒品愷他命等行為，均堪認定，本案事證明確，自應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得非法販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有K 他命，有以主觀上營利賣售意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責（最高法院67年度台上字第2500號判例、同院90年度台上字第1898號、2046號判決意旨參照）。是核被告所為意圖販賣而販入第三級毒品K 他命之行為，雖未及賣出，仍係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，又其所為先後轉讓第三級毒品K 他命予與甲○○、蔡政諭之行為，則係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪2 次。本件被告為販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，並於同年11月20日生效，同條例第4 條第3 項修正後提高得併科之罰金數額由新臺幣5 百萬元提高至7 百萬元，應以行為時之規定較為有利，然同條例第17條則於修正後，於第2 項增列犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，則以修正後之規定較為有利，經綜合比較後，因被告於偵查及審判（即本院聲羈訊問程序）中自白犯罪減輕其刑，是就被告販賣第三級毒品犯行，自應全部適用修正後之同條例第4 條第3 項、第17條之規定處斷；又查被告先後為2 次轉讓第三級毒品行為後，同條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之規定雖未修正，惟同條例第17條則於修正後，於第2 項既增列上開自白減輕其刑之規定，則被告關於無償提供第三級毒品愷他命供甲○○、蔡政諭施用之事實，於警詢、偵審時，均自白屬實，即已符合上開減輕其刑之規定，自以適用修正後同條例第17條規定對於被告較為有利。從而被告於偵查及審理中均有自白販賣及轉讓犯行之情形，該3 次犯行自均應依修正後同條例第17條第2 項之規定減輕其刑。另查被告有事實欄一所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第8 、9 頁），是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均係累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並均應依法先加後減之。至被告自白販賣後翻異前詞所為本案並無販賣毒品之辯解，乃其防禦權之正當行使，尚非法之所禁。而被告就各次犯行間，犯意各別，行為互殊，轉讓毒品受讓人不同，應予分論併罰。

㈡爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入，並轉讓第三級毒品K 他命，且數量甚為可觀，嚴重助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，本不宜輕縱，且被告犯罪後曾坦白承認販毒，復翻異前詞否認販毒犯行，難認有悛悔之意，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，並始終坦承轉讓毒品部分之犯行，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販入之數量等一切情狀，分別量處販賣毒品有期徒刑4 年6 月、轉讓毒品均有期徒刑4 月之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5 年，以資懲儆。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。

㈢沒收部分：按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第三級毒品K 他命7 包（詳如附表所示）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。其餘扣案羼有K 他命之香菸1 支（已為準備施用之用，顯難再販售他人）、鐵質大方盤4 個、吸食器、K 盤等物，應係被告自行施用之毒品或施用工具，與本案犯行無關；另扣案夾鏈袋1包，並非在本案大量K 他命查獲地點（班超路）所查扣，亦難認與本案犯行有必然之關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。