臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第20號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第20號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張岳華

選任辯護人

郭國益律師

被告

游健雄

選任辯護人

林朋助律師

上列上訴人因被告等搶奪等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第267 號中華民國99年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張岳華、游健雄2 人，共同意圖為自己不法之所有，㈠基於竊盜之犯意聯絡，於民國98年12月22日20時許，在屏東縣屏東市○○路屏東空軍基地外，由游健雄在旁把風，由張岳華持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之T 型扳手1 支（未扣案），開啟汪哲駿（起訴書誤載為江哲駿）所有、車牌號碼NK5-603 號重型機車之車頭鎖而竊取該機車，得手後由張岳華保管作為代步使用。㈡又基於搶奪之犯意聯絡，於同年月26日16時許，由張岳華騎乘上開機車附載游健雄在屏東縣內逡尋作案目標，嗣於同日18時45分許，見位於九如鄉○○路○ 段216 號、由林耀順經營之「佳峰銀樓」店面無人看顧，僅林耀順坐在店面後方之客廳看電視，張岳華、游健雄遂配戴安全帽、口罩下車入內，由張岳華持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之鐵鎚1 支（未扣案），迅速擊破「佳峰銀樓」店內金飾展示櫃玻璃後，趁林耀順不及防備之際，出手掠取展示櫃內之黃金項鍊3 條（價值共新臺幣《下同》15萬元）而搶奪得逞，游健雄則見玻璃破碎之巨響已驚動他人，遂返回發動上開機車，俟張岳華得手後奔出「佳峰銀樓」，即騎乘上開機車搭載張岳華逃逸，並將上開鐵鎚沿途丟棄，將上開機車棄置在屏東縣屏東市○○路六合橋下圳溝中，所得贓物則由張岳華獨自變賣花用一空。

二、張岳華另意圖為自己不法之所有，㈠基於竊盜之犯意，於99年1 月11日17時50分許，在屏東縣屏東市○○路43巷，持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之T 型扳手1 支（未扣案），開啟陳美容所有、車牌號碼CN3-323 號重型機車之車頭鎖而竊取該機車，得手後作為代步使用。㈡又基於搶奪之犯意，於同年月13日16時10分許，騎乘上開機車在屏東縣內逡尋作案目標，見位於里港鄉○○路17號、由莊淑容經營之「合珍銀樓」店面內僅莊淑容背對店門獨坐看報，遂配戴安全帽、口罩下車入內，持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之鐵鎚1 支，迅速擊破「合珍銀樓」店內金飾展示櫃玻璃後，趁莊淑容不及防備之際，出手掠取展示櫃內之黃金項鍊13條（價值共30萬元），得手後將上開鐵鎚遺留現場而騎乘上開機車逃逸，並將上開機車棄置在屏東縣屏東市○○路圳溝中，所得贓物變賣花用一空。嗣經警到場，扣得上開鐵鎚1 支，並依目擊證人指述調閱監視錄影器，鑑識出該歹徒原係騎乘張岳華之母所有、車牌號碼J2E-757 號機車前往竊取上開車牌號碼CN3-323 號機車，另提供監視錄影畫面四處查訪歹徒之真實身分，而經任職里長之張岳華之父告以歹徒疑似為其子，即綜合上開情資鎖定張岳華住處進行埋伏，惟經張岳華之父於同年2 月2 日聯絡警方至其家中，由張岳華出面坦承犯罪。張岳華另於有偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺其為上開犯罪事實之犯人前，主動向警方自首，復帶同警方前往車牌號碼NK5- 603號、CN3-323 號機車之棄置地點查扣（業經分別發還予汪哲駿、陳美容），循線查獲游健雄，進而接受裁判。

三、案經汪哲駿、陳美容、莊淑容訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年1 月20日準備程序筆錄，本院卷第32頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、事實㈠、㈠之攜帶兇器竊盜部分：訊據被告張岳華對上開犯罪事實㈠、㈠、被告游健雄對上開犯罪事實㈠之以T 型扳手竊取機車犯行部分，均坦承不諱，另就上開犯罪事實㈠部分，除經告訴人汪哲駿於警詢時指訴綦詳（見屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第0990002131號卷《下稱警一卷》第30至31頁），並與被告2 人於警詢、偵訊、原審羈押訊問及審理時就對方犯行部分之供述互核相符，另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份、現場照片22張在卷可稽（見警一卷第17至20、32至44頁）；至上開犯罪事實㈠部分，則經告訴人陳美容於警詢時指訴綦詳（見屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第0990002133號卷《下稱警三卷》第30至31頁），另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份、監視錄影翻拍照片74張、現場照片13張附卷可證（見警三卷第17至20、26至71頁），俱徵被告2 人前揭不利於己之自白與事實相符，被告2人此部分之犯行，事證明確，可以認定。

二、犯罪事實㈡、㈡之攜帶兇器搶奪部分：

㈠訊據被告張岳華於原審審理時，固坦承其於上開犯罪事實㈡、㈡所示時、地，持鐵鎚擊破銀樓內金飾展示櫃玻璃而取走展示櫃內之黃金項鍊一事；被告游健雄於原審審理時，亦坦承其於上開犯罪事實㈡所示時、地與被告張岳華前往銀樓，而由被告張岳華持鐵鎚擊破銀樓內金飾展示櫃玻璃取走展示櫃內之黃金項鍊一事，惟於原審審理時，均否認有何搶奪之犯意，被告張岳華、游健雄於原審審理時均辯稱：渠等係趁被害人不注意時進入銀樓竊盜云云，被告游健雄另辯稱：伊進入「佳峰銀樓」後，才知道張岳華有攜帶鐵鎚，且伊先逃走，不知張岳華有得手金飾，亦未分得贓款云云。然於本院審理時，被告2 人則對其等所為係犯搶奪罪，均坦認不諱。

㈡按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，及竊盜罪係乘人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，均迥然有別（最高法院32年度上字第2181號判例、75年度台上字第634 號判決意旨參照）。又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法，使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態而取其財物，或令其交付者，則為強盜（最高法院20年度非字第173號判例意旨參照）。

㈢經查：

⒈上開犯罪事實㈡部分即「佳峰銀樓」遭搶之經過，業據被害人林耀順於原審審理時證稱：伊係「佳峰銀樓」老闆，「佳峰銀樓」之店面設在騎樓，98年12月26日18時45分許是伊之營業時間，當時伊坐在店面後方的客廳看電視，店面和客廳間有一道鋁框玻璃門，玻璃是透明的，人如果在店面內，可以看到伊坐在客廳，伊看到店面有人影進來，一進來就用類似鐵槌的東西敲破放項鍊金飾之玻璃展示櫃，伊馬上開門出來，還來不及阻止，對方就跑出去了，伊將遺落在地上的金飾撿回來，發現損失約3 、4 條金項鍊，價值約15、16萬元等語，其於警詢及偵訊時，亦為相符之指述（見屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第0990002132號卷《下稱警二卷》第34至36頁、偵卷第32頁、原審卷第73至76頁左面），而其指述核與被告張岳華於警詢、偵訊、原審羈押訊問時供稱：當天是伊騎車牌號碼NK5-603 號機車載游健雄，因伊與游健雄都有經濟壓力，2 個人商討過後，決定要去銀樓偷金飾，因為銀樓都有玻璃櫃，而且玻璃櫃會上鎖，所以伊才帶鐵鎚以敲碎玻璃櫃取走金飾，鐵鎚是伊家中所有，游健雄也知道伊有帶鐵鎚，伊與游健雄在「佳峰銀樓」外巡視幾趟後，由伊先進入「佳峰銀樓」，游健雄緊跟著伊後方進入，由伊拿鐵鎚敲碎玻璃櫃，聲音很大，游健雄見隔壁店家有人觀望，就去發動機車，伊拿走3 條金項鍊後，跟著跳上游健雄騎乘的機車逃走等語（見警二卷第2 至15頁、偵卷第8 至9頁、原審99年度聲羈字第39號卷《下稱聲羈卷》第10至12頁），而被告游健雄於警詢、偵訊、原審羈押訊問及審理時供稱：當天16時許，伊與張岳華見面，張岳華騎車牌號碼NK5-603 號機車載伊到處逛，17時許，伊與張岳華一起先去看「佳峰銀樓」現場，18時許，張岳華將機車停在「佳峰銀樓」旁邊，先進入「佳峰銀樓」，伊走在張岳華後面，張岳華用鐵鎚敲破玻璃櫃，隔壁的人有聽到聲音，伊就先跑出來發動機車準備接應張岳華離開現場，張岳華後來出來，是伊載張岳華離開等語（見警二卷第17至24頁、偵卷第7 至8 頁、聲羈卷第13頁左面至14頁左面、原審卷第92頁左面至93頁左面），則被告2 人上開供述，與被害人林耀順之指述大致相符，而應可採信，復有「佳峰銀樓」現場及監視錄影翻拍照片29張（見警二卷第51至59頁、原審卷第46至51頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份、車牌號碼NK5-603 號機車失竊現場照片22張在卷可稽（以上見警一卷第17至20、32至44 頁）。是案發時「佳峰銀樓」既處於營業狀態，該銀樓所擺設之商品又均係易於攜離而價值高昂之貴金屬，自當以相當之設備阻隔他人接觸，並處於店主之監督或保全系統之保護下，殊無任令他人進入悄然行竊之可能一事，及倘以鐵鎚擊破玻璃，將製造引人注意之巨大聲響一事，衡諸被告2 人均係智慮正常之成年人，亦非毫無社會經驗，對上開情事均無從諉為不知。從而被告2 人既係乘「佳峰銀樓」之店主不備時，以擊破展示櫃玻璃之方式，公然急遽掠取在店主支配範圍內之金飾，與乘人不知，以和平或秘密方法竊取之情形，顯不相同，自均應成立搶奪罪，被告2 人於原審審理時辯稱：渠等係竊盜云云，殊無可採。

⒉上開犯罪事實㈡部分即「合珍銀樓」遭搶之經過，業據告訴人莊淑容於原審審理時證稱：伊係「合珍銀樓」老闆，99年1 月13日14時10分許是伊之營業時間，當時伊坐在櫃檯旁看報紙，歹徒進來時沒有說話，伊是聽到砰的一聲，才轉身看到戴安全帽、口罩的歹徒拿鐵鎚敲破展示櫃，伊就拿起椅子高喊搶劫，歹徒又敲第二下而敲破另一個展示櫃，歹徒衝出去後，伊拿椅子丟歹徒，但沒有丟中，清理現場時發現二個展示櫃總共損失黃金項鍊13條，價值大約30萬元等語，其於警詢及偵訊時，亦為大致相符之指訴（見屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第0990002134號卷《下稱警四卷》第24至26、36至37頁、偵卷第32頁、原審卷第76至78頁），並經目擊證人高陌駿、陳明正於警詢時陳述無訛（見警四卷第27至30頁），而原審當庭勘驗案發時「合珍銀樓」之監視錄影光碟，顯示「當時告訴人係一人背對門口，坐在椅子上，被告張岳華頭戴安全帽衝入店內，被告張岳華揮動手上鐵鎚2下，擊碎櫃檯玻璃並伸手入內取金飾。被告張岳華取金飾時，原先坐在椅子上背對門口之告訴人站起來以雙手取椅子，欲擲向被告張岳華。被告張岳華取得金飾跑出銀樓門口，告訴人對被告張岳華背後擲出椅子。告訴人尾隨追出店門口，另一男子亦從店內追出，2 人追逐未果返回店內。」等語，亦有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第59頁左面），該勘驗結果，除當時被告張岳華以鐵鎚揮動2 下而擊碎櫃檯玻璃伸手取金飾後，告訴人始持椅子欲丟擲被告張岳華，而非告訴人持椅子欲丟擲被告張岳華後，被告張岳華始第2 次再揮動鐵鎚之情，與告訴人上開指訴不完全相符外，其餘則大致相符；另有卷附之「合珍銀樓」現場及監視錄影翻拍照片34張（見警四卷第85至102 頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份、監視錄影翻拍照片74張、車牌號碼CN3-323 號機車失竊現場照片13張（以上見警三卷第17至20、26至71頁）及扣案之鐵鎚1 支可資佐證。是案發時「合珍銀樓」既處於營業狀態，該銀樓所擺設之商品又均係易於攜離而價值高昂之貴金屬，自當以相當之設備阻隔他人接觸，並處於店主之監督或保全系統之保護下，殊無任令他人進入悄然行竊之可能一事，及倘以鐵鎚擊破玻璃，將製造引人注意之巨大聲響一事，被告張岳華均無從諉為不知。從而被告張岳華既係乘「合珍銀樓」之店主不備時，以擊破展示櫃玻璃之方式，公然急遽掠取在店主支配範圍內之金飾，與乘人不知，以和平或秘密方法竊取之情形，顯不相同，自亦應成立搶奪罪，被告張岳華於原審審理時辯稱：伊係竊盜云云，要非可採。

⒊至被告張岳華、游健雄2 人共同行搶「佳峰銀樓」及被告張岳華單獨行搶「合珍銀樓」時，雖均有持鐵鎚擊破展示櫃玻璃之暴行，惟觀諸被害人林耀順、告訴人莊淑容前揭證述，及原審勘驗「合珍銀樓」監視錄影內容，可知被告施加暴行之對象，乃銀樓用以防護財物之安全設備，而非銀樓之人員本身；被告施加暴行之目的，純係為儘速破壞安全設備以順利取走財物，並非為壓抑他人之抗拒而使其喪失意思自由；而「佳峰銀樓」及「合珍銀樓」之店主在案發當時之所以未為抗拒（或未為有效之抗拒），亦係因被告之暴行出於猝然，歷時短暫，致店主不及為抗拒（或不及為有效之抗拒），亦即被告等於掠取財物前及當時，均未針對被害人身體上或精神上施用強暴、脅迫等行為，且於被告等行為結束前，被害人身體上或精神上也尚來不及反抗，被害人並非處於不能抗拒之狀態，亦即被告等之暴行尚未達於使店主之身體或精神上不能或顯難抗拒之程度。是被告張岳華、游健雄此部分所為，均與強盜罪之構成要件仍屬有間，即難遽以強盜罪相繩。檢察官起訴及上訴意旨，認被告等所為，應分別構成刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪嫌云云，尚不能採。

㈣再按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院29年度上字第3617號判例意旨參照）。經查，就上開犯罪事實㈡部分，被告張岳華固於警詢、偵訊及原審審理時供稱：搶「佳峰銀樓」時，是伊先進去的，游健雄只有到門口，伊要走時游健雄已經在騎機車了，搶到的金飾數量又不是很多，伊就想搶到的算自己的，沒有告訴游健雄伊有得手，變賣金飾之贓款伊只有請游健雄吃飯、喝飲料，其餘伊自己花光了，沒有分給游健雄等語（見警二卷第4 、14頁、偵卷第8 頁、原審卷第12頁左面、第92頁左面），惟其亦於原審羈押訊問時供稱：決定帶榔頭敲碎玻璃櫃搶金飾之事，游健雄都知情等語（見聲羈卷第11至12頁左面），況被告游健雄業於原審羈押訊問時自承：伊知道張岳華有帶鐵鎚，帶鐵鎚是要敲碎玻璃櫃，伊與張岳華當時就有打算要用鐵鎚打破玻璃櫃等語（見聲羈卷第13頁），顯見被告游健雄於行為前即已明知被告張岳華攜帶鐵鎚之事實及攜帶鐵鎚之目的，而對其與被告張岳華將「持鐵鎚行搶銀樓」之犯行瞭然於胸，其於原審審理時就此部分翻異前詞，應係冀圖飾卸之詞，尚無可採。而被告游健雄既與被告張岳華事先有以鐵鎚擊破「佳峰銀樓」展示櫃玻璃而搶奪金飾之謀議，且在場參與搶奪行為之一部，自仍應就搶奪既遂之結果負責。

㈤至被告張岳華將其於「佳峰銀樓」及「合珍銀樓」搶奪得手之金飾變賣一事，則經證人即「千家珍珠寶銀樓」經營者邱世和於警詢時證述無誤（見警二卷第45至47頁），另有原料金買進登記簿1 份、「千家珍珠寶銀樓」照片6 張存卷可參（見警二卷第49、50、60至62頁），亦屬信而有徵。則被告2 人此部分之犯行，亦事證明確，可以認定。

三、再依證人即承辦本案之員警鄭同益於原審審理時證稱：「合珍銀樓」案發生後，我們根據目擊證人所述之牌照去做監視錄影器的觀看，在觀看當中看到身穿黑色衣服的男子，去偷竊那部失竊的機車，當時我還不知道那個嫌犯是什麼人。……我們是從另一方向的錄影帶看出，那個要去偷竊機車的人有騎乘1 台「J2E 」車牌的機車去偷車，99年2 月2 日我們確認這台車是被告張岳華母親所有之後，就先用電話報請檢察官拘提被告張岳華……。被告張岳華的父親跟我們說要叫他兒子出來，後來99年2 月2 日當天被告張岳華的父親叫我們專案小組人員到他家，到他家以後，被告張岳華就有坦承犯罪，並供出在九如鄉的另一件案件（即「佳峰銀樓」案），並告知我們另一個共犯為被告游健雄。……被告張岳華到案之後我們問「佳峰銀樓」案是不是他做的，他有承認是他做的，當時我們還沒有辦法確認「佳峰銀樓」的搶案是誰做的。被告張岳華當時還不知道跟他作案的人是誰，只說他跟一個跟他一起去當舖當過一部車子的人一起作案，我們到當鋪查訪，查出是被告游健雄，才報請檢察官開立拘票，到被告游健雄工作的地方拘提等語（見原審99年9 月16日審判筆錄，原審卷第87至88頁），而本案係屏東縣政府警察局里港分局於99年1 月28日報請檢察官偵辦「合珍銀樓」遭強盜案，有該局99年1 月28日里警偵字第0990001476號函在卷可憑（見他卷第1 頁），而依該局報請偵辦時所附之99年1 月13日偵查報告表、「0113」專案清查報告書、及被害人莊淑容99年1 月13日警詢筆錄、目擊者（高陌駿、陳明正）99年1月13日警詢筆錄、及相關錄影及監視畫面翻拍照片等資料可知，其時警方係認為該「合珍銀樓」一案，歹徒為1 人作案，而非對「佳峰銀樓」一案報請偵辦，且其時警方尚未明確得知係被告2 人涉案，另檢察官確係於99年2 月2 日始簽發被告2 人之拘票，亦有該拘票附卷可稽，亦即鄭同益上開所證，應可採信。則被告張岳華於「合珍銀樓」搶案為警查獲後，確係主動向屏東縣政府警察局里港分局偵查隊警員鄭同益坦承犯罪事實之犯行，而向警方自首之事實，應可認定。至於被告張岳華係於犯罪事實之犯行已經發覺後，始由其父為其聯絡警方安排投案，而與自首之要件不符。檢察官上訴意旨，認被告張岳華犯罪事實之犯行部分，不符合自首規定云云，尚不能採。

四、綜上所述，被告張岳華、游健雄就犯罪事實㈠、㈠部分之自白與事實相符，就犯罪事實㈡、㈡部分於原審審理時之辯解，則並不足採。本案事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，均應依法論科。

五、另被告2 人為本案竊盜行為後，刑法第321 條第1 項於100年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未有利於被告2 人，依上開說明，本案被告2 人均應適用修正前刑法第321 條第1 項規定論科，合先敘明。

六、按刑法第321 條第1 項第3 款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告張岳華、游健雄於犯罪事實㈠持以竊取機車之T 字扳手、於犯罪事實㈡持以搶劫銀樓之鐵鎚，及被告張岳華於犯罪事實㈠持以竊取機車之T 字扳手、於犯罪事實㈡持以搶劫銀樓之鐵鎚，衡情均係以金屬構成，材質堅硬，具有把手便於施力，而足以破壞機車之車頭鎖或擊毀玻璃，則該等器械在客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，顯均係具有危險性之兇器，已堪認定。核被告張岳華、游健雄就犯罪事實㈠所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，就犯罪事實㈡所為，均係犯刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪；被告張岳華就犯罪事實㈠所為，另犯修正前刑法第32 1條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，就犯罪事實㈡所為，另犯刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪。檢察官起訴認被告張岳華、游健雄於犯罪事實㈡、被告張岳華於犯罪事實㈡部分，均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，惟因被告2 人所為於客觀上均難謂足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，業經析述如前，是檢察官起訴之法條容有未洽，爰在起訴之基本事實同一範圍內變更起訴法條，予以審理。被告張岳華、游健雄就犯罪事實㈠之攜帶兇器竊盜犯行及犯罪事實㈡之攜帶兇器搶奪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告張岳華於「合珍銀樓」搶案為警查獲後，主動向警方坦承犯罪事實之犯行，則被告張岳華於有偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺其為犯罪事實之犯人前，即向警方自首犯行並不逃避裁判等情，足堪認定，而該當自首之要件，且其自首有助於該部分案情之偵辦，爰就被告張岳華就犯罪事實之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器搶奪罪，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。至被告張岳華於原審審理時辯稱：伊就犯罪事實部分亦為自首云云，惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第48 4號判例意旨參照）。經查，警方於「合珍銀樓」搶案發生後，依目擊證人指述調閱監視錄影器，鑑識出該歹徒原係騎乘張岳華之母所有、車牌號碼J2E-757 號機車前往竊取上開車牌號碼CN3-323 號機車，另提供監視錄影畫面四處查訪歹徒之真實身分，而經任職里長之張岳華之父告以歹徒疑似為其子，即綜合上開情資鎖定被告張岳華住處進行埋伏，嗣後始經張岳華之父聯絡警方至其家中，由被告張岳華坦承犯罪之經過，亦經證人鄭同益上開證述明確，另有車牌號碼J2E-757 號機車之車籍查詢基本資料、被告張岳華之全戶戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見他卷，第69、71頁），是被告張岳華於犯罪事實之犯罪行為已經發覺，縱其父為其聯絡警方安排投案，仍與前揭自首之要件不符，尚無適用該規定減刑之餘地，併此敘明。

七、原審因認被告2 人上開犯罪事證明確，並依刑法第28條、修正前刑法第321 條第1 項第3 款、刑法第326 條第1 項、第62條規定論科，並審酌被告張岳華、游健雄均年輕力壯，四肢健全，竟不思憑恃己力循正當途徑賺取生活花費，而持扳手行竊機車，嗣作為犯案工具以掩飾行蹤，再持鐵鎚行搶銀樓，被告張岳華更食髓知味而故技重施，不僅使被害人蒙受財物損失，更造成一般民眾生活安全感喪失殆盡，危害社會治安匪淺，惟念及被告2 人犯後均坦承大部犯行，非無悔意，被害人林耀順當庭表示願寬諒被告2 人而不欲追究（見原審卷第75左面、76頁左面），被告張岳華則分別與被害人林耀順、告訴人莊淑容成立調解、和解，兼衡被告2 人各自參與犯罪之程度、前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告張岳華上開2 次加重竊盜、2 次加重搶奪犯行，分別量處有期徒刑7 月、7 月、1 年、1 年4 月；就被告游健雄上開1 次加重竊盜、1 次加重搶奪犯行，分別量處有期徒刑7 月、1 年1 月，並依刑法第51條第5 款規定，各定其應執行刑為有期徒刑2 年10月、1 年6 月。再審酌被告游健雄未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，經此教訓應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年；惟為確實督促被告能戒慎行止，暨按所犯情節，另依刑法第74條第2 項第5 款規定，命渠等向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供160 小時之義務勞務，且於緩刑期間付保護管束，以觀後效，並啟自新。又說明依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開法院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另說明被告張岳華於犯罪事實為提供工具及下手實施之人，得手後未逾1月，即再犯犯罪事實之犯行，惡性較重，且其於93年間已因竊盜案件經臺灣屏東地方法院以93年度簡字第1299號判決處有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，卻未珍惜自新機會，於緩刑期滿後又為本案犯行，顯見暫不執行其刑並不適當，即不符於宣告緩刑之要件。又說明扣案之鐵鎚1 支，係被告張岳華所購得而供其犯犯罪事實㈡之攜帶兇器搶奪罪所用，業據其供陳在卷（見警四卷第7 、13頁），而依刑法第38條第1 項第2 款規定，諭知沒收。又敘明未扣案而供被告犯犯罪事實㈠、㈠之罪之T 字扳手及犯犯罪事實㈡之罪之鐵鎚，既經被告陳稱業經丟棄（見警四卷第5 、9 頁），衡情應已滅失，尚無從為沒收之諭知。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官除以上開情詞提起上訴，並無理由，業說明如上外，檢察官上訴另指摘原審對被告2 人量刑過輕、對被告游健雄宣告緩刑不當云云，惟原審對被告2 人量刑及給予被告游健雄緩刑，均已說明理由如上，且亦無違法或不當之處，故認檢察官此部分之上訴，亦無理由。即本案檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。