臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第145號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第145號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅文瑞

被告

劉秀春

　　　　　　朱美娣

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1414號中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32803 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅文瑞於民國99年6 月2 日15時31分許，陪同郭春華前往劉秀春、朱美娣位於高雄縣旗山鎮（現改制為高雄市旗山區○○○路21之1 號住處，欲取回郭春華及其母親郭林儉放在該處之物品（羅文瑞侵入住宅部分業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另以99年度偵字第32803 號為不起訴處分）。又因羅文瑞於進入上址時手持攝影機錄影蒐證，劉秀春見狀心生不滿，先徒手拍打羅文瑞之攝影機，並再以手推羅文瑞，雙方因而發生爭執，劉秀春與朱美娣竟共同基於傷害之犯意聯絡，分別以徒手推打、腳踢之方式毆打羅文瑞，劉秀春並將羅文瑞壓制在地，嗣羅文瑞掙脫起身後竟亦基於傷害之犯意，先以右手推打劉秀春，繼而與劉秀春拉扯，亦因而造成劉秀春受有左手背瘀血（2 ×2 公分，內有線狀擦傷0.3 公分）、左腕瘀血（1.3 ×0.2 公分、1.8 ×0.1 公分、1 ×0.8 公分）及左前臂瘀血（1 ×1 公分）等傷害，劉秀春、朱美娣又接續前開傷害犯意聯絡，劉秀春以手推向羅文瑞，致羅文瑞撞上屋前鐵門，朱美娣以雙手抓羅文瑞之頸部，結果羅文瑞因而受有右頸扭傷及挫傷、右前臂挫傷及眩暈等傷害。

二、案經羅文瑞、劉秀春分別訴由高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告羅文瑞主張：共同被告劉秀春、朱美娣2 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該2 人警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其等於原審審理時以被告身分受訊問時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢時陳述，均無證據能力。

二、再按按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，又醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號、99年度台上字第1391、2331判決意旨參照）。本案證明告訴人劉秀春所受傷害之仁厚診所病歷編號第6821號診療記錄（見原審易卷第109 、110 頁）係仁厚診所姚好男醫師依上開醫師法規定所製作之病歷，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書；而同由姚好男醫師所製作之99年6 月2 日（99）字第16號驗傷診斷書（見警卷第14頁），形式上雖以臺灣高雄地方法院檢察署法醫姚好男之名義為之（蓋姚好男係臺灣高雄地方法院檢察署之榮譽法醫），惟其係姚好男醫師在仁厚診所為告訴人診治後，依病歷所轉錄之證明文書，亦有上開診療紀錄可佐，故同屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且尚查無有何上開所稱顯不可信之情況，依上開說明，本案卷附仁厚診所病歷編號第6821號診療記錄、99年6 月2 日（99）字第16號驗傷診斷書符合刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之例外規定，均具證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院101 年3月8 日準備程序筆錄，本院卷第28頁背面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、被告劉秀春、朱美娣共同傷害羅文瑞部分：訊據被告劉秀春、朱美娣2 人，固坦承於上開時、地，與羅文瑞發生爭執等情，惟均矢口否認有何毆傷羅文瑞之犯行，被告劉秀春辯稱：當日是羅文瑞和郭春華未經許可強行進入我的屋內攝影，且係羅文瑞先出手推打，我基於正當防衛才將羅文瑞推到門外，並無傷害羅文瑞之意思云云；被告朱美娣則辯稱：是羅文瑞毆打並抓傷我女兒劉秀春，我才用雙手推開羅文瑞，且是羅文瑞自己先進到我家裡云云。經查：

㈠被告劉秀春及朱美娣於上開時、地，因見羅文瑞手持攝影機拍攝而心生不滿，劉秀春遂先以手拍打羅文瑞之攝影機，雙方因而發生爭執，劉秀春與朱美娣並徒手以推打、腳踢之方式毆打羅文瑞，劉秀春復將羅文瑞壓制在地，復以手推向羅文瑞，致其撞上鐵門，朱美娣則以雙手抓羅文瑞之頸部，致羅文瑞受有右頸扭傷及挫傷、右前臂挫傷及眩暈等傷害等節，業據羅文瑞於99年6 月11日警詢時指訴稱：99年6 月2 日下午15時28分許，我乾弟弟郭春華和之前的同居人劉秀春有糾紛，因對方有申請保護令，而我弟弟要回該住處拿他的信件，怕到現場會有糾紛發生，所以請我拿攝影機一起陪他到現場。我到現場後，就在門口攝影，避免有衝突發生，劉秀春發現我在外面攝影，就衝到我面前說：「妳為什麼在攝影？」，之後就徒手大力的把我的攝影機打落在地上。之後劉秀春就徒手打我的頭部、臉、頸部、雙手，並將我的眼鏡打落在地上。隨後她母親就立即從旁邊衝出來一起用徒手打我的身體、臉、手等語（見偵二卷第6-7 頁），其於99年6 月20日警詢、同年11月3 日偵訊時，亦為大致相符之指訴（見警卷第1-4 頁、偵二卷第55-56 頁），並有其提出之99年6月2 日義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書1 紙（見偵二卷第5 頁）、羅文瑞受傷部位照片9 張（見警卷第22-25 頁等），而與羅文瑞上開指訴大致相符，另經原審勘驗被告劉秀春提供之當日現場監視器畫面錄影光碟一片及被告羅文瑞提供其當日拍攝錄影光碟一片結果，亦大致相符（詳後述），故此部分被告劉秀春、朱美娣2 人傷害羅文瑞之事實，應可認定。

㈡被告劉秀春、朱美娣雖均辯稱：是羅文瑞跟郭春華先進入我們家中，且是羅文瑞先動手毆打，我們才將羅文瑞推開，係正當防衛云云，但查：

⒈正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；且互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。故兩造間之「扭打」行為，即雙方相互毆打、拉扯，以致難分難解，且雙方均有出手相互傷害，與單方面遭人毆打，出於自衛阻擋之情形顯然有所不同，自無主張正當防衛之餘地，合先敘明。

⒉查案發該址原為被告劉秀春與郭春華共同居住處，雙方並因而分別於97年11月25日、98年3 月10日簽立「吉洋民宿」合作同意書、土地房屋所有權過戶及「吉洋民宿」經營權移轉協議契約書，嗣因劉秀春與郭春華互相交惡後，劉秀春遂於99年5 月27日以存證信函要求郭春華將其置放在上址之物品取走，嗣郭春華於同年6 月2 日偕同被告羅文瑞前往上址，且由羅文瑞手持攝影機蒐證，後劉秀春對羅文瑞提出刑法第306 條之無故侵入住宅告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第32803 號為不起訴處分等節，業據被告劉秀春於另案臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第2513號案件99年6 月24日偵訊時稱：當時是因為我與郭春華一起居住在上址，而我當時還有婚約，所以才會簽那些契約等語明確（見偵二卷第165 頁），且郭春華於偵訊時證稱：我及我母親原本與劉秀春共同居住在上址，嗣劉秀春於99年5 月7日要求我與我的母親搬出，我於同年6 月2 日要到該處拿信及我與我的母親放在該處的東西，羅文瑞有拿攝影機攝影，因為之前劉秀春有打羅文瑞，這次才要攝影蒐證等語（見偵二卷第58頁），而與羅文瑞上開指訴相符，並有「吉洋民宿」合作同意書、土地房屋所有權過戶及「吉洋民宿」經營權移轉協議契約書（見偵二卷第68-69 頁）、上開被告劉秀春99年5 月27日存證信函（見偵二卷第66頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第32803 號不起訴處分書（見原審易卷第132 頁）等在卷可佐，而堪以認定。是上址雖為被告劉秀春及朱美娣之居所，惟既係被告劉秀春以存證信函要求郭春華將其物品遷出，則羅文瑞陪同郭春華前往上址欲取回留置之物品，自非無故侵入被告劉秀春之住宅，參諸上開說明，縱其手持攝影機進入之舉有失尊重屋主，亦難謂羅文瑞進入被告劉秀春與朱美娣上址住宅之行為屬正當防衛所得排除之現在不法之侵害，則被告劉秀春、朱美娣欲將羅文瑞推出上址之所為，即與刑法上正當防衛之要件不符。從而被告劉秀春、朱美娣主張：羅文瑞係不法侵入住宅，渠等將其推出係正當防衛云云，自非可採。

⒊又查，當日係被告劉秀春先徒手推羅文瑞，羅文瑞嗣雖亦推打被告劉秀春（詳後述），然被告劉秀春、朱美娣與羅文瑞雙方均有出手相互傷害之攻擊行為，均非單方面遭人毆打並出於自衛阻擋等節，業據原審於100 年11月30日勘驗上開被告劉秀春住處監視器畫面錄影光碟及羅文瑞當時攝影之錄影光碟屬實。其中上開勘驗被告劉秀春提供之當日住處監視器畫面錄影光碟結果呈現：「00分00秒至00分01秒許，劉秀春做出舉右手推羅文瑞之行為，00分02秒至00分18秒許，郭春華、羅文瑞、劉秀春、朱美娣聚集在畫面右下角處，未拍攝到大家的行為。00分19秒許，身穿咖啡色上衣及及膝褲子之人倒退走出來，而羅文瑞抬起雙手推向該人，該人亦舉起雙手阻擋，劉秀春站在羅文瑞右邊阻擋羅文瑞的手，朱美娣舉起右手揮向羅文瑞，00分25秒至00分27秒許，看見劉秀春回身打向羅文瑞，並把羅文瑞壓在地上，羅文瑞起身往後退，00分30秒許，朱美娣抬起腳踢向羅文瑞，00分35秒許，朱美娣舉高右手又放下。」（光碟中檔案名稱MOVO3278，全長52秒，見原審易卷第116 頁）；上開勘驗羅文瑞提供其當日攝影錄影光碟一片結果呈現：「01分33秒許，看見劉秀春在前方，而朱美娣對著羅文瑞比著手語，劉秀春走向羅文瑞拍打攝影機（01分37秒許）」（檔案名稱：返回鐵皮屋取盥洗用具及衣物遭劉秀春出手攻擊羅文瑞及出手打落羅文瑞手中攝影機，全長1 分45秒）、「隨後劉秀春推羅文瑞致羅文瑞撞到門，劉秀春的手抵著羅文瑞的額頭，並劉秀春的手打向羅文瑞的右臉（00分08秒），而羅文瑞亦打向劉秀春的臉，朱美娣雙手抓羅文瑞的頸部。」（檔案名稱：劉秀春及朱美娣母女再度聯手攻擊羅文瑞頭部頸部眼部及身體，全長13分55秒，見原審易卷第117-118 頁）等情，均有上開劉秀春住處監視器畫面錄影光碟、羅文瑞錄影光碟、勘驗筆錄1 紙（見原審易卷第112-119 頁）、上開錄影光碟畫面截圖22張（見原審易卷第122-131 頁）在卷可參。核與上開羅文瑞證述遭被告劉秀春及朱美娣共同毆傷之情節大致相符。準此，被告劉秀春、朱美娣於案發當時所為，客觀上已非單純對於現在不法之侵害為必要排除之防衛行為，且其等本即有傷害之犯意存在，參諸上開說明，其等所為與刑法正當防衛之要件不符。則被告劉秀春、朱美娣2 人上開所辯，並不能採。

㈢至於羅文瑞雖另指訴稱：我尚受有左眼視網膜剝離等傷害云云，並提出蔡眼科診所診斷證明書1 紙、國泰綜合醫院診斷證明書3 紙等為證（見原審易卷第32至35頁）。惟查：

⒈按因傷害犯罪致生一定之結果，行為人對該結果應負責者，以該結果與傷害行為間有相當因果關係為限，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院94年台上字第5315號判決意旨參照）。

⒉經查，羅文瑞因左眼視網膜剝離，於99年10月1 日至國泰綜合醫院住院接受治療等節，固有上開國泰綜合醫院診斷證明書在卷可稽，惟羅文瑞於99年6 月2 日遭被告劉秀春、朱美娣共同毆打後，最初至義大醫院就診時並未提出左眼亦有遭毆打受傷之情形，且依羅文瑞提出之上開蔡眼科診所斷證明書顯示，羅文瑞於99年9 月1 日因出現左眼閃光感覺、鼻側視力模糊等現象，而前往蔡眼科就診，但羅文於99年11月3日受檢察官訊問就其遭毆打之情節作證時，就左眼視力亦因受毆打而遭影響等情況仍未提及，有上開義大醫院診斷證明書1 紙（見偵二卷第5 頁）、蔡眼科診所診斷證明書（見原審易卷第32頁）、99年11月3 日訊問筆錄（見偵二卷第55-56 頁）等在卷可佐；又視網膜剝離之成因甚多，包含外傷、高度近視、家族史等均為危險因子，此有國泰醫療財團法人國泰綜合醫院100 年10月19日（100 ）管歷字第1859號函在卷可佐（見原審易卷第39頁），而羅文瑞於遭被告劉秀春、朱美娣共同毆打後即時就診時，並未造成眼部外傷結果，而係受有右頸扭傷及挫傷、右前臂挫傷及眩暈等傷害等節，已如前述，故就其受傷部位觀之，尚難遽認被告劉秀春、朱美娣之犯行與羅文瑞之左眼視網膜剝離症狀間具相當因果關係；又視網膜剝離成因甚多，已如上述，則既無其他證據可以證明羅文瑞受有上開視網膜剝離傷害之結果與被告劉秀春、朱美娣2 人上開傷害行為間確有相當因果關係，依上開說明，即不能遽令被告劉秀春、朱美娣2 人對此一結果負責，附此敘明。

二、被告羅文瑞傷害劉秀春部分：訊據被告羅文瑞固坦承於上開時、地，與劉秀春發生爭執等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我並無傷害之犯意，是被告劉秀春動手打我，我當時所為係屬正當防衛云云。經查：

㈠被告羅文瑞於上開時地遭劉秀春壓制在地，並掙脫起身後，亦以右手推打劉秀春，並與劉秀春拉扯，造成劉秀春受有左手背瘀血（2 ×2 公分，內有線狀擦傷0.3 公分）、左腕瘀血（1.3 ×0.2 公分、1.8 ×0.1 公分、1 ×0.8 公分）及左前臂瘀血（1 ×1 公分）等傷害等節，業據劉秀春於99年11月3 日偵訊時指稱：羅文瑞拿攝影機，我告訴她這是我家不要拍，她還是繼續拍，我就壓下她的攝影機，……羅文瑞就站起來抓我及打我，我與我母親就將羅文瑞推出去，互相拉扯等語（見偵二卷第56-57 頁），並有仁厚診所病歷編號第6821號診療記錄、99年6 月2 日（99）字第16號驗傷診斷書（見原審易卷第109-110 頁、警卷第14頁）、另有劉秀春受傷部位照片2 張（見警卷第21-22 頁）、而與劉秀春上開指訴部分大致相符，又經原審法院勘驗當日劉秀春住處監視器畫面錄影光碟、當日被告羅文瑞拍攝錄影光碟等而相符（詳後述），故被告羅文瑞傷害劉秀春之事實，亦可認定。

㈡被告羅文瑞雖以前詞置辯，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，且互毆係屬互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，已如前述。本案雖係劉秀春、朱美娣固共同先行推打被告羅文瑞（詳前述），惟被告羅文瑞嗣後起身後，即以右手推打劉秀春，且與劉秀春互相拉扯等節，業據原審於100 年11月30日勘驗被告羅文瑞提供之當日錄影光碟，上開勘驗結果呈現：「00分03秒至00分11秒許，羅文瑞往劉秀春方向踏一步且右手指著劉秀春，接著舉起右手推向劉秀春，同時劉秀春舉起左手阻擋，雙方有拉扯的動作。」等影像，有該錄影光碟1 份及勘驗筆錄1 紙（見原審易卷第117-119 頁）、上開錄影光碟畫面截圖8 張（見原審易卷第129-131 頁）等在卷可佐。是顯見被告羅文瑞於起身排除遭壓制在地後，亦有以手對劉秀春為攻擊行為，故客觀上已非單純對於現在不法之侵害為必要排除行為，被告羅文瑞上開所辯，並不能採。又郭春華雖於99年11月3 日偵訊時證稱：我看到劉秀春及朱美娣聯手打羅文瑞，羅文瑞用手抵擋，我都沒有看到羅文瑞打或拉或推劉秀春云云（見偵二卷第58頁），惟本案事發經過有上開監視器畫面錄影光碟、羅文瑞錄影光碟可資為證，已客觀顯示當日被告3 人確有彼此爭執推打情形，再參酌郭春華與劉秀春原有嫌隙，已如前述，是其證詞難免偏頗，故其上開所證，應係迴護羅文瑞之詞，不能採信，而不能為被告羅文瑞有利之認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告劉秀春、朱美娣及羅文瑞3人上開傷害犯行，均洵堪認定，並均應依法論科。

四、核被告劉秀春、朱美娣、羅文瑞3 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告劉秀春與朱美娣就傷害羅文瑞部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言，被告劉秀春與朱美娣先後共同毆打被告羅文瑞，係共同基於同一傷害犯意，於同一時、地接續傷害行為，其對象為同一人，且手段相同、時間密接，犯罪構成要件無法分割，均應論以接續犯。復按瘖啞人之行為得減輕其刑，刑法第20條訂有明文，本件被告朱美娣具聽能及語能重度障礙，係瘖啞人士，有中華民國身心障礙手冊1 紙在卷可稽（見原審審易卷第28頁），本院審酌其情形而依法減輕其刑。

五、原審因認被告3 人上開犯罪事證明確，而分別依刑法第28條、第277 條第1 項、第20條，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並分別審酌本案雙方爭執係因被告羅文瑞未得屋主及被告劉秀春同意手持攝影機入案發住宅內拍攝而引發，惟係被告劉秀春先行動手，且被告羅文瑞傷勢較重，及被告朱美娣為護女心切始參與共同毆打等犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪所生之損害等一切情狀，而分別量處被告劉秀春拘役35日、被告朱美娣拘役20日、及被告羅文瑞拘役30日，並均依刑法第41條第1 項前段規定，諭知以新臺幣1千元折算1 日之易科罰金折算標準。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官依羅文瑞之請求而對被告劉秀春、朱美娣2 人提起上訴，另亦對被告3 人提起上訴，均認原審量刑過輕，而指摘原審判決不當；被告羅文瑞亦執前詞否認犯行，提起上訴，亦指摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。