臺灣高雄地方法院107年度金簡上字第1號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度金簡上字第1號

上訴人

鄭朝太

上訴人

魏筳恩

共同訴訟代理人

吳澄潔律師

被上訴人

黃貞淑

訴訟代理人

江大寧律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12月26日本院106年度金簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人鄭朝太、魏筳恩為夫妻，2人在○○縣○○市○○里00○0號設有神壇供奉神明，訴外人莊佳蓁為居住在該處隔壁之信徒。上訴人於民國98、99年間，明知自己未具經營全權委託投資業務之資格，以幫神明蓋廟需要資金為由，要求莊佳蓁引介他人委託上訴人鄭朝太代為操作股票買賣，並向委託人言明若買賣股票獲利，鄭朝太將抽取獲利金額3％之佣金做為蓋廟基金。被上訴人受莊佳蓁鼓吹後，在100年7月15日匯款新臺幣（下同）50萬元至莊佳蓁中國信託商業銀行高雄分行帳戶（下稱莊家蓁帳戶），後再轉入魏筳恩作為證券交割之國泰世華商業銀行南高雄分行000000000000帳號（下稱股款交割帳戶），供上訴人代操股票。上訴人即反覆以魏筳恩所有之統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）00000000000帳號（下稱集保帳戶）下單從事股票買賣，獲取統一證券公司之退佣為報酬，上訴人代被上訴人操作股票買賣之行為，共同違反保護他人之法律即證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第50條第1項規定。又上訴人以操作股票為名義向被上訴人收取50萬元，事後卻以股票操作失利等藉口侵吞被上訴人之50萬元，該當詐欺及背信罪，亦屬侵害被上訴人之財產權，被上訴人自得請求上訴人連帶賠償損害。縱上訴人侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成為抗辯，依民法第197條第2項被上訴人仍得依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人連帶返還50萬元，以回復被上訴人之損害。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項前段、第197條第2項、第179條之規定，提起本件訴訟等情，並聲明：㈠、上訴人應連帶給付被上訴人50萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊等並無以幫神明蓋廟需要資金為由，要求莊佳蓁引介他人委託鄭朝太代為操作股票買賣，並將獲利金額3％充作蓋廟基金。被上訴人雖於100年7月15日匯款50萬元至莊家蓁帳戶，然伊等對匯款之原因、目的完全不知，莊佳蓁嗣後將款項轉匯入股款交割帳戶，並非經由鄭朝太指示而為，係莊佳蓁借用股款交割帳戶與伊等共同操作股票，伊等與被上訴人間，並無委託買賣股票之關係，當從中獲取統一證券公司之退佣為報酬。被上訴人所匯金錢確實有投資購買股票，但均係依被上訴人之指示及同意投資，僅因股市之投資風險致使金額賠付一空，並非伊等詐騙或侵吞被上訴人之金錢，被上訴人投資金錢之損失，亦與伊等被訴違反證券投顧法之行為間不具因果關連。縱認伊等應負侵權行為責任，然本件投資均在被上訴人自行同意之狀況下進行，依民法第217條第1項規定，對此次投資之損害發生或擴大，被上訴人自應負與有過失責任，甚至應自負完全責任。且被上訴人係於103年1月17日委任律師向台灣高雄地方檢察署提出詐欺刑事告訴，被上訴人遲至105年10月24日、106年1月12日始提出刑事附帶民事訴訟，早已罹於2年之請求權時效。又本件之情形與不當得利構成要件不該當，是被上訴人請求並無理由。並聲明：㈠、被上訴人之訴駁回。㈡、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人50萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並於本院補陳：㈠、個人間委託投資應無證券投顧法之適用，且依最高法院66年台上字第1726號、68年台上字第879民事判決所示，證券投顧法第1項僅為取締規定，故委託投資股票之契約，並非無效；㈡、被上訴人之50萬元因投資風險賠付一空，上訴人未受有任何利益；㈢、依被上訴人於刑事案件中提出之投資契約書，可證明被上訴人乃委託莊家蓁為投資，並非上訴人等語。被上訴人則聲明：上訴駁回。並補稱：㈠、上訴人為惡意不當得利之受領人，應已受領利益時為認定；㈡、投資契約書僅因被上訴人不放心莊家蓁是否將款項轉給上訴人所簽立等語。

四、不爭執事項

㈠、上訴人受犯罪事實為「透過莊佳蓁招攬後代客操作以獲取佣金」等情刑事追訴，認共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，業經本院105年度金訴字第7號刑事判決均處有期徒刑2年，臺灣高等法院高雄分院106年金上訴字第5號撤銷原判決改判各處有期徒刑4年2月（下稱系爭刑案）。

㈡、被上訴人於100年7月15日匯款50萬元至莊佳蓁帳戶，莊佳蓁嗣後將款項轉匯入股款交割帳戶，上開金額已投資股票。

五、得心證之理由

㈠、兩造間有委託代為投資股票之關係

１、莊佳蓁於系爭刑案偵查及第一審審理中證稱：我是藥廠業務，原本在醫院認識被上訴人，當時魏筳恩在85度C作免費命理服務，鄭朝太也會在該處講股票的事情，鄭朝太向伊表示其有欠神明，有在神明前發願要替神明蓋廟，但因為都沒有資金，鄭朝太就叫伊找客戶投資股票，若投資獲利，鄭朝太就抽佣金3％拿來蓋廟，當天剛好被上訴人和她朋友在喝咖啡，伊跟被上訴人說鄭朝太有在幫人代操作股票，請她一起過來，後來股票的事情就是被上訴人跟鄭朝太聯絡，被上訴人也有到海豐里住處與鄭朝太講股票的事情，被上訴人的錢會匯到伊帳戶，是上訴人叫伊跟她說的，被上訴人的錢匯到伊帳戶後，其馬上轉匯到股款交割帳戶，讓鄭朝太去操作股票做建廟基金，上訴人都知道錢是黃貞淑的，上訴人也有跟黃貞淑說他們2人很會操作股票，要他們把錢給他們2人操作股票；伊是鄭朝太利用的窗口，鄭朝太都利用伊向投資人轉達，當事人要退出時，鄭朝太不讓他們退，他都是叫我用「再等等看」這種說詞向投資人講等語（系爭刑案他卷第127、128、253、254頁，一審卷三第53-58頁、第70-75頁、第78-84頁)；核與被上訴人於系爭刑案偵、審所述情節：於98年間在某85度C店與老闆娘、鄭朝太、魏筳恩、莊佳蓁及一位鋼琴老師聚會聊天，大家說鄭先生很會操作股票，當場鄭先生也在談股票的事，當下我並沒有答應。後來，我於100年間到恆春之後，莊佳蓁又一直遊說我投資，一定可以獲利，當時好像有提到老師抽佣獲利的3％，用來蓋廟，莊佳蓁有把電話拿給老師聽，說放在他那邊穩賺的，其聽完後比較放心，就決定投資50萬元。匯錢之後，莊佳蓁口頭向我確認已經把錢匯給鄭朝太操作股票，事後也有拿銀行存摺給我看。之後，某天莊佳蓁打電話過來，我與莊佳蓁講完後，鄭朝太接著跟我說投資的錢已經買了「義隆」，50萬元變成60幾萬，又再買另一支股票，其當時有查證「義隆」當天確實有漲。後來我有到莊佳蓁海豐住處，要瞭解投資股票的老師住在何處，當天魏筳恩有過來，我有與魏筳恩談到投資的股票O不OK，當時魏筳恩也沒有表示他們並沒有投資股票或沒有委託他們代操股票等事。102年間3月間某日，我向莊佳蓁表示要認賠，莊佳蓁向我表示「再放看看」，我都是請莊佳蓁向老師轉達，後來，莊佳蓁向其表示已經跟鄭朝太鬧翻了，其就打電話給魏筳恩，魏筳恩說鄭朝太去大陸了，並沒有表示他們並不是替我買賣股票，但魏筳恩表示我匯的錢是匯給莊佳蓁，叫我找莊佳蓁要等語（系爭刑案他一卷第62頁反面-63頁，一審卷一第166頁-165頁)，大致相符。

２、上訴人雖辯稱：伊等不知被上訴人匯款予莊佳蓁之原因及目的，莊佳蓁嗣後將款項轉匯入股款交割帳戶，並非經由鄭朝太指示而為，係莊佳蓁借用股款交割帳戶與伊等共同操作股票云云。惟證人劉育萁於系爭刑案偵查及第一審審理中證述：我因97年間有一筆錢直接拿給魏筳恩，陸續地又再拿錢給他們操作股票，他說他可以幫我買股票，但我要幫他找神明要找的人，所以常去海豐里找上訴人，也認識莊佳蓁，他們是一個宗教，鄭朝太、魏筳恩也有告訴我，黃貞淑有錢放在魏筳恩帳戶，都是聽鄭朝太、魏筳恩夫妻講，我才知道有這些人，我有見過黃貞淑，地點是在屏東85度C，那天是我、鄭朝太、魏筳恩、莊佳蓁一起坐在那裡喝咖啡，莊佳蓁當時是聽命於上訴人，上訴人要莊佳蓁讓上訴人錢先轉到帳戶後，再轉到股款交割帳戶，但鄭朝太知道錢的來源是黃貞淑等語(系爭刑案他卷第161頁，一審卷二第76-78頁、第83-75頁、第87頁、第89-90頁)，以劉育萁經常走訪鄭朝太所設神壇，並委託上訴人全權代為操作股票買賣且曾獲利，與上訴人並無怨隙，衡情當無任意編撰未曾親歷之情事以誣陷上訴人之必要，所言自屬可採。況莊佳蓁僅為藥廠業務，並無特殊投資股票之才能，在被上訴人本即認識莊佳蓁之情形下，當無突匯款予莊佳蓁投資股票之可能；且股款交割帳戶，僅供本人交易股票支付股款使用，莊佳蓁並無從「共同」操作股票，遑論並無約定如何結算、獲利損失如何分配、投資標的為何，是上訴人所辯，顯與證人劉育萁及常情不符，自無足取。

３、至上訴人另以被上訴人與莊佳蓁所簽立之100年7月14日契約書，主張委託代操股票契約係存在於被上訴人與莊佳蓁之間。惟核閱上開契約書僅簡略記載出資者為黃貞淑、委託者為莊佳蓁，及金額50萬元，而全無雙方權利義務內容之約定。故依該契約書之文義，並無從佐證黃貞淑與莊佳蓁間有委託操作股票買賣之約定，無以為採。

４、基此，被上訴人主張與上訴人間有全權委託代操作股票買賣之契約存在，堪信屬實。

㈡、兩造間之契約違反強制或禁止規定而無效，被上訴人得依不當得利之規定請求上訴人返還所得之利益。

１、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為同法第179條本文所明定。查，證券投顧法係為健全證券投顧業務之經營、發展，並保障投資等目的而制定，已如前述。又「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之『機構』」、「證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一證券投資顧問業務。二全權委託投資業務。三其他經主管機關核准之有關業務」；「證券投資信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託投資業務，應符合主管機關所定之條件，並經主管機關核准，始得為之」，該法第4條第2、3項及第50條第1項定有明文。質言之，證券投顧事業於符合主管機關所定條件，並經主管機關核准之情況下，係得經營全權委託投資業務，並非一律禁止。惟自然人非為該法所指「經營證券投資顧問為業之『機構』」，並無可能依主管機關所定條件、經主管機關核准而經營全權委託投資業務。故以，該法第6條第1項「非依本法『不得』經營證券投資信託、投資顧問及全權委託投資業務」之禁止規定，於證券投顧事業不符主管機關所定條件、未經主管機關許可，即經營全權委託投資業務之情形，因證券投顧事業本非一律不得經營該項業務，苟證券投顧事業補足主管機關所定條件並補充取得許可，並非不得經營該項業務，且其先前已受託全權從事投資之個別契約，亦非不得藉由與委任人合意之方式，以治癒未獲主管機關許可前所為處理事務行為之效力疑慮。故由證券投顧法就證券投顧事業經營全權委託投資業務，係採有條件核准之規範意旨，可認證券投顧事業未經主管機關核准所為之全權受託投資行為，該法並非當然以之為無效。惟自然人本無可能經主管機關核准而經營全權委託投資業務，業敘如前，而證券投顧法第6條第1項既為禁止規定，於自然人擅自經營全權委託投資業務之情形，依民法第71條規定本文規定，當屬無效。上訴人未經許可自行大量對外招攬、抽成，此由上開證人劉育萁所述，臺灣高等法院高雄分院107年度金上字第2、3號、107年度金上易字第1號民事確定判決所示（本院卷第133-142頁），上訴人另招攬王貞傑、吳家蓁、陳昶甫、劉育萁、被上訴人等人受託全權投資股票，為經營全權投資業務，是其擅自與被上訴人間成立全權委託代操作股票買賣之契約，自屬無效。從而，被上訴人交付投資款予上訴人係屬無法律上原因，上訴人因此獲得支配處分該等投資款之利益，被上訴人之財產則受有減少損害，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還投資款，洵有所據。

２、上訴人辯稱：證券投顧法第50條第1項係在規範證券投顧事業，個人間之委託投資，並無此條項之適用。惟該條項規定固在規範證券投顧事業經營全權委託投資業務之要件，然依同法第4條第3、4項規定，自然人原無可能經主管機關核准而經營證券投資顧問業務，遑論更進一步經營「全權委託投資」業務。且證券投顧法第6條第1項與該法第50條第1項規定，同有非依該法不得經營全權委託投資業務之規範，如謂僅證券投顧事業應受該法第50條第1項規定之拘束，自然人不受同法第6條第1項規定之禁止限制，無異致使證券投顧法健全證券投顧業務發展、保障投資之立法目的落空。是上訴人所辯證券投顧法第50條第1項於個人間之委託投資無從適用，然對其等邀約被上訴人全權委託代操作股票買賣，依同法第6條第1項禁止規定，係屬無效，並不生影響。

３、上訴人又稱：依最高法院66年台上字第1726號、68年台上字第879號判例意旨，證券投顧法第50條第1項亦應屬取締規定，非效力規定，其有違反者係依同法第107條第1項第1款規定，處以應負之相關刑事責任，然其委託投資股票之契約行為，尚非無效云云。查：

⑴、最高法院上揭兩判例均係就證券商違反證券交易法第60條第1 項第1款規定，收受存款或辦理放款之情形而作成。而證券交易法於57年4月30日制定之初，於第60條第1項第1款明定證券商不得為收受存款或辦理放款之行為；於77年1月29日修正時，即增設但書，規定證券商經主管機關核准者，得為有價證券買賣之融資或融券，或為融資、融券之代理；嗣於95年1月11 日修正時，增訂證券商非經主管機關核准，不得為「因證券業務受客戶委託保管及運用其款項」，亦即，如經主管機關核准，可得為之，其立法理由為：「為使證券商之經營更具彈性，以提升證券商國際競爭力，爰增列…證券商經主管機關核准得經營之業務」。綜此，足見證券交易法第60條規定係具強烈之金融管制屬性，且因應國家經濟發展，逐步有條件放寬證券商得為收受存款或辦理放款之行為【即與證券業務相關之融資（放款）、受託保管款項（收受存款）】。由是可知，最高法院上揭兩判例係就證券商違反金融管制規定所為闡釋；且所採證券交易法第60條第1項第1款規定為取締規定、而非效力規定之見解，亦與證券交易法前述修法沿革相呼應。

⑵、而證券投顧法第50條第1項同屬對於證券投顧事業之金融管理規範，固可認亦屬取締規定。惟證券投顧法第6條第1項已明定「非依本法『不得』經營全權委託投資業務」，依民法第71條本文規定，本屬無效；而證券投顧法第4條第3項、第50條第1項已規範證券投顧事業得有條件經營全權委託投資業務，該法就證券投顧事業未經主管機關核准所逕為之全權委託投資行為，並不以之為無效，依民法第71條但書規定，證券投顧事業此等行為尚非當然無效，俱如前述。上訴人為自然人，並非證券投顧事業，其等違反證券投顧法第6條第1項規定，並無從與證券投顧事業違反該條或同法第50條第1項規定之情形相類比，自不得比附援引最高法院上開兩則針對違反金融管制規定所為闡釋，而認被上訴人委託其等全權代操作股票買賣之契約，非屬無效。

⑶、至證券投顧法第107條第1項第1款規定，係就凡未經主管機關許可而經營全權委託投資業務者（含證券投顧事業、非證券投顧事業），課以刑事罪責，以糾正所有違反者，使之遵循證券投顧法之規定。惟不得因該條項刑事罪責之設置，遽謂同法第6條第1項非屬效力規定，違反者僅依該條項處以刑事罪責、所為受託全權投資行為仍屬有效。

４、上訴人另辯稱被上訴人匯入之金錢確已足額購買、投資相關之股票，該等資金在投資風險中已賠付一空，伊等並無不當得利可言云云。惟不當得利一方是否受有利益，應以財產移動當時之情形為斷；至移動後，受領之一方如何支配使用，與受有利益與否之認定無涉。而上訴人確有受領被上訴人匯交之金錢50萬元，且無法律上之原因，自屬構成不當得利。上訴人以其等受領之金錢已投入購買股票、賠付殆盡，抗辯未受有不當利益云云，實無可取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人50萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即105年11月4日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項及第78條規定，判決如主文。