臺灣高雄地方法院99年度訴字第1373號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1373號

原告

祭祀公業蔡成

法定代理人

蔡津村

訴訟代理人

張名賢律師

訴訟代理人

簡弓皓律師

複代理人

樓嘉君律師

被告

蔡成雄原名洪成雄.

訴訟代理人

洪國祥

被告

洪秀錦

被告

洪景隆

上列三人訴訟代理人

李玲玲律師

被告

洪淑珍

　　　　　　洪敏

　　　　　　洪淑棉

　　　　　　洪淑宜

　　　　　　陳洪菊枝

　　　　　　洪淑媜

上列當事人間拆屋還地等事件，本院民國101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被告洪淑珍、洪敏、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者。㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈤該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

㈥訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。本件原係由原告蔡津村起訴請求：㈠被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆應將坐落合併改制後（下同）高雄市大寮區○○○段973地號土地（下稱系爭土地）如附圖Ａ（面積約50平方公尺）、Ｂ（面積約9平方公尺）、Ｃ（面積約9平方公尺）之地上物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及祭祀公業蔡成派下員全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國99年7月30日以民事追加起訴狀追加請求：被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆應給付原告新台幣（下同）94,443元整，及自追加起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，及自99年8月1日起至返還占用土地之日止，按月於每月末日給付原告1,650元（見本院卷一第47頁）。又於100年1月25日具狀將原告變更為祭祀公業蔡成，且於100年11月25日、100年12月21日、101年2月17日具狀追加被告洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜（見本院卷二第53頁、78頁、158頁），復於101年2月17日變更聲明為㈠被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A部分，面積38.36平方公尺，C部分面積135. 69平方公尺，D部分面積26.41平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。㈡被告蔡成雄應將上開土地如附圖所示B、E部分，分別為面積28.96平方公尺、27.78平方公尺之建物拆除並將土地返還予原告。㈢被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆等應給付原告329,252元，及自99年8月1日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付原告74,897元。

㈣原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第158頁）。查上開原告變更、追加被告及擴張或減縮聲明之基礎事實均涉及就系爭土地上是否有權占有，且101年2月17 日聲明㈠訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，參諸前開規定，應為法之所許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：系爭土地係祭祀公業蔡成所有，被告非祭祀公業之派下員，且對系爭土地復無繼承權等事實業經法院判決確定在案，然被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜係附圖所示A、C、D建物事實上處分權人，被告蔡成雄係附圖所示B、E部分建物所有權人，被告等人無權占用系爭土地，且附圖所示A、B、C、D、E全部建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同占用，顯已獲得相當於按申報地價年息10％計算租金之利益，爰依民法第767條、第179條規定提起本訴，並聲明：㈠被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A部分，面積38.36平方公尺，C部分面積135.69平方公尺，D部分面積26.41平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。㈡被告蔡成雄應將系爭土地如附圖所示B、E部分，面積分別為28.96、27.78平方公尺之建物拆除並將土地返還予原告。㈢被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆等應給付原告329,252元，及自99年8月1日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付原告74,897元。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆則以：其等對蔡成祭祀公業有繼承權，詎原告非但未將其等列入派下員，復將之排除於繼承系統表之外，致法院認定其等無繼承權而遭判決確定。然由其等確有參加祭祀公業活動之事實，併參照司法實務判決意旨及行政函釋，當肯認其等具有該祭祀公業之派下員資格，其等基於派下權人間之分管契約或是租賃權占有系爭土地乃屬有權占有。縱認其等對系爭土地無所有權、分管契約或是租賃權，然系爭房屋坐落於系爭土地迄今已歷經四代、達百年之久，在經驗法則上應足以推認全體派下員曾明示或默示同意將系爭土地交由蔡漏來管理及使用，其繼承人並因繼承而取得建物事實上處分權及基地使用權，系爭房屋乃其等家族賴以維生之處所，原告起訴行使權利有違反民法第148條誠信原則與權利濫用之虞，且原告以年息10％計算亦顯逾當地行情及土地使用現狀等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告洪淑棉則以：我祖母蔡林頭應該是養女，我阿公應該是招贅，且我祖母改名蔡林頭，而且當時的印章也都是蔡林頭，所以姓洪家族可以繼承蔡林頭的土地所有權等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告洪淑珍、洪敏、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、兩造爭執及不爭執事項：

㈠、不爭執部分：

１、系爭土地係祭祀公業蔡成所有，管理人為蔡津村，所有權範圍為全部。

２、附圖所示B、E建物係蔡成雄所興建，E建物部分興建日期於97年10月間，C建物係洪來興、蔡林頭夫婦所興建。

３、附圖A、B、C、D、E所示建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同占用。

㈡、爭執部分：

１、附圖所示A、D建物是何人所興建？事實上處分權人為何人？

２、原告請求被告拆屋還地有無理由？

３、原告請求蔡成雄、洪景隆、洪秀錦相當於租金之不當得利有無理由？

４、倘原告主張蔡成雄、洪景隆、洪秀錦無權占有有理由，請求按月給付相當於租金之不當得利額應以若干為適當？

六、本件得心證之理由：

㈠、系爭土地為原告所有，附圖A、B、C、D、E所示建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同使用且占用原告所有系爭土地之事實，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷足稽（見本院卷一第64頁），並經本院囑託改制後（下同）高雄市政府地政局大寮地政事務所派員會同至系爭土地現場履勘查明屬實，製有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷一第37、38、75頁），並有高雄市政府地政局大寮地政事務所99年11月4日寮地所二字第0990009379號函及所附複丈成果圖附卷足稽（見本院卷一第109、110頁)，堪信為真實。

㈡、被告占用系爭土地均無合法權源：

１、被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦辯稱其等具有該祭祀公業之派下員資格且對系爭土地應有繼承權云云，惟被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦就系爭土地無繼承權且非原告之派下員，業經最高法院98年度台上字第1145號民事裁定駁回被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦上訴確定（見本院卷一第17至36頁），且縱原告之派下員亦非當然有占有附圖A、B、C、D、E所示系爭土地權利，故被告蔡成雄縱嗣後由「洪」改姓為「蔡」，亦與其有無占有使用附圖A、B、C、D、E所示系爭土地權利無涉。

２、另就蔡林頭是否為蔡漏來之繼承人一節，原告於本院100年7月12日言詞辯論期日已自承不爭執（見本院卷一第210頁），又依日據時代臺灣當時之習慣，媳婦仔與養女經收養後，其身份關係雖可互為轉換，惟從一方身份關係轉換為他方身份關係時，仍須具備他方身份關係所必要之條件。（法務部部編「臺灣民事習慣調查報告」93年7月版，第136及第403頁參照）。又按在養家無特定匹配男子（俗稱「無頭對」）而收養之媳婦仔（即無頭對之媳婦仔）嗣後於養家招贅或由養家主婚出嫁者，於具備當時有關收養之要件者，雖應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係。其身份即轉換為養女，惟此係就收養媳婦仔及使媳婦仔身份轉換為養女之事由均發生於日據時期而言。至於收養媳婦仔之事由發生於日據時期，使媳婦仔身份轉換為養女之事由發生於臺灣光復後、民法親屬編修正（民國74年）前者，則須依修正前民法第1079條之規定訂立書面收養契約，或以申請書向戶政機關申報為養女，始能認其具有民法第1072條所定之養女身份（法務部84年12月5日【84】法律決字第28159號函、法務部98年01月08日法律決字第0970044728號函釋、最高行政法院90年度判字第494號判決參照，見本院卷一第243頁）。查蔡林頭（原名林氏頭）於明治38年10月29日「養子緣組入戶」，冠上蔡家姓，有戶籍謄本在卷足稽（見本院卷一第118頁），嗣因蔡漏來之長男蔡振發、次男蔡崇早夭，因此為蔡林頭招贅洪來興，招贅時間為昭和7年10月2日（見本院卷一第118頁），同在日據時代，並非台灣光復後，依據上揭判決、函釋及戶籍謄本之記載，蔡林頭身分應已轉換養女，為蔡漏來之繼承人，故原告嗣後改稱蔡林頭非蔡漏來之繼承人，不足採信。

３、系爭建物均為未保存登記建物，附圖所示B、E建物係蔡成雄所興建，E所示建物興建日期是在97年10月間，C所示建物係洪來興、蔡林頭夫婦所興建，為兩造所不爭執，已如前述，而洪來興、蔡林頭分別於35年8月7日、71年12月2日死亡（見本院卷一第118頁背面、163頁背面) ，被告蔡成雄、陳洪菊枝係洪來興、蔡林頭子女，被告洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜均係洪來興、蔡林頭之孫，亦為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、蔡成繼承系統表等件為證（見本院卷一第118至125頁、本院卷二第79至86、163頁）。故被告蔡成雄、陳洪菊枝、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜均因繼承而取得附圖C所示建物之事實上處分權，另就附圖所示A、D建物，原告主張係洪來興、蔡林頭夫婦所興建，被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦主張係蔡漏來興建，然蔡林頭為蔡漏來之繼承人已如前述，故附圖所示A、D建物無論係洪來興、蔡林頭或蔡漏來所興建，被告蔡成雄、陳洪菊枝、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜亦均因繼承而取得附圖所示A、D建物之事實上處分權，故被告蔡成雄、陳洪菊枝、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜為附圖所示A、C、D建物事實上處分權人，被告蔡成雄為附圖所示B、E建物所有權人一節，堪已認定。

４、被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆雖辯稱：其等基於分管契約或是租賃權或使用借貸占有系爭土地乃屬有權占有，並提出日據時代戶籍及系爭土地地籍謄本為據，然依卷附日據時代戶籍及地籍謄本並無系爭土地分管契約之記載，另地籍謄本權利憑證欄雖記載：「地租繳納完畢證明書」，然所指內容為何，並不明確，且土地標示欄有關「現在租賃價」及「現在承租人」欄，均為空白，並未記載，故難認定二造間就系爭土地存在租賃關係；另地籍謄本權利關係欄雖記載：「現(使用人) 蔡文豹、蔡順、洪來興」等三人，惟上開記載亦僅能證明蔡文豹、蔡順、洪來興為使用人，並未記載使用之權源係基於使用借貸關係，再者，該謄本記載定著物面積為0.1100甲，即1066.9087平方公尺，與本件系爭建物257.2平方公尺不同，故謄本所記載之定著物是否為系爭建物亦有疑義。又原告管理人蔡漏榮於36年4月20日死亡後，一直未再選任管理人，高雄市大寮區公所於98年4月2日才准予備查蔡津村為管理人，有高雄市大寮區公所函及土地登記簿在卷足稽（見本院卷一第8、184頁），原告於管理人蔡漏榮死亡後長時間無人管理，故尚難因被告歷代使用系爭土地即認全體派下員默示同意將系爭土地交由其等管理使用，被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆上開所陳並不足採。

５、又按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年度台上字第0104號判例意旨）。次按民法第148條規定權利之行使不得以損害他人為主要目的，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，茍權利人行使權利非專以損害他人為目的，縱使他人因之喪失利益，亦無該條之適用（最高法院95年度台上字第2166號判決參照）。本件原告行使本件權利，目的僅在回復其所有物，究之乃其合法權利之行使，雖足使被告喪失利益，尚難認原告之請求係「專」以損害被告為主要目的。被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆之此項抗辯，亦無足採。

６、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又房屋拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上處分權者始得予以拆除（最高法院85年度台上字第3077號判決意旨參照）。查系爭土地為原告所有，被告蔡成雄、陳洪菊枝、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜為附圖所示A、C、D建物事實上處分權人，被告蔡成雄為附圖所示B、E建物所有權人，被告均無占有使用系爭土地之權源，卻占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E所示部分，業如前述，則原告本於所有權人地位訴請㈠被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A部分，面積38.36平方公尺，C部分面積135. 69平方公尺，D部分面積26.41平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。㈡被告蔡成雄應將上開土地如附圖所示B、E部分，分別為面積28.96平方公尺、27.78平方公尺之建物拆除並將土地返還予原告，均有理由，應予准許。

㈢、末按按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。查附圖A、B、C、D、E所示建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同占用，業據蔡成雄、洪景隆、洪秀錦自承在卷（見本院卷二第144頁），又系爭土地自93年1月起至98年12月31日止申報地價為2,760元，自99年1 月起申報地價為2,912元，此有系爭土地地價第二類謄本在卷可考（見本院卷一第51頁）。再如附圖所示A、B、C、D、E所占有之土地交通尚稱便利，但在巷道內並無商機一節，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第75頁），本院斟酌上開狀況，依土地法第97條規定，認為原告主張按年息5％計算相當於租金之不當得利應為適當，則被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦無權占有土地受有相當於租金之不當得利，為每月3,120元（2,912元×257.2㎡×5％÷12=3,120元，元以下四捨五入，下同）；自追加起訴狀送達後即100年1月13日（見本院卷一第175頁）起回溯5年所受之不當得利，共計受有168,413元之利益（計算方式：E部分為97年10月興建完成，自97年11月1日到98年12月31日，計13個月，申報地價為2,760元，27.78㎡×5％×2,760÷12×13＝4,153元，另99年1月1日到100年1月13日，計12.41個月，27.78㎡×5％×2,912÷12×12.41=4,183元，E部分，共計為4,153元+4,183元=8,336元；A、B、C、D部分，共計為38.36㎡＋28.96㎡+135.69㎡+26.41㎡=229.42㎡，其占用自95年1月14日到98年12月31日，計47.58個月，申報地價為2,760元，2,760×229.42㎡×5％÷12×47.58=125,532元，另99年1月1日到100年1月13日，共計12.41個月，則2,912×229.42㎡×5％÷12×12.41=34,545元，A、B、C、D部分合計為160,077元，為此，A、B、C、D、E部分共計8,336元+160,077元=168,413元），是原告請求被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦應給付原告168,413元，及自100年1月14日起至返還土地之日止，按月給付原告3,120元，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。

七、從而，原告依民法第767條物上請求權之規定，及民法第179條不當得利之法律關係，請求㈠被告蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A部分，面積38.36平方公尺，C部分面積135. 69平方公尺，D部分面積26.41平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。㈡被告蔡成雄應將上開土地如附圖所示B、E部分，分別為面積28.96平方公尺、27.78平方公尺之建物拆除並將土地返還予原告。㈢被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦應給付原告168,413元，及自100年1月14日起至返還土地之日止，按月給付原告3,120元，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。

八、訴訟費用之負擔：本件訴訟係因被告無權占有原告之土地所引起，乃可歸責於被告，故訴訟費用應由被告負擔始符公平，乃命由被告依其占用面積之比例負擔訴訟費用。

九、原告及被告蔡成雄、洪景隆、洪秀錦、洪淑棉均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律之規定，爰分別依聲請酌定如主文所示之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。

十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事鳳山分庭法 官 吳芝瑛