高雄簡易庭103年度雄簡字第877號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度雄簡字第877號

原告

財源滾滾文化創意有限公司

法定代理人

葉睿雙

訴訟代理人

胡晶南

被告

劉自強

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1 項定有明文。所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之，最高法院56年度台抗第369 號判例可資參照。次按管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉，最高法院65年台抗字第162 號判例意旨亦可供參。查原告主張被告訛詐原告應收取之廣告費，而廣告客戶給付廣告費之方式係以支票或匯款方式匯入原告於合作金庫銀行五甲分行申設之帳戶，是本件侵權行為之損害結果發生地即為高雄地區，為本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。

二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1項但書第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）466,740 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，嗣於起訴狀送達被告後，變更請求被告應給付原告456,740 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息息，經核其性質屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，與法尚無不合，亦應准許。

貳、實體事項

一、原告主張：原告係「滾﹗BOIL雜誌」（下稱系爭雜誌）之發行公司，除銷售雜誌外，並受客戶委託，由客戶支付費用後於系爭雜誌為其刊登廣告。被告於民國98年10月5 日起至99年5 月5 日受僱於原告，擔任編輯部之專案主編，並負責原告與委刊廣告客戶間之業務及聯繫。被告明知原告廣告客戶在系爭雜誌刊登廣告後，被告需以「公關書」名義提供當期雜誌予原告廣告客戶核對，以利原告收取廣告費，而被告竟於99年5 月間未提供公關書與原告廣告客戶即奇思企業有限公司（下稱奇思公司），以致奇思公司要求原告折讓3 萬元之廣告費，致原告受有3 萬元之損失；又被告以仿品「boil」雜誌混淆寶原興業股份有限公司（下稱寶原公司）及哈士樂企業有限公司（下稱哈士樂公司），致使寶原公司、哈士樂公司均誤認「boil」雜誌與系爭雜誌係同一雜誌，而將原應刊登於系爭雜誌之廣告頁面改刊登於仿品「boil」雜誌，自99年2 月起至99年6 月共分別刊登17頁、19頁廣告於「boil」雜誌上，廣告費分別為17萬元、19萬元，而被告以上開詐欺之方法侵害原告之廣告收益，致原告分別受有17萬元、19萬元之損失；又被告複製原告儲稿照片4 頁並對外散布，致原告受有4,000 元之損失；再被告占有原告臉書致原告損失會員資料，亦使原告受有62,740元之損失，爰依侵權行為或僱傭契約債務不履行之法律關係提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告456,740 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以︰兩造於103 年11月15日已達成和解，而簽立和解契約（下稱系爭和解契約），被告已依約分別給付30萬元、1 元予財源滾滾公司、胡晶南，並履行部分和解條件，原告自不得再依侵權行為損害賠償之法律關係請求等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。

三、本院得心證理由

（一）按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。兩造於103 年11月5 日在本院另案103 年度訴字第145 號事件審理時，就解決系爭雜誌廣告費所衍生眾多訴訟（含本案），而共同簽立系爭和解契約，約定以附表所示之內容和解等情，為兩造所不爭執，並有和解契約一份在卷可查（本院卷二第147 ～149 頁），堪以認定。

（二）至原告雖以系爭和解契約違反強制禁止規定、公序良俗，對原告財源滾滾公司顯失公平、違反誠信原則，而援引民法第71條、第72條、第247 條之1 第2 至4 款等規定，主張系爭和解契約無效，惟查：

1.民法第71條及第72條所謂法律行為違反強制或禁止規定、有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反強制或禁止規定、有背於公序良俗之情形而言，故系爭和解契約有無上開無效事由，應以和解契約條款本身判斷。又民法第72條之「法律行為背於公共秩序或善良風俗者」，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。而系爭和解契約第7 條係約定：「被告將登記在郭婉蘋名下之系爭商標移轉回被告名下，再授權及設質予原告財源滾滾公司，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5年」，亦即該條款之標的乃系爭商標之授權、設質，而經查，審定號00000000之商標，係被告於97年4 月30日申請註冊，98年1 月6 日註冊公告；審定號00000000之商標，則係被告於100 年3 月3 日申請註冊，101 年3 月1 日註冊公告，二商標嗣均於102 年7 月29日移轉予其配偶郭婉蘋等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、案件歷史資料查詢結果明細可稽（本院卷二第154 ～159 頁），故被告確為系爭商標之原商標權人，具有回復商標權後授權、設質之權能，此亦經原告簽約前所查明、知悉，則兩造約定被告辦理商標權移轉登記後，將系爭商標授權財源滾滾公司並設質，自無違反強制禁止規定及誠信原則。且其授權、設質之行為，與國家社會一般利益、一般道德觀念無關，亦不生是否違背公序良俗問題。至原告所稱系爭商標侵害橋口良太之著作權一節，屬利害關係人得依商標法第48條、第57條規定，向商標專責機關提出異議，或在註冊公告日5 年內提請評定註冊之問題，被告有無權利使用橋口良太之圖形著作，係橋口良太與被告間之問題，與財源滾滾公司、被告間就系爭商標授權、設質之約定無涉，故原告以上開事由主張系爭和解契約無效，尚非可採。

2.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247 條之1 第2 款所明定。惟該條文乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平而訂定。第2 款「加重他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，而「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。系爭和解契約乃兩造針對兩造間多起爭訟，多次洽談和修改內容後而於103 年11月5 日簽訂，足見系爭和解契約乃兩造針對具體訟爭事件，歷經多次協議磋商而簽訂，而非預定用於同類契約所訂定，亦無契約條款為他方所不及知或無磋商變更餘地之情形，是系爭和解契約要非附合契約，本無民法第247 條之1 規定之適用。原告訴訟代理人具相當之智識及社會歷練，復歷經前述多次與被告商談和解條件，堪信和解條件之擬定，應係其審慎評估締約、履約風險、利弊得失後所決定，殊無顯失公平之情形，是原告援引民法第247 條之1 第2 至4 款主張系爭和解契約無效，仍屬無據。

3.承上所述，系爭和解契約係經兩造互相意思表示一致而簽立，且無原告所主張違反公序良俗、強制禁止規定、顯失公平而無效之情形，即應賦予法律上效力，契約當事人並應受契約內容之拘束。

（三）按和解之本質，有創設性、認定性之分，應依和解契約之內容定之，當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬創設性之和解；以原來而明確之法律關係為基礎而成立時，則屬認定性之和解。認定性和解僅有認定之效力，債權人固非不得依原來之法律關係訴請債務人為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定；苟係創設性和解，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）、83年台上字第620 號判例、99年度台上字第2195號判決意旨參照）。經查，兩造就本件於103 年11月5 日達成和解，已如上述，又自附表所示之和解契約內容以觀，其含兩造本件在內，亦包含其餘已判決確定、未判決確定、一審繫屬中、偵查中共11件民、刑事案件一併和解，且其內容有「約定被告給付財源滾滾公司30萬元現金、給付胡晶南10萬元，並另有將系爭商標權回復登記，將商標權移轉及設質予財源滾滾公司5 年，另提供市價100萬元之全新服飾商品予財源滾滾公司，並撤回對胡晶南、財源滾滾公司法定代理人葉睿雙之刑事告訴、書寫道歉啟事，此外願就系爭雜誌其他涉案人之情節以當事人陳述；財源滾滾公司則承諾撤回強制執行聲請，不再對被告強制執行，和解成立後受償之金額並願退還，且同意被告受緩刑宣告」等語，均屬作為義務之約定，甚且包含繫屬中之刑案一併和解，均與本件金錢給付之請求迥異，足認兩造並非僅單純就原告起訴主張之本件侵權行為為法律關係之認定，上開和解除有賠償金額之特定外，另亦創設兩造各自「書寫道歉」、「不再追究」、「撤回告訴」、「同意給予緩刑宣告」等，均屬從無至有之創設之權利義務關係，是上開和解應屬創設性和解，依上開說明，原告應不得依原來之法律關係訴請被告給付。從而原告既不得再主張原有之法律關係請求被告給付，則原告原有之請求權是否成立，即無再予審酌之必要。

四、綜上所述，兩造已達成和解，系爭和解契約並無原告所主張無效之情形，且屬創設性之和解，故原告僅得請求被告履行和解契約，不得再依原侵權行為損害賠償法律關係請求，是原告本件請求為無理由，不應准許。

五、被告雖另聲請傳訊奇思公司、寶原公司、哈士樂公司職員即證人鄭儒鴻、陳宣貝、許明順、許朝欽，並聲請向日籍人士橋口良太函詢著作權及商標問題而聲請向外國調查證等事項，惟本案主要爭點皆經本院認定如前，無再為其他調查之必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。