臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第829號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第829號

上訴人

即被告

賴昌源

指定辯護人

本院公設辯護人孫妙岑

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第229 號中華民國101 年5 月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23625 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴昌源前於民國88年10月間某日，向蘇秋美詐稱能代為辦理貸款以減輕利息負擔，而他人會存入一筆金錢至其帳戶做為存款證明以方便申辦貸款，然為保障該他人存款權益，便要求蘇秋美需交付銀行存摺、印章、提款卡予賴昌源保管，蘇秋美不疑有詐，而交付其所申辦之臺南區中小企業銀行永康分行（下稱臺南中小企銀）帳號：0000000000000 號帳戶之存摺、印章、提款卡予賴昌源。詎賴昌源非但未幫蘇秋美辦理貸款，反而於同月13日持蘇秋美之臺南中小企銀存摺、印章，前往臺南中小企銀，假蘇秋美名義，偽造取款憑條，並持向蘇秋美所詐得之上開印章，在取款憑條上盜蓋蘇秋美之印文1 枚後，持以交付該銀行行員以為行使，以詐領蘇秋美帳戶內之存款新臺幣（下同）260,000 元，足以生損害於蘇秋美及臺南中小企銀對客戶帳戶款項管理之正確性。賴昌源復於同年月13、14及16日，持蘇秋美上開帳戶之提款卡，前往不詳之自動櫃員機，以不正方法輸入提款卡密碼，而盜領蘇秋美帳戶內之存款共計210,000 元（上開詐欺取財、行使偽造文書及非法由自動付款設備取財罪，業經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2027號刑事判決有罪確定）。嗣於同年10月28日蘇秋美與賴昌源在台南市政府警察局某派出所商談和解事宜時，賴昌源竟基於意圖供行使之用，而偽造有價證券並持以行使之犯意，未經其弟賴昌寶（已改名為賴浚璿，下稱賴昌寶）之同意，在本票發票人欄，偽簽其弟「賴昌寶」簽名1 枚及按捺指印1 枚之方式，並偽造如附表所示之本票金額及日期（下稱系爭本票）後，交付予蘇秋美而行使之（本票背面之背書人為劉燕子），足生損害於賴昌寶、蘇秋美，嗣因上開本票屆期未獲兌現，蘇秋美始悉上情。

二、案經臺灣高等法院臺中分院自動檢舉函請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告賴昌源（以下均稱被告）上訴意旨主張本案起訴之犯罪事實，曾經台灣高等法院台中分院各以98年度上訴字第847 號、第2027號及98年度上更㈠字第207 號（下統稱前案）審理後判決，故既曾經判決確定，本案自應為免訴判決之諭知云云（詳見本院卷第37至第38頁），惟查：

㈠、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款固定有明文。又刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯或連續犯係裁判上一罪（註即95年7 月1日修正之刑法施行前第55條前段及第56條之規定），如其方法或結果之犯罪行為，或連續犯其一部分犯罪事實，曾經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，或連續犯之其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院49年台非字第20號判例，60年台非字第77號判例參照。

㈡、又刑法（註即95年7 月1 日修正之刑法施行前第55條後段之規定）上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立，最高法院79 年 台上字第547 號判例參照。經查，被告向告訴人蘇秋美詐得銀行存摺、印章、提款卡之目的係為得財，故其假告訴人名義，偽造取款憑條，並持向告訴人所詐得之印章，在取款憑條上盜蓋告訴人之印文1 枚後，持以交付行使，詐領告訴人帳戶內之260,000 元；另被告復於88年10月13、14及16日，持告訴人之提款卡，前往不詳之自動櫃員機，以不正方法輸入提款卡密碼，而盜領蘇秋美帳戶內之存款共計210,000 元等節，所犯連續3 次非法由自動付款設備取財罪，依修正前刑法第56條論以一罪；又所犯詐欺取財、行使偽造私文書及連續由自動付款設備取財罪三罪間，有手段、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條前段之規定，係從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告與告訴人和解時，偽造系爭本票，係另行起意，應移由檢察官偵查起訴，業據台灣高等法院台中分院98年度上訴字第2027號判決理由論述明確（詳見偵4 卷第39頁至第47頁該案刑事判決書所載）。另觀諸被告於偵查中陳稱：是因蘇秋美押我到台南工廠要我還錢，所以我才假冒賴昌寶名義簽發本票之詞（詳見偵2 卷第16頁）；及告訴人於偵查中所述：在派出所時，警察勸我們和解，當時他有寫下本票給我，但事後他均沒有兌現等語（詳見台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第3586號偵查卷，下稱偵查卷第26頁）。足見被告在系爭本票發票人欄簽署賴昌寶姓名，均非被告在向告訴人詐得存摺、提款卡、印章，盜用印章、偽造取款憑條，及非法由自動付款設備取財等行為之意念中，而係於詐得款項後，與告訴人針對上開債務解決之過程中，另行起意而為，揆諸前開說明，本案自不在台灣高等法院台中分院98年度上訴字第2027號確定判決所認定牽連犯之範圍內，自非屬裁判上一罪至明。

㈢、又連續犯（註即95年7 月1 日修正之刑法施行前第56條之規定）須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，最高法院68年台上字第3056號判例參照。經查台灣高等法院台中分院98年度上訴字第847 號、第2027號及98年度上更㈠字第207 號刑事判決，各審理認定被告犯罪事實所涉犯之罪名，分別係詐欺得利罪、連續行使偽造私文書、偽造署押罪（98年度上訴字第847 號）；連續犯詐欺得利罪、行使偽造私文書罪、連續犯行使偽造私文書罪（98年度上訴字第2027號）；連續犯行使偽造私文書罪（98年度上更㈠字第207 號），顯見前案判決認定犯罪事實涉犯之罪名，與本案之偽造有價證券罪，並非相同罪名。此外本案與前案間，並未具有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，業如前述，徵諸上開說明，故被告主張本案曾經前案審理認定，應為免訴判決云云，自難謂可採。故本院仍應就起訴之犯罪事實，進行實體審判，應予敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依上開文義之形式解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外訂定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第2274號判決意旨參照）。被告於原審準備程序中爭執證人蘇秋美及賴昌寶偵查中之陳述（詳見原審審訴字卷第29頁），並於上訴理由中爭執證人蘇秋美於偵查中陳述之證據能力（詳見本院卷第10頁至第11頁）。本院審酌證人蘇秋美於偵查中與本院審理中所述，雖隨著時間經過長達10餘年逐漸淡忘，惟其於本院審理時復主張所述均屬實在（詳見本院卷第90頁）；另證人賴昌寶於偵查中前後2 次所述均屬相同，甚至經檢察官告知得依法拒絕證言時，明白表示不願意作證等語（詳見偵1 卷第5 頁至第6 頁、第46頁），顯見其2 人於偵查中所述，與事實均屬一致，且係出於任意性陳述，均具有可信之特別狀況。且本院遍觀全卷未見有顯不可信之情況，而被告復未釋明究竟有何顯不可信之事證，參諸前揭說明，自應認有證據能力。

三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。本案證人蘇秋美於偵查中基於告訴人身分所為之陳述，雖未經具結，惟既於本院審理中具結陳述，且經被告及選任辯護人進行反對詰問程序，本院復查其於偵查中未經具結所為之陳述，並無有任何不可信之情況，揆諸前開說明，自應認有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後述被告以外之人於審判外之陳述，及卷附書面之傳聞證據等，檢察官、被告及指定辯護人於本院審理時，均明示同意作為證據（含證人賴昌寶於偵查中之陳述，詳見本院卷第44頁），或未聲明異議，本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依上開規定，均得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）固坦認曾偽以賴昌寶署名簽發系爭本票之事實，惟矢口否認有何偽造本票之犯行，辯稱：我是被蘇秋美押到台南的工廠，逼我簽本票還錢，所以才假冒賴昌寶名義簽發本票，並非出於自由意願之下所為云云。

二、然查：

㈠、被告於88年10月間某日，向告訴人詐稱能代為辦理貸款以減輕利息負擔，而他人會存入一筆金錢至其帳戶做為存款證明以方便申辦貸款，然為保障該他人存款權益，而要求告訴人需交付銀行存摺、印章、提款卡予被告保管，告訴人不疑有詐，而交付其所申辦之臺南中小企銀帳號：0000000000000號帳戶之存摺、印章、提款卡予被告，詎被告非但未幫告訴人辦理貸款，反而於同月13日持告訴人之臺南中小企銀存摺、印章，前往臺南中小企銀，假告訴人名義，偽造取款憑條，並持向告訴人所詐得之上開印章，在取款憑條上盜蓋告訴人之印文1 枚，後持以交付該銀行行員以為行使，以詐領告訴人帳戶內之存款260,000 元；被告復於同年月13、14及16日，持告訴人上開帳戶之提款卡，前往不詳之自動櫃員機，以不正方法輸入提款卡密碼，而盜領告訴人帳戶內之存款共計210,000 元等事實，為被告於前案審理中坦承不諱，核與告訴人蘇秋美於本院審理中證述之情節（詳見本院卷第87頁）相符，並有系爭本票1 紙、告訴人臺南中小企銀帳戶交易明細查詢單（均詳見偵查卷第27頁至第28頁、臺南中小企銀永康分行89年4 月13日（89）南銀永分字第077 號函檢附之取款憑條（詳見偵查卷第40頁至第41頁）等證在卷可稽，故上開事實堪予認定。

㈡、至於系爭本票簽發之過程為何？業據證人蘇秋美於本院審理中結證稱：被告領走了我的存款後，我找不到他，有一次找到他是在台南永康分局一個小派出所，我印象中被告有簽系爭本票，但本票在那裡簽的，如何取得的，我已經忘了。我在偵查中檢察官問被告有沒有到龍潭派出所作筆錄，我回答有，警察勸我們和解，當時被告有寫下本票給我，但事後被告沒有兌現，我被騙48萬6 千元的陳述，是實在的。我在辦貸款的時候，有見過劉燕子等語（詳見本院卷第87頁至第90頁），核與證人即系爭本票之背書人劉燕子於本院審理中證陳：我有印象於88年10月底時，被告跟告訴人之間有債務糾紛，告訴人要求被告簽本票，當時是在警察局簽的。系爭本票是告訴人叫我背書，我才背書的等語（詳見本院卷第109頁及第111 頁）相符。再佐以證人賴昌寶於偵查中陳稱：系爭本票不是我簽的，是我大哥賴昌源簽的，我並沒有授權賴昌源簽這張本票等語（詳見偵1 卷第6 頁及第46頁），亦核與被告於原審時自白稱：對檢察官起訴之犯罪事實認罪等語（詳見原審卷第36頁），均不謀而合。足證被告與告訴人於88年10月28日在台南市政府警察局某派出所商談和解事宜時，被告確有未經其弟賴昌寶之同意，偽簽「賴昌寶」簽名1枚及按捺指印1 枚之方式，偽造如附表所示之本票後交付告訴人而行使（本票背面之背書人為劉燕子）之事實，堪予認定。雖本院循偵查中檢察官訊問告訴人之問題，向台南市政府警察局永康分局函查，並無於88年10月至89年3 月份，接獲告訴人前往龍潭派出所報案之紀錄，此有台南市政府警察局永康分局於101 年9 月4 日之南市警永偵字第1013034385號函及員警職務報告1 紙在卷可稽。考其原因，或係告訴人於陳述當時循檢察官之問題順勢回答，或係未製作報案紀錄，或有可能並非指龍潭派出所等節，均有可能，尚難以該派出所並無告訴人之報案紀錄，即認其前揭所述全然不可採。

㈢、被告固以前詞置辯，並於偵查中表示證人劉燕子曾目睹伊被告訴人帶著一群人，將伊押到台南永康砲兵學校附近告訴人的工廠簽發本票云云。準此，經於本院審理中質諸證人蘇秋美證陳：我的工廠在台南永康大灣，離砲校有一段距離，我絕對沒有將被告押到台南砲校附近的工廠裡面，逼被告簽本票一事（詳見本院卷第91頁）。且與證人劉燕子於本院審理中所述：我沒有看到告訴人有找人脅迫被告簽本票的事（參閱本院卷第110 頁），互核一致。足證被告前揭辯詞，顯然無據。參以被告簽發系爭本票之處所，係台南市政府警察局某派出所，被告倘有任何意思表示不自由或受脅迫、壓制之情況下，本得尋求公權力提供即時之協助，客觀上實難認有何意思表示不自由之心理狀態下，始偽以賴昌寶名義簽發系爭本票，此參諸證人劉燕子於本院審理中所述：當時是在警察局，被告沒有被脅迫或違反意願而強迫簽本票之詞（詳見本院卷第110 頁），即足彰顯此一事實。被告於本院審理中聲請調閱證人劉燕子失蹤人口協尋之報案紀錄，欲證明為何去警察局簽發本票之事實。然上開協尋紀錄，或可證明證人劉燕子曾因失蹤人口經警方尋獲之紀錄，惟究與被告簽發本票當時之心理狀態無涉，且被告並非在外力影響其意願之情形下，偽簽其弟賴昌寶署名之系爭本票，已如前述，故就此已臻明瞭，與待證事實無重要關係之證據，並無調查之必要，併此敘明。綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。故本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。

二、被告行為後，94年2月2日公布修正之刑法部分條文，業於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。而修正後刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法所定之罰金法定刑為新臺幣1 千元以上。然依修正前刑法第33條第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新臺幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，故刑法第201 條之偽造有價證券罪之罰金刑部分，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。

三、核被告所為，係犯修正前刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。被告於系爭本票上偽造「賴昌寶」署押1 枚及按捺指印1 枚之行為，均係偽造有價證券之階段行為；又其行使偽造有價證券之低度行為，則為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審認定「告訴人於89年3 月10日具狀提出告訴，於同年月25日在警察機關和解時」之事實，與本案係於88年10月28日簽發系爭本票，告訴人因不獲兌現始提起告訴之時間及情節未盡一致，尚有違誤之處。被告提起上訴意旨指摘此點，為有理由；雖其上訴指摘本案應為前案確定判決效力所及，與否認犯罪等節，俱無可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告以前開方式偽造系爭本票1 紙交付予告訴人而行使，妨害票據流通之安全性，且迄今尚未與告訴人達成和解，所為實無足取；惟念其於原審坦承大部分犯行，態度尚可，且衡諸被害人蘇秋美取得系爭偽造本票之原因係因和解而受領，所受之損害應屬有限，復考量被告之犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告於本案之犯罪行為時間，雖係在96年4 月24日以前，然其所犯之罪名及經宣告之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，依法不得減刑，併予敘明。至於系爭本票1紙 ，係偽造之有價證券，雖未扣案，仍應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之，另該本票上由被告所偽造之署押及指印，因均屬偽造本票之一部分，自無庸重為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前第201 條第1 項、第205條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。