臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1832號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1832號

上訴人

即被告

李燕君

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第961 號中華民國100 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李燕君於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5275號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，於98年1 月13日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，自99年10月22日後某日起，無故持有某友人所遺留具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（內含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000 號）、具有殺傷力口徑9mm之制式子彈3 顆（下合稱系爭槍彈），嗣於100 年4 月13日下午4 時38分許，李燕君將系爭槍彈置於車牌號碼YX-6870號自用小客車內，並駕駛該自用小客車行經高雄市大樹區○○○路新興巷20號前，因行跡可疑為警攔查，在有偵查犯罪職權之高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所員警李秋煌尚未發覺其持有系爭槍彈前，主動向員警李秋煌自首持有系爭槍彈而接受審判，並自其所持隨身包包內取出系爭槍彈而報繳之（其中制式子彈1 顆因試射而喪失子彈之作用與性質）。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局100 年5 月13日刑鑑字第1000053817號鑑定書，係依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內槍彈有無殺傷力之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，被告李燕君於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有查獲現場照片7 張、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、扣案槍、彈照片8 張等附卷可稽（見偵卷第14至21、56至57頁），另有改造手槍1 支、制式子彈3 顆扣案可佐。又扣案之上開槍、彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：㈠送鑑手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈3 顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月13日刑鑑字第1000053817號鑑定書1 份在卷可按（見偵卷第54至57頁），足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告以一行為持有扣案具殺傷力之改造手槍1 支、子彈3 顆，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告於97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5275號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，於98年1 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其前受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第422號、91年度台上字第615 號判決意旨參照）。查被告於有偵查犯罪職權之高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所員警李秋煌尚未發覺其持有系爭槍彈前，即主動向員警李秋煌自首持有系爭槍彈而接受審判，並自其所持隨身包包內取出系爭槍彈而報繳等情，業據證人李秋煌於原審審理時證稱：當日查獲被告持有系爭槍彈前，係因被告為轄區內之毒品列管人口，有線報指出被告會隨身攜帶毒品，故我即到被告住家附近埋伏，被告出現時提著2 個包包正要返家，我表明警察身分後，被告就將隨身攜帶之2 個包包放在地上，被告先從其中1 個包包拿出毒品，再打開另個包包，此時我才發現該包包內裝有系爭槍彈。之前我未曾接獲任何情資顯示被告可能持有槍枝、子彈，只知被告有吸食毒品，且在被告打開包包前，我也未曾想過該包包內可能放有槍枝、子彈等語（見原審訴卷第15至16頁），依其所證，被告符合自首之要件，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，揆諸上開說明，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項規定論科，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改造手槍及子彈均具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，竟仍自99年10月22日後某日起至為警查獲之100 年4 月13日止，無故持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安實已造成潛在之危險，本無足取；惟念被告犯後尚知坦承犯行，並在有偵查犯罪職權之員警李秋煌尚未發覺其持有系爭槍彈前，即主動自首持有系爭槍彈而接受審判，並報繳系爭槍彈，態度甚佳，且未發現其於持有前開改造手槍及子彈期間，有用以從事其他不法行為之情，另考量其職業為自由業、教育程度為高職畢業、家境勉持，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就罰金刑部分依刑法第42條第3 項規定諭知如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日，以資懲儆。又扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），與鑑驗剩餘之口徑9mm 制式子彈2 顆，因鑑定結果均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，而依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之，另說明送鑑經試射之制式子彈1 顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，而不宣告沒收；又敘明扣案之安非他命1 小包、K 他命1 小包、玻璃球吸食器1 個、吸管1 支，均與本案無直接關聯，而毋庸為沒收之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認原審量刑過重而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。