臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第515號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第515號

上訴人

即被告

陳明欽

選任辯護人

郭宗塘律師

選任辯護人

鄭國安律師

選任辯護人

李建宏律師

上訴人

即被告

蔡勝田

選任辯護人

黃偉倫律師

選任辯護人

周春米律師

上訴人

即被告

戴我明

選任辯護人

傅爾洵律師

上訴人

即被告

陳志政

選任辯護人

黃順天律師

上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第715 號中華民國102 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8621號、100 年度偵字第3546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴我明為臺華營造有限公司（下稱臺華公司，登記代表人為戴我明之兄戴我利，該公司所犯從業人員因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金新臺幣【下同】10萬元，未上訴已確定在案）之實際負責人；陳志政為錦茂營造有限公司（下稱錦茂公司，登記代表人原為陳志政之母陳顏水錦，嗣於民國101 年6 月4 日變更代表人為陳志政，該公司所犯從業人員因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金10萬元，未上訴已確定在案）之實際負責人；郭安基（所為共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑10月。緩刑4 年，並向公庫支付60萬元，未上訴已確定在案）為東一營造有限公司（下稱東一公司，登記代表人為廖偉豪，該公司所犯受雇人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金10萬元，未上訴已確定在案）負責投標業務之受雇人；洪國翔（所為共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，緩刑4 年，並向公庫支付40萬元；又共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑9 月，緩刑4 年，並向公庫支付40萬元，未上訴已確定在案）原為合春營造有限公司（下稱合春公司，登記代表人原為洪國翔，嗣於99 年8月12日變更公司名稱為開裕營造有限公司〈下稱開裕公司〉，登記代表人亦變更為鄭守容，該公司所犯代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金5 萬元；又所犯代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金8 萬元。應執行罰金10萬元，未上訴已確定在案）之代表人；劉吉祥（所為共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑10月。緩刑4 年，並向公庫支付60萬元，雖曾上訴，惟於本院審理時撤回上訴亦確定在案）為佳和營造有限公司（下稱佳和公司，該公司所犯代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金10萬元，雖曾上訴，惟於本院審理時撤回上訴已確定在案）之代表人。

二、陳明欽於98年10月間，得知交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三養工處）辦理「關山工務段霧鹿監工站轄區99年度定期預約經常性災害緊急搶修工程」（下稱「霧鹿工程」）、「關山工務段向陽監工站轄區99年度定期預約經常性災害緊急搶修工程」（下稱「向陽工程」）之公開招標，此2 件工程同時於98年10月21日上網公告，投標截止時間均為98年11月5 日下午4 時30分，並均於98年11月6 日上午9 時30分，在第三養工處進行開標，詎其竟與真實姓名、年籍不詳綽號「穩仔」之成年男子（下稱「穩仔」）、另名真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「甲男」）共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，而為下列行為：

（一）「穩仔」於98年11月初，至斯時址設高雄市○○區○○路000 號1 樓之合春公司探詢該公司投標「霧鹿工程」、「向陽工程」之意願，經詢問洪國翔知悉合春公司有意投標後，「穩仔」即要求洪國翔以上開2 件工程預算金額之95折投標，洪國翔明知此舉係在圍標工程，仍共同基於上開犯意聯絡，同意該不為價格競爭之協議，合春公司因而分別以3,867 萬元、4,045 萬8,000 元之金額投標「霧鹿工程」、「向陽工程」，而不為實際價格之競爭。

（二）陳明欽於98年11月5 日下午3 時46分許，打電話給代表建隆營造有限公司（下稱建隆公司）投標「向陽工程」之洪鍚廣，要求洪錫廣先至位於屏東縣南州鄉○道0 號高速公路南州交流道與省道臺1 線交岔路口處之全家便利商店停車場（下稱系爭停車場）協調上開工程之圍標事宜，洪錫廣雖無意配合但為應付，仍開車前往，但抵達後即向陳明欽表示因不及投標，遂逕行開車返回第三養工處投標；而受陳明欽指派於98年11月5 日下午投標截止前之期間，在第三養工處門口附近守候前來投標之廠商之「甲男」（即「顧標」），於此投標截止前之期間，攔下前往投標「霧鹿工程」、「向陽工程」之宏和營造有限公司（下稱宏和公司）之實際負責人黃教枝，並告知黃教枝：「陳明欽要求先至系爭停車場協調上開2 件工程之圍標事宜」，黃教枝雖無意配合但為應付，仍開車前往，抵達後，陳明欽即向黃教枝要求配合圍標，然遭黃教枝拒絕，黃教枝遂在短暫停留後又自行開車返回第三養工處投標。

（三）嗣第三養工處於98年11月6 日上午9 時30分開標，結果「霧鹿工程」乃由申甲營造有限公司（下稱申甲公司）以最低價3,390 萬元得標，「向陽工程」則由建隆公司以最低價3,600萬元得標。

三、陳明欽於98年11月間，得知第三養工處辦理「臺9 線405K＋180 南太麻里橋及408K＋700-＋745 ，98年8 月7-9 日莫拉克風災修復工程」（下稱「太麻里工程」）之公開招標，於98年11月10日上網公告，投標截止時間為98年11月23日下午4 時30分，並於98年11月24日上午9 時30分，在第三養工處進行開標，詎其竟與「穩仔」共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，而為下列行為：

（一）由「穩仔」再次於98年11月20日或21日，至合春公司告知有意投標「太麻里工程」之洪國翔：「工程我們已經要處理」，要求洪國翔以上開工程預算金額之95折投標，洪國翔明知此舉係在圍標工程，仍共同基於上開犯意聯絡，同意該不為價格競爭之協議，合春公司因而以2,435 萬元之金額投標上開工程，而不為實際價格之競爭。

（二）陳明欽約於98年11月19日左右，以電話聯絡戴我明、陳志政、郭安基，並告知其等於98年11月23日下午3 時許，至系爭停車場，討論「太麻里工程」之圍標協調事宜，且陳明欽於98年11月21日晚上，亦在高雄市中華路與六合路交岔路口之花雕館KT V，向戴我明再度告知到場討論前揭圍標協調事宜，陳志政、郭安基、戴我明因而應允前往；其中戴我明在花雕館KTV 時，並向陳明欽表示有意得標「太麻里工程」；又戴我明為能標得「太麻里工程」，亦於20日左右以電話聯絡當時在大陸之蔡勝田，請其於上開工程圍標協調當日至系爭停車場協助處理，蔡勝田亦應允前往。另於98年11月23日下午3 時許，當時在系爭停車場附近、有意投標上開工程之劉吉祥則經羅仁宏之聯繫至系爭停車場。俟於98年11月23日下午3 時許，陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥及其他在場圍觀者共計10餘人聚集在系爭停車場一隅，由陳明欽與蔡勝田共同基於上開犯意聯絡，向在場廠商之實際負責人、代表人或受雇人告以：上開工程以2,300 萬元為得標價，請廠商在紙條上寫下得標時願意提供出來之搓圓仔湯金額，以出價較高者內定得標該工程，其他廠商則參與陪標但不作價格競爭等語，並由陳明欽分別交付1 張白紙給有意投標之廠商填寫，到場而有意投標之戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥均明知此舉係在圍標工程，仍共同基於與陳明欽、蔡勝田等人上開犯意聯絡而同意此一協調方式，並在紙條上填寫願意支付之搓圓仔湯金額，結果以戴我明所提出之416萬元最高，因此即內定由戴我明所代表之臺華公司得標，其他廠商則依約不作價格之競爭而將標價填寫在2,300 萬元以上。

（三）嗣第三養工處於98年11月24日上午9 時30分開標，開標結果臺華公司投標金額為2,280 萬元、錦茂公司投標金額為2,356 萬元、東一公司投標金額為2,400 萬元、佳和公司投標金額為2,380 萬元、合春公司投標金額為2,435 萬元，並由臺華公司以2,280 萬元最低價得標。然因檢察官事先已接獲前揭圍標情資，遂於98年11月23日下午指派員警至現場蒐證，事後並傳喚相關廠商調查，故陳明欽、蔡勝田未出面索取上開搓圓仔湯金額416 萬元。

四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被告陳明欽於調查局時證詞之證據能力，經被告蔡勝田及其辯護人於本院時聲明異議，而查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159 條第1 項之規定，應認被告即證人陳明欽於調查局時之證述，對於被告蔡勝田而言，並無證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查，被告蔡勝田及其辯護人於本院時辯稱：戴我明、陳志政、劉吉祥於調查局時所為之陳述無證據能力云云。然查被告即證人戴我明就98年11月20日左右有無打電話給被告蔡勝田部分；被告即證人陳志政就被告蔡勝田有無於98年11月23日下午3 時許至系爭停車場、被告蔡勝田有無詢問陳志政是否要標這個「太麻里工程」工程、標價若干等部分；被告即證人劉吉祥就被告蔡勝田有無向戴我明等人說「太麻里工程」要2,300 萬元以上，之後被告陳明欽就開始發紙條、及被告蔡勝田有無向被告即證人劉吉祥講說這件工程「太麻里工程」讓他們先做，以後有工程再給劉吉祥等情部分；被告即證人戴我明、陳志政、劉吉祥於調查局時之陳述，與其等於原審審理時之證述不符，部分內容有出入；而被告即證人戴我明、陳志政、劉吉祥於調查局時之陳述，係採取一問一答方式，且其等於調查局時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，亦未見調查員有以不正方法對其等取供，再者，其等當時未直接面對被告蔡勝田，心理壓力較小，且其等所供並涉及本身之犯罪，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之可能，是被告即證人戴我明、陳志政、劉吉祥於調查局時之陳述具有可信之特別情況，基於發現真實之需求，並有重要關係，而具證明犯罪事實存否之必要性，故被告即證人戴我明、陳志政、劉吉祥於調查局時之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。

三、被告戴我明及其辯護人於本院時辯稱：被告即證人蔡勝田於調查局時所為之陳述無證據能力部分。查有關於98年11月20日左右，被告戴我明有無打電話給當時在大陸之被告蔡勝田，請被告蔡勝田幫忙其要標得「太麻里工程」，要被告蔡勝田於11月23日14時，到南二高南州交流道出口之全家便利商店停車場，討論「太麻里工程」標案事宜等情，證人蔡勝田於調查局時之陳述詳盡，然其於原審審理時則否認此部分，即調查局及原審之證述不符，內容亦有出入；而證人蔡勝田於調查局時之陳述，係採取一問一答方式，且其於調查局時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，亦未見調查員有以不正方法對其取供，而本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述係涉被告戴我明與被告蔡勝田有無共犯關係、被告蔡勝田有無參與「太麻里工程」協議使廠商不為價格競爭等圍標重要性事項，亦無其他證據證明被告即證人蔡勝田上開筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其上開筆錄之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告戴我明與證人蔡勝田共犯有關「太麻里工程」犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等四人及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第174 頁、265 頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告戴我明（下稱戴我明）於本院審理時坦承被告陳明欽（下稱陳明欽）於98年11月19日以電話向其提及有關圍標「太麻里工程」之事，且於21日時其剛好來高雄，陳明欽又跟其提這個事情，當時陳明欽跟其說太麻里的工程他要「處理」，其向陳明欽說這個工程在我家附近，其想要標起來，陳明欽說其他的事情他來處理。嗣後於98年11月23日下午3時許，在上開系爭停車場，針對上開「太麻里工程」，由陳明欽所交付1 張白紙上，填寫搓圓仔湯金額416 萬元，內定由其所代表之臺華公司得標，其他廠商則依約不作價格之競爭而將標價填寫在2,300 萬元以上，且現場有四張填寫搓圓仔之紙條，其有妨害投標犯行等情不諱。惟矢口否認有打電話給當時在大陸之被告蔡勝田（下稱蔡勝田），請其幫忙圍標「太麻里工程」之事宜，於原審及本院辯稱：我不知道那天蔡勝田怎麼去南州鄉便利超商現場的，蔡勝田不是我叫他去的。蔡勝田在大陸的時候，我沒有打電話給他，亦未請他就有關工程的事情，叫他幫我圍標。我是到現場時，才看到蔡勝田，我不知道他到現場做什麼，我沒有跟他說我想標到「太麻里工程」的事情。我去現場就是想要去標這個工程，據我所知是陳正訓打電話給蔡勝田云云。

二、訊據陳明欽矢口否認有上開犯罪事實二、三所示之妨害投標犯行。於原審及本院辯稱：我沒有圍標向陽、霧鹿工程，我沒有叫洪國翔參與圍標向陽、霧鹿工程，我不認識他。我亦不認識「穩仔」；也沒有與「穩仔」去找洪國翔，當天我有叫洪錫廣去便利商店，碰到他我剛談論投標事，他就說急著去投標就走了，沒有談到什麼事。黃教枝的部分也是一樣，所以這個部分我沒有圍標成功。有關「太麻里工程」部分，當天我有去全家便利商店，我承認我有聯絡廠商協調，但是協調沒有結果；即沒有達成共識。我是有聯絡臺華公司、錦茂公司、郭安基3 家廠商，我有叫廠商在單據上寫1 個金額，是搓圓仔湯的錢，陳志政及郭安基在場也有寫單子。那天單子大概有4 張，寫完之後有將單子收回來，因為戴我明寫的金額416 萬元比較高，所以有宣布給戴我明得標，但是其他廠商不願意，因為他寫的金額太高，沒有行情。我亦看金額太高沒有行情，就說算了。我是想要圍標太麻里工程而已云云。

三、訊據被告陳志政（下稱陳志政）矢口否認有上開犯罪事實三所示之妨害投標犯行。於原審及本院辯稱：我係經陳明欽聯絡後到場參加圍標協調，並寫圍標的金額，陳明欽有拿紙條給我，但我並無填寫搓圓仔湯金額，我知道有4 張條子。現場是由陳明欽、蔡勝田主持的。又投標單我都是把要投標之底價先寫好，我不知道為何在原審時，我會陳述我的習慣都是到工程處才寫投標單及決定底價。陳明欽在電話裡沒有講脅迫之事，但我心生畏懼，我認為陳明欽、蔡勝田是黑道。我有聽到當時陳明欽說416 萬元「明仔」得標。然我又聽到陳明欽說協調未成，價格不合理，現場應該沒有談好，我在他們快要結束時，就自行去離開而去投標云云。

四、訊據蔡勝田矢口否認有上開犯罪事實三所示之妨害投標犯行。於原審及本院辯稱：我認識戴我明，係陳正訓打電話給我，當時我人在大陸，正準備回臺灣，約我去南州鄉交流道的便利商店見面，要跟我說有關我的朋友要選縣議員的事情。我係因陳正訓之邀，要其幫忙選舉，才至系爭停車場的，我於98年11月23日至系爭停車場，並非戴我明打電話叫我去系爭停車場，戴我明是在系爭停車場便利商店碰到我，當場拜託我這件工程他想要，並不是我在大陸的時候，他打電話給我，向我表明這件工程他想要。我到現場去沒有主持圍標的事情，我去的時候，陳明欽在那邊和他們說話，我不知道是否主持圍標的事情。且在現場我僅告知戴我明「因『太麻里工程』僅在你家附近，投標金額減少300 、400 萬元即可得標」後就走了。我亦認識陳志政，但沒有跟陳志政說太麻里工程的事情云云。

五、經查：

（一）戴我明為臺華公司（登記代表人為戴我明之兄戴我利）之實際負責人；陳志政為錦茂公司（登記代表人原為陳志政之母陳顏水錦，嗣於101 年6 月4 日變更代表人為陳志政）之實際負責人；同案被告郭安基（下稱郭安基）為東一公司（登記代表人為廖偉豪）負責投標業務之受雇人；同案被告洪國翔（下稱洪國翔）原為合春公司（登記代表人原為洪國翔，嗣於99年8 月12日變更公司名稱為開裕公司，登記代表人亦變更為鄭守容）之代表人；同案被告劉吉祥（下稱劉吉祥）為佳和公司之代表人等情，業經戴我明於偵訊時陳稱：其係臺華公司之實際負責人等語（見99偵7171偵查卷㈠第63頁），陳志政於檢察事務官詢問、原審審理時供承：我係錦茂公司之實際負責人等語（見98他1237偵查卷㈠第95頁；原審卷㈡第8 頁背面），及郭安基於警詢、偵訊時陳稱：我負責東一公司之工程投標業務等語明確（見98他1237偵查卷㈠第10 9頁；99偵7171偵查卷㈠第63頁），復經東一公司代表人廖偉豪於原審審理時供承：郭安基係東一公司之員工等語（見原審卷㈠第98頁），並有臺華公司之基本資料1 份、錦茂公司之基本資料1 份、錦茂公司變更登記表1 份、東一公司之基本資料1 份、開裕公司案卷1 宗、佳和公司之基本資料1 份在卷可稽（見原審卷㈠第61、62、63頁；原審卷㈡第4 、13、14頁、及外放開裕公司卷宗），應屬真實。

（二）上開犯罪事實二所示之妨害投標部分：

⒈第三養工處辦理「霧鹿工程」、「向陽工程」之公開招標，此2 件工程同時於98年10月21日上網公告，投標截止時間均為98年11月5 日下午4 時30分，並均於98年11月6 日上午9 時30分，在第三養工處進行開標；嗣第三養工處於98年11 月6日上午9 時30分開標，「霧鹿工程」之開標結果：申甲公司投標金額為3,390 萬元、宏和公司投標金額為3,435 萬元、臺華公司投標金額為3,468 萬元（投標文件於98年11月4 日付郵寄出）、順風營造有限公司（下稱順風公司）投標金額為3,785 萬元（投標文件於98年11月4 日付郵寄出）、合春公司投標金額為3,867 萬元，並由申甲公司以最低價3,39 0萬元得標，而「向陽工程」之開標結果：宏和公司投標金額為3,720 萬元、臺華公司投標金額為3,700 萬元（投標文件於98年11月4 日付郵寄出）、合春公司投標金額為4,045 萬8,000 元、建隆公司投標金額為3,600 萬元、開楠營造有限公司（下稱開楠公司）則因缺附施工補充說明書而不及格，並由建隆公司以最低價3,600 萬元得標等情，有第三養工處開標決標紀錄2 份、「霧鹿工程」公開招標公告資料及決標公告各1 份、「向陽工程」公開招標公告資料及決標公告各1 份、申甲公司之標封及標單各1 份、宏和公司之標封及標單各2 份、臺華公司之標封及標單各2 份、順風公司之標封及標單各1 份、合春公司之標封及標單各2 份、建隆公司之標單及標封各1 份、開楠公司之標單及標封各1 份在卷可憑（見98他1237偵查卷㈠第170 、173 至185 頁、第187 頁背面至第194 頁背面），應屬明確。

⒉「穩仔」於98年11月初，至斯時址設高雄市○○區○○路000 號1 樓之合春公司探詢該公司投標「霧鹿工程」、「向陽工程」之意願，經洪國翔告知有意投標上開2 件工程後，「穩仔」即要求洪國翔以預算金額之95折投標，洪國翔明知此舉係在圍標工程，仍同意該不為價格競爭之協議，合春公司因而分別以3,867 萬元、4,045 萬8, 000元之金額投標上開2 件工程，而不為實際價格之競爭等節，業經洪國翔於原審審理時證稱：「穩仔」向其表示上開2 件工程有人要圍標，故其就依「穩仔」之指示提高標價等語（見原審卷㈠第185 頁至第186 頁背面），核與其於調查局、偵訊時證稱：98年11月某日「穩仔」來我公司（高雄市○○區○○路000 號）向我招攬砂石小包時瞭解我有意參加該2 件工程投標，乃「建議」我把標金提高一點，我有依「穩仔」指示配合圍標第三養工處所發包之2 項工程標案，工程名稱各為「霧鹿工程」、「向陽工程」，投標金額分別為3,867 萬元、4,045 萬元。不是「穩仔」，我會降低上開2 件工程之投標金額等語相符（見98他1237偵查卷㈠第86、122 、147 至148 、150 頁），並有合春公司之標單2 份、通聯紀錄1 份附卷可憑（見98他1237偵查卷㈠第178 頁背面、第193 頁背面；99偵86 21 偵查卷第26頁）；而依「霧鹿工程」公開招標公告資料1 份、「向陽工程」公開招標公告資料1 份所載（見98他1237偵查卷㈠第173 、184 頁），「霧鹿工程」之預算金額為4,070萬238 元、「向陽工程」之預算金額為4,27 1萬1,475 元，均經以95折計算，分別係3,86 6萬5,22 6元（即：4,070 萬238 元0.95＝3,866 萬5,22 6元）、4,057 萬5,901 元（即：4,271 萬1,475 元0.95＝4,057 萬5,901 元），與合春公司之前揭2 件投標金額互核，亦大致吻合，益徵洪國翔之上開證述，應屬可信。則洪國翔明知「穩仔」意圖圍標上開2 件工程，卻仍同意以合春公司之名義配合「穩仔」決定之價格參與投標，洪國翔與「穩仔」共同意圖影響上開2 件工程之決標價格及獲取不當利益，而協議不為價格之競爭一節，應屬無訛。至洪國翔於原審審理時證稱：上開2 件工程之投標金額係以其原計算所得之投標金額打95折云云（見原審卷㈠第18 5頁背面、第188 頁背面），核與其上開於警詢、偵訊時之證述不符，應屬記憶錯誤所致。

⒊陳明欽於98年11月5 日下午3 時46分許，打電話給代表建隆公司投標「向陽工程」之證人洪鍚廣，要求證人洪錫廣先至系爭停車場協調上開工程之圍標事宜，證人洪錫廣雖無意配合但為應付，仍開車前往，但抵達後即向陳明欽表示因不及投標，遂逕行開車返回第三養工處投標；另於98年11月5 日下午投標截止前之某時，前往第三養工處投標「霧鹿工程」、「向陽工程」之宏和公司實際負責人即證人黃教枝，遭在第三養工處門口附近守候前來投標之廠商之「甲男」攔下，「甲男」並告知證人黃教枝：「陳明欽要求先至系爭停車場協調上開2 件工程之圍標事宜」，證人黃教枝雖無意配合但為應付，仍開車前往，抵達後，證人陳明欽即向證人黃教枝要求配合圍標，但遭證人黃教枝以有案在身而拒絕，證人黃教枝遂在短暫停留後又自行開車返回第三養工處投標等情，業經證人洪錫廣、黃教枝於警詢、偵訊時證稱甚詳（見98他1237偵查卷㈠第153 至154 、159 至161 、164 至166 頁；99偵8621偵查卷第33至35頁），並有陳明欽所持用門號0000 000000 號行動電話與證人洪錫廣所持用門號0000000000號行動電話於98年11月5 日下午3 時46分許及同日下午4 時許之通聯紀錄1 份存卷可參（見99偵7171偵查卷㈠第56頁；98他1237偵查卷㈠第159 頁、99偵8621偵查卷第27頁），而陳明欽於調查局時、原審審理復供承：其確有於98年11月5 日下午3 時許，在系爭停車場，就上開2 件工程進行圍標協調，但協調未成，黃教枝有來一下就離開等語明確（見98他1237偵查卷㈢第77頁、第77頁背面、原審卷㈠第96頁背面），益徵證人洪錫廣、黃教枝上開所證，應可憑信。從而，上開情節，應屬真實，堪認陳明欽已著手與上開2 件工程之投標廠商即建隆公司、宏和公司之代表進行圍標協調事宜，然因遭拒絕而未果。另證人黃教枝既係因依「甲男」之指示，前往系爭停車場與陳明欽商談上開2 件工程之圍標協調事宜，則「甲男」與陳明欽具犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯一節，同堪認定。

⒋陳明欽於原審及本院審理時雖否認有與「穩仔」去找洪國翔（見原審卷㈠第191 頁背面、本院卷第142 頁），然「穩仔」除就「霧鹿工程」、「向陽工程」之圍標協調事宜與洪國翔協議不為價格之競爭外，俟亦就「太麻里工程」之圍標協調事宜與洪國翔協議不為價格之競爭（理由詳如下述），與陳明欽召集廠商就「霧鹿工程」、「向陽工程」、「太麻里工程」舉行圍標協調會之目的（有關「太麻里工程」部分，理由詳如下述），誠屬一致；再佐以黃教枝至第三養工處投標「霧鹿工程」、「向陽工程」時，有遭受陳明欽所指派在第三養工處附近顧標之「甲男」攔阻下來，而洪國翔則未受阻攔之情，苟非「穩仔」同屬陳明欽、「甲男」所組成之圍標集團之一份子而事先將洪國翔已協議完成一事告知陳明欽、「甲男」，陳明欽、「甲男」所組成之不法圍標集團豈會任由洪國翔進入第三養工處投標？又陳明欽就「太麻里工程」既得與臺華公司、錦茂公司、東一公司、佳和公司、合春公司等5 家投標廠商中之臺華公司、錦茂公司、東一公司、佳和公司等4 家投標廠商代表在系爭停車場達成圍標協議，並明訂以2,300 萬元為預定得標價（理由詳如下述），而未邀約合春公司之代表到場參與「太麻里工程」圍標協調會，則陳明欽自係於召開「太麻里工程」圍標協調會前即已透過「穩仔」掌握合春公司之投標意向及金額，否則豈非有致其耗費時間、勞力與臺華公司、錦茂公司、東一公司、佳和公司代表所達成之圍標協議付之流水之可能！況且，在無其他事證佐證情況下，殊難想像會有2 組不法圍標集團同時就「霧鹿工程」及「向陽工程」、「太麻里工程」進行圍標而相互競爭。從而，「穩仔」應係陳明欽所屬不法圍標集團之成員，而屬共同正犯一節，堪予認定。至洪國翔於原審審理時證稱：我僅與「穩仔」接觸，而與「穩仔」共同圍標者是否有那些共犯，我並不知道等語（見原審卷㈠第186頁背面至第187 頁背面）；蓋洪國翔非屬不法圍標集團之成員，則其不知「穩仔」所屬之不法圍標集團之結構、分工、有無其他成員，核與常情相符，尚難僅因洪國翔上開所證，即逕認「穩仔」確非陳明欽所屬不法圍標集團之成員。

⒌按政府採購法於第87條第4 項就合意圍標行為加以處罰，該罪以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以協議為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件，且有上揭犯罪行為，即屬既遂，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立（最高法院97年度臺上字第1430號判決、101 年度臺上字第5984號判決意旨參照）。是陳明欽、「穩仔」、「甲男」既已透過其等分工，而使洪國翔所代表之合春公司就「霧鹿工程」、「向陽工程」不為價格之競爭，揆諸前揭說明，其等妨害投標之犯行即應屬既遂，尚難僅因建隆公司、宏和公司拒絕配合圍標或其他投標廠商未參與協商，而遽認其等妨害投標犯行只達未遂之程度。

（三）上開犯罪事實三所示之妨害投標部分：

⒈第三養工處辦理「太麻里工程」之公開招標，於98年11月10日上網公告，投標截止時間為98年11月23日下午4 時30分，並於98年11月24日上午9 時30分，在第三養工處進行開標；嗣第三養工處於98年11月24日上午9 時30分開標，開標結果臺華公司投標金額為2,280 萬元、東一公司投標金額為2,400 萬元、錦茂公司投標金額為2,356 萬元、合春公司投標金額為2,435 萬元、佳和公司投標金額為2,380 萬元，並由臺華公司以2,280 萬元最低價得標之事實，有第三養工處開標決標紀錄1 份、「太麻里工程」公開招標公告資料1 份、臺華公司之標封及標單各1 份、東一公司之標封及標單各1 份、錦茂公司之標封及標單各1 份、合春公司之標封及標單各1 份、佳和公司之標單及標封各1 份在卷可稽（見98他1237偵查卷㈠第22至27、33至40頁），應屬明確。

⒉「穩仔」再次於98年11月20日或21日，至合春公司告知有意投標「太麻里工程」之洪國翔：「工程我們已經要處理」，要求洪國翔以預算金額之95折投標，洪國翔明知此舉係在圍標工程，仍同意不為價格競爭，洪國翔所代表之合春公司即以2,435 萬元之金額投標上開工程一節，已經洪國翔於原審審理時證稱：我應該也有去標「太麻里工程」，那件「穩仔」之前應該也有跟我說，我也是依照他的指示95折的金額去投標等語（見原審卷㈠第186 頁），其復於警詢、偵訊時證稱：「穩仔」告知其要處理上開工程，要求其以預算金額打95折計算投標金額等語明確（見99他1237偵查卷㈠第85頁；99偵8621偵查卷第32頁），並有合春公司之標單1 份在卷可佐（見98他1237偵查卷㈠第26頁）；而依「太麻里工程」公開招標公告資料1 份所載（見98他1237偵查卷㈠第38頁），「太麻里工程」之預算金額為2,562 萬9,133 元（見98他1237偵查卷㈠第38頁），經以95折計算，則係2,434 萬7,676 元（即：2,562 萬9,133 元0.95＝2,434 萬7,676 元），與合春公司之前揭投標金額互核，相差無幾，益徵洪國翔之上開證述，應屬可信，則洪國翔明知「穩仔」意圖圍標上開工程，卻仍同意以合春公司之名義配合「穩仔」決定之價格參與投標，洪國翔與「穩仔」共同意圖影響上開工程之決標價格及獲取不當利益，而協議不為價格之競爭一節，應屬無訛。至洪國翔於原審審理時證稱：上開工程之投標金額係以其原計算所得之投標金額打95折云云（見原審卷㈠第185 頁背面、第188 頁背面），核與其上開於警詢、偵訊時之證述不符，同屬記憶錯誤所致。

⒊陳明欽於98年11月19日，以電話聯絡陳志政、郭安基、戴我明，並告知其等於98年11月23日下午3 時許至系爭停車場，討論「太麻里工程」之圍標協調事宜，且陳明欽於98年11 月21 日晚上，亦在高雄市中華路與六合路交岔路口之花雕館KT V，向戴我明再度告知到場討論前揭圍標協調事宜，陳志政、郭安基、戴我明因而應允前往；其另於98年11月23日下午3 時許，在系爭停車場附近、有意投標上開工程之劉吉祥則經羅仁宏之聯繫至系爭停車場。俟於98年11月23日下午3 時許，陳明欽、戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥及其他在場圍觀者共計10餘人聚集在系爭停車場一隅，由陳明欽向在場廠商之實際負責人、代表人或受雇人告以：上開工程以2,300 萬元為得標價，請廠商在紙條上寫下得標時願意提供出來之搓圓仔湯金額，以出價較高者內定得標該工程，其他廠商則參與陪標但不作價格之競爭等語，並由陳明欽分別交付1 張白紙給廠商填寫，到場而有意投標之戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥均明知此舉係在圍標工程，仍同意此一協調方式，並在紙條上填寫願意支付之搓圓仔湯金額，結果以戴我明所提出之416萬元最高，因此即內定由戴我明所代表之臺華公司得標，其他廠商則須將投標金額填寫在2,300 萬元以上而不為價格競爭等情，業經陳明欽於調查局供證：98年11月21日臺華公司負責人戴我明來高雄市參加獅子會餐會，我即約他當晚到高雄市花雕館KTV 碰面喝酒，席間我向戴我明表示有意圍標第三養工處發包1 件「太麻里工程」，戴我明即表示該工程位台東，離其公司及居住的地方較近，有意取得該項工程，要我出面搓圓仔湯進行圍標，協助他取得該項工程，我答應後告訴戴我明，ll月23日15時我會找相關廠商到南二高南州交流道出口之全家便利商店停車場協調該項工程圍標，請戴我明當日也到現場，事後我便分別聯絡錦茂公司陳志政、東一公司郭安基共同參與該場「搓圓仔湯」會議等語（見98他1237偵查卷㈢第74頁背面）；於偵訊時證稱：我於98年11月23日前2 、3 日，在高雄市之花雕館KTV ，告知戴我明要圍標上開工程，戴我明即表示好、圍看看，我並有另聯絡陳志政、郭安基於98年11月23日下午至系爭停車場協調上開工程，在圍標現場，我有發紙條給廠商填寫搓圓仔湯金額，戴我明、陳志政、郭安基均有寫，戴我明寫最高即416 萬元，搓圓仔湯金額其拿4成，陪標廠商拿6 成等語（見98他1237偵查卷㈢第87至89頁），及於原審審理時證稱：因為這件「太麻里工程」戴我明也要標，所以我替戴我明出面協調等語正確。我於98年11月23日下午，在系爭停車場，與我所聯絡之廠商代表戴我明、陳志政、郭安基就上開工程進行圍標協調，後來我就要求在場之廠商代表填寫搓圓仔湯金額，戴我明、陳志政、郭安基均有填寫搓圓仔湯金額，其中戴我明寫416萬元最高，所以我就宣布上開工程由戴我明所代表之臺華公司為得標廠商等語（見原審卷㈠第189 頁至第191 頁背面、第192 頁背面）；及於本院時亦有供述稱：19日我有跟戴我明聯絡，談太麻里工程圍標的事情，他跟我說他要標起來，我就說其他的事情我來處理。後來我有打電話給陳志政、郭安基等語（見本院卷第164 頁）。

⒋戴我明於偵訊、原審審理時證稱：我與陳明欽在高雄市之花雕館KTV 就有講好要圍標上開工程，陳明欽在系爭停車場要求廠商寫與得標價2,300 萬元之差價作為搓圓仔湯金額，金額最高者得標，所以我就在陳明欽所發之紙條單子上寫416 萬元，若圍標有達成協議，416 萬元就交給主持人去處理等語（見98他1237偵查卷㈠第79頁；98他1237偵查卷㈢第100 頁；原審卷㈠第196 頁背面、第19 7頁背面、第200 頁背面、第201 頁）；於本院時亦有供述：陳明欽在98年11月19日7 點19分即有打電話給我，跟我說要圍標這個工程。98年11月21日陳明欽打電話給我時，當時我剛好來高雄，他又跟我提太麻里的工程他要「處理」，我說這個工程在我家附近，我想要標起來，陳明欽說其他的事情他來處理等語（見本院卷第161 頁）。陳志政於原審審理時證稱：陳明欽有以電話聯絡我，叫我至系爭停車場參加上開工程之圍標協調會，我始至系爭停車場等語（見原審卷㈠第204 頁背面至第206 頁）；於本院時則供述：當天是陳明欽通知我過去的，叫一些廠商過去，看要給誰做這個工程，寫圍標的金額。當時陳明欽、蔡勝田主持的。現場我有聽到當時陳明欽說416 萬元「明仔」得標等語等情（見本院卷第105 、106 頁）；劉吉祥於原審審理時證稱：陳明欽有發紙條給我及在場之其他人，我就在紙條上寫360 萬元，後來我有聽到陳明欽講「阿明」得標等語（見原審卷㈠第208 頁背面、第209 、21 1頁），悉相吻合；又證人劉吉祥於警詢、偵訊時均另證稱：陳明欽宣布由「阿明」得標後，並向在場廠商交代要去投標的話，必須將金額寫在2,300 萬元以上，後來我就依照協議，以2,300 萬元以上投標等語明確（見98他1237偵查卷㈠第89、123 、124 頁、第89頁背面；98他1237偵查卷㈢第113 至115 、120 至122 頁），且證人陳明欽所持用門號0000000000號行動電話於98年11月19日、20日與證人戴我明所持用門號0000000000號行動電話、證人陳志政名義申請之門號0000000000號行動電話、證人郭安基所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1 份（見郭安基於偵查中所陳，即99偵7171偵查卷㈠第62頁）、門號0000000000號行動電話之申登基本資料1 份附卷可考（見98他1237偵查卷㈡第73、79至81頁）；與現場圍標協調情形，經原審當庭勘驗現場蒐證錄影畫面，清晰可見陳明欽、戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥出現在圍標協調現場，後陳志政、劉吉祥與其餘在場之人圍繞在系爭停車場之石桌旁，並均朝石桌目視圍標協調結果，有原審勘驗筆錄1 份、現場蒐證錄影畫面翻拍照片16張存卷可憑（見99偵7171偵查卷㈡第6至9 、1 3 至17、21、22頁；原審卷㈡第59頁背面至第61頁）；郭安基於原審審理時亦證稱：我有在旁邊，被人群擋住等語以觀（見原審卷㈠第204 頁），由上開事證相互參酌、印證、補強，可見戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥均明知陳明欽所舉辦之協調會之目的即係為圍標上開工程，仍同意陳明欽之提議而於紙條上填寫與所預定之得標價2,300 萬元之差價作為搓圓仔湯金額，不為價格之競爭，協議結果由戴我明所填寫之416 萬元最高，遂即內定由戴我明所代表之臺華公司得標上開工程。至於陳志政所代表之錦茂公司、證人郭安基所代表之東一公司、證人劉吉祥所代表之佳和公司則均須將投標金額填寫於2,300 萬元以上而不為價格之競爭。

⒌至陳明欽於原審審理時，經陳志政、郭安基反詰問後，固改易稱：有寫搓圓仔湯金額之紙條有4 張，紙條上均無寫名字，故我不知陳志政、郭安基有無寫搓圓仔湯金額云云（見原審卷㈠第193 頁），然與其上開於偵訊、原審審理時之證述不符，誠有疑問；再者，填寫紙條之目的既係為決定出具搓圓仔湯金額最高之投標廠商，衡情該紙條上，除金額數字外，當應有足以辨識投標廠商之文字或符號，此由戴我明於原審審理時證稱：其有在紙條上寫一個「明」等語（見原審卷㈠第199 頁背面），益徵明顯，故陳明欽上開於原審審理時翻易前詞，顯與常理不符，難以採信。

⒍陳明欽於原審審理時雖證稱：雖我有宣布戴我明所代表之臺華公司為得標廠商，但陳志政、郭安基當場表示戴我明所寫之搓圓仔湯金額太高、沒行情云云（見原審卷㈠第190 頁背面、第191 頁、第192 頁背面）；於本院時亦供述：當時戴我明寫416 萬元是最高標，但有人說不算，說利潤沒有這麼好。包商說不算，不成立等語（見本院卷第143 頁），戴我明於原審審理時另證稱：其他廠商表示其所填寫之金額係在「裝肖維（臺語）」，陳明欽就說既然大家有意見，就自行去投標云云（見原審卷㈠第196 頁背面至第197 頁背面、第199 頁背面、第201 頁），而陳志政於原審審理時亦證稱：我好像知道搓圓仔湯金額寫的不合理，我在還沒有談好的時候就走了云云（見原審卷㈠第207 頁），惟陳志政、郭安基於原審審理時均否認其等曾表示416 萬元之搓圓仔湯金額過高一節（見原審卷㈠第97頁、第97頁背面），則陳明欽上開所證：前揭圍標協議結果因陳志政、郭安基之反對而破局云云，已有蹊蹺；再者，證人戴我明於98年11月26日偵訊時、證人陳志政於98年11月26日檢察事務官詢問及偵訊時（見98他1237偵查卷㈠第78、79、95至97、126 、127 頁），均未證述及此有利於其等之前揭圍標協議結果破局情節，戴我明反而迄至99年5 月3 日調查局及偵訊時、陳志政則係迄至99年5 月7 日調查局及偵訊時，始證稱：在場廠商認為戴我明所寫之搓圓仔湯金額416 萬元不合理而不願意配合，協議因此破局云云（見98他1237偵查卷㈢第92頁背面、第100 、101 、109 頁、第104 頁背面），戴我明、陳志政上開易稱之詞，已有可疑，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份所載（見原審卷㈡第111 至112 、115 頁），戴我明、陳志政既已曾因妨害投標案件經刑事追訴及處罰，殊難想像其等會於第一次偵訊時隱匿此等有利於己之事證，而致使自己再次陷於刑事訴追及處罰窘境之可能；然劉吉祥迭於偵訊、原審審理時證稱：我沒有聽到有在場廠商表示416 萬元不合理及「裝肖維（臺語）」，亦無聽到協議破局等語（見98他1237偵查卷㈢第121 頁；原審卷㈠第211 頁、第211 頁背面），其復於98年11月26日調查局及偵訊時、99年5 月7 日調查局及偵訊時均證稱：蔡勝田一開始向其表示「這件先讓給我們，以後若有其他工程再給你標」，並向在場廠商定下得標價2,300 萬元，要求衡量成本後提出與得標價2,300 萬元之差額，後來陳明欽就發紙條給在場之廠商並表示「用擲的（臺語）」，羅仁宏向其表示若要得標就要寫410 萬元以上，我就寫了360 萬元，陳明欽最後有宣布係「阿明」寫416 萬元最高，並向在場廠商交代要去投標的話，必須將金額寫在2,300 萬元以上，後來其就依照協議，以2,300 萬元以上投標等語明確（見98他1237偵查卷㈠第89、123 、124 頁、第89頁背面；98他1237偵查卷㈢第113 至115 、120 至122 頁），果前揭圍標協議結果確有破局，劉吉祥豈有不知之理？復由「太麻里工程」開標結果，臺華公司投標金額為2, 280萬元、東一公司投標金額為2,400 萬元、錦茂公司投標金額為2,356 萬元、佳和公司投標金額為2,380 萬元，並由臺華公司以2,280 萬元最低價得標等事實觀之，此開標結果，核與前揭以戴我明所代表之臺華公司為得標廠商，其餘投標廠商陳志政所代表之錦茂公司、郭安基所代表之東一公司、劉吉祥所代表之佳和公司則均須將投標金額填寫於2,300 萬元以上而不為價格之競爭之圍標協議結果相符，且倘若確有投標廠商認為戴我明所填寫之與預定得標價2,300 萬元之差額即搓圓仔湯金額416 萬元過高，則該異議之廠商自係認定上開工程之投標金額若係訂定於1,884 萬元（按：即2,300 萬元－416 萬元＝1,884 萬元）至2,300 萬元之區間，仍有利潤可賺，則為爭取上開工程之得標及在已知悉臺華公司之工程成本約1,884 萬元情況下，其餘廠商當應將投標金額（即：工程成本＋工程利潤）填寫在1,884 萬元至2,300 萬元之間，甚而有重新計算工程成本而將投標金額壓低至1, 884萬元以下之可能，此由劉吉祥於99年5月7 日偵訊時證稱：若係正常投標，其會投2,100 多萬元等語可見一斑（見98他1237偵查卷㈢第122 頁），益徵上開異於常理之工程開標結果，確係前揭圍標協議之結果呈現。從而，可見戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥確有依循與陳明欽之前揭圍標協議結果而投標上開工程，並不為價格之競爭，是陳明欽、戴我明、陳志政上開所證：前揭圍標協議結果有破局云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒎蔡勝田於原審及本院審理時雖辯稱：我認識戴我明，係陳正訓打電話給我，當時我人在大陸，正準備回臺灣，約我去南州鄉交流道的便利商店見面，要跟我說有關我的朋友要選縣議員的事情。我係因陳正訓之邀，要我幫忙選舉，才至系爭停車場的，我於98年11月23日至系爭停車場，並非戴我明打電話叫我去系爭停車場，戴我明是在系爭停車場便利商店碰到我，當場拜託我這件工程他想要，並不是我在大陸的時候，他打電話給我，向我表明這件工程他想要。我到現場去沒有主持圍標的事情，我去的時候，陳明欽在那邊和他們說話，我不知道是否主持圍標的事情。且在現場我僅告知戴我明「因『太麻里工程』僅在你家附近，投標金額減少300 、400 萬元即可得標」後就走了云云。戴我明亦於原審及本院辯稱：蔡勝田不是我叫他去的。蔡勝田在大陸的時候，我沒有打電話給他，亦未請他就有關工程的事情，叫他幫我圍標。我是到現場時，才看到蔡勝田，我不知道他到現場做什麼云云。然蔡勝田之所以到現場，業據其於調查時供述：係因約於98年11月20日左右，我在大陸接到臺華公司的負責人戴我明電話向我表示「有1 件第三養工處的工程，那件工程地點在他家附近，他一定要得標，請我幫忙」，戴我明於是通知我於11月23日14時到南二高南州交流道出口之全家便利商店停車場，討論第三養工處「太麻里工程」標案事宜，其餘並未多談等語（見98他1237偵查卷㈢第36頁、第46頁），核與戴我明於調查時所供證：我確曾與蔡勝田聯絡過等情相合（見98他1237偵查卷㈢第93頁）；亦為蔡勝田之胞弟蔡勝太於偵查中供證：蔡勝田事後跟我說，是戴我明請他到現場的等語可按（見98他1237偵查卷㈢第50頁），是蔡勝田當天去系爭停車場，乃係戴我明為能標得「太麻里工程」，始於20日左右以電話聯絡當時在大陸之蔡勝田，請其於上開工程圍標協調當日至系爭停車場協助處理無訛。蔡勝田及戴我明上開所辯，核與事證不符，自非可採。況蔡勝田於98年11月23日下午3 時許，在系爭停車場，有與陳明欽共同協調投標廠商代表就上開工程不為價格之競爭一節，業經陳志政於98年11月26日檢察事務官詢問時證稱：蔡勝田一開始問我們誰要拿上開工程，後來陳明欽就給廠商各1 張白紙，並說明預定得標價為2,300 萬元，要求填寫與預定得標價之差額作為搓圓仔湯金額等語（見98他1237偵查卷㈠第96頁、第96頁背面），亦於本院亦供述：我知道有4張條子。現場是由陳明欽、蔡勝田主持的等語（見本院卷第146 、167 頁）；復經劉吉祥於98年11月26日調查局及偵訊時、99年5 月7 日調查局及偵訊時均證稱：蔡勝田一開始向其表示「這件先讓給我們，以後若有其他工程再給你標」，並向在場廠商定下得標價2,300 萬元，要求衡量成本後提出與得標價2,300 萬元之差額，後來陳明欽就發紙條給在場之廠商並表示「用擲的（臺語）」，羅仁宏向其表示若要得標就要寫410 萬元以上，我就寫了360 萬元，陳明欽最後有宣布係「阿明」寫416 萬元最高，並向在場廠商交代要去投標的話，必須將金額寫在2,300 萬元以上，後來其就依照協議，以2,300 萬元以上投標等語明確（見98他1237偵查卷㈠第89、123 、124 頁、第89頁背面；98他1237偵查卷㈢第113 至115 、120 至122 頁）；又佐以原審勘驗筆錄1 份、現場蒐證錄影畫面翻拍照片5 張所示（見99偵7171偵查卷㈡第7 、21、22頁；原審卷㈡第59頁背面至第61頁），蔡勝田確有與劉吉祥交談之舉動，並與陳志政、劉吉祥、其他在場圍觀者佇立在系爭停車場之石桌旁，朝石桌目視圍標協調結果，甚而佇立在戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥與其他在場圍觀者等眾人圍繞之中，向眾人說話，而蔡勝田於偵訊亦供述：戴我明要我去看看有無認識的廠商與他們協商等語（見98他1237偵查卷㈢第46頁），又依上開照片顯示，現場氣氛和諧，並無有何人遭脅迫之情形；是由戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥與其他在場圍觀者專注聽聞蔡勝田之言語之情觀之，益證蔡勝田確有與陳明欽共同圍標上開工程之舉動，否則戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥（按：劉吉祥與蔡勝田僅初次見面）與其他在場圍觀者豈會專注聽聞蔡勝田發表與此協調會之目的無關之意見？足徵陳志政、劉吉祥之上開證述，應屬可信；可見蔡勝田受戴我明之託，為意圖影響上開工程之決標價格及獲取不當利益，有與陳明欽共同向在場之廠商代表即戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥討論、協商就上開工程不為價格之競爭而達成協議，益徵蔡勝田上開所辯，顯屬飾卸之詞，並非可採。

⒏至證人陳正訓於本院審理時則具結證述：98年11月23日是我開車載戴我明去南州交流道超商旁的停車場，戴我明是在車上告訴我有關太麻里工程投標案要去南州交流道超商旁的停車場談事情。我有打電話給當時在大陸之蔡勝田，但已忘記何時打電話給他，電話裡沒有提到工程的事情，是談到選舉的事情。至於我是不是有跟蔡勝田提及要到南州交流道超商旁的停車場的事情，我已經不記得了。我沒有印象去過花雕KTV ，亦不記得本件投標三天前有去過花雕KTV ，當天去南州交流道超商旁的停車場找蔡勝太，是要談論選舉的事情。因為順路，所以才載戴我明一起上去系爭停車場的。戴我明沒拜託我去幫他圍標，亦沒有麻煩我打電話給蔡勝田幫他圍標。我是跟蔡勝田之弟蔡勝太聯絡，約在系爭停車場碰面，至於蔡勝田我就不清楚了等語（見本院卷第223 至225 頁）；核與其於原審審理時證述情節大致相合（見原審卷㈡第52至54頁），是觀證人陳正訓上開所言，並不足有利蔡勝田、戴我明之認定。

⒐陳志政於原審及本院審理時雖辯稱：我雖經陳明欽聯絡後到場參加圍標協調會，但我並無寫搓圓仔湯金額云云，惟陳明欽於原審審理時已證稱：陳志政有填寫搓圓仔湯金額等語（見原審卷㈠第190 頁、第190 頁背面、第192 頁背面），於本院時亦供述：當時有4 個字條，有4 個人寫，我知道戴我明、郭安基、陳志政有寫，另外一張不知道是否劉吉祥寫的等語（見本院卷第143 頁），而陳志政於本院時亦自陳：我知道有4 張條子等語（見本院卷第146 頁），核與陳明欽所供證共有4 個人寫4 張紙條之情相合。而另到場參加圍標協調會之劉吉祥有在陳明欽發給紙條上寫上360 萬元等情，亦為劉吉祥於原審證述及本院供述屬實（見原審卷㈠第208 頁背面、第209 頁、211 頁、本院卷第103 頁），是上情相互參酌以觀，足見陳志政上開所辯，誠有疑問；況陳志政既係經陳明欽事先告知此協調會之目的而審酌後自行赴會，則其於抵達後是否仍會拒絕填寫搓圓仔湯金額，亦有疑問；再上開工程之開標結果與前揭圍標協議結果互核一致之情觀之，即陳志政所填寫之投標金額2,356 萬元，顯有受前揭圍標協議結果影響，而決定不為價格之競爭，是陳志政上開所辯其無寫搓圓仔湯金額云云，亦非可足。

⒑至證人吳銘賢於本院審理時固證稱：我不是與陳志政搭乘一部車去系爭停車場，是到現場始知道便利商店系爭停車場之目的，我都跟陳志政在一起，我沒有注意到現場究竟有沒有人發白紙寫字，我們兩個都沒有拿白紙寫字等語（見本院卷第227 頁）；然其於偵查中則係證述：我去該處做標前協議。我忘記有沒有寫搓圓仔湯的價格。我不知道最後是誰出的價格比較高等語（見99偵7171偵查卷㈠第53頁），核與其上開本院所述並非相同，再參之於本院時經

經忘記了，你現在為何能夠肯定你沒有寫，甚至陳志政也沒有寫金額？」為何回答會不一樣時，則又證述：我自己也搞不清楚，事情都隔那麼久了等語（見本院卷第227 頁反面、228 頁）；再參之陳志政於本院供述：陳明欽有拿字條給我等語以觀（見本院卷第106 頁），是證人吳銘賢果係現場均一直與陳志政在一起，豈有不知陳志政亦持有陳明欽交付紙條之事，是證人吳銘賢所述，為迴護陳志政之詞，亦難採為陳志政有利之認定。

⒒又陳志政於本院時又辯稱：陳明欽在電話裡沒有講脅迫之事，但我心生畏懼，我認為陳明欽、蔡勝田是黑道云云；其辯護人亦辯以陳志政係欠缺自由意志之情況下前往上開便利商店，在陳明欽主導圍標，陳志政亦係欠缺自由意志之情況下配合云云。經查陳志政於原審審理時即有證述：我去那邊沒有被強暴脅迫。我投標的金額沒有受到陳明欽他們這些人的影響，我要不要標或是價格都是自己決定的，投標金額2,356 萬元是自己決定的等語（見原審卷㈠第206 頁），再依原審當庭勘驗現場蒐證錄影畫面，則見陳明欽、戴我明、陳志政等人，與郭安基、劉吉祥出現在圍標協調現場，後陳志政、劉吉祥與其餘在場之人圍繞在系爭停車場之石桌旁，並均朝石桌目視圍標協調結果，有原審勘驗筆錄1 份、現場蒐證錄影畫面翻拍照片16張存卷可憑（見99偵7171偵查卷㈡第6 至9 、13至17、21、22頁；原審卷㈡第59頁背面至第61頁）；且陳志政在現場亦有與陳正訓、郭安基在交談（見99偵7171偵查卷㈡第22頁照片），現場並顯示無有人遭脅迫之情形。是陳志政及辯護人以上情為辯，亦非可採。

⒓按政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪（最高法院101 年度臺上字第6035號判決意旨參照），且合意圍標型態不一，並非均以交付搓圓仔湯金額為協議要件，是縱使行為人、配合廠商未取得協議交付之搓圓仔湯金額，仍不影響其犯罪之成立。查陳明欽、蔡勝田並未自戴我明取得搓圓仔湯金額416 萬元之情，固業經戴我明於偵訊、原審審理時證稱屬實（見98他1237偵查卷㈠第79頁；原審卷㈠第198 頁），然縱陳明欽、蔡勝田並未因此取得搓圓仔湯金額而再予分配給其他配合廠商，因戴我明、陳志政及郭安基、劉吉祥、洪國翔既已依與陳明欽、蔡勝田、「穩仔」之協議而不為價格之競爭，揆諸前揭說明，仍應認其等所為已成立政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，尚難僅因未取得搓圓仔湯金額而逕認僅達未遂之程度，附此敘明。

（四）綜上所述，陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政之妨害投標犯行，均洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑部分：

（一）按政府採購法第87條第4 項係屬任意圍標之性質。而所謂圍標，係指多數具競爭關係之廠商於開標前即共同協議，於招標時，不參與投標，或雖參與投標，所提出之標價較內定得標廠商為高，而內定得標廠商則允諾給付其他參與協議之廠商相當代價，以此藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭。所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則非所問。從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益。

（二）是核陳明欽所為上開犯罪事實二、三所示之犯行、蔡勝田、戴我明、陳志政所為上開犯罪事實三所示之犯行，均係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪。

（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。洪國翔因受陳明欽所屬之不法圍標集團成員「穩仔」要求而協議就「霧鹿工程」、「向陽工程」「太麻里工程」不為價格之競爭，而陳明欽則負責與其他投標廠商協議不為價格之競爭，故就上開3 件工程圍標部分，係以陳明欽、「穩仔」為首而形成圍標之犯意聯絡，依上所述，無礙於共同正犯之成立，而均應對全部發生之結果共同負責。是陳明欽、洪國翔與綽號「穩仔」、「甲男」間就上開犯罪事實二所示之犯行、陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政、與郭安基、劉吉祥、洪國翔與綽號「穩仔」間就上開犯罪事實三所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）陳明欽所犯上開犯罪事實二、三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 ，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院101 年度臺非字第2 號判決意旨參照）。查蔡勝田前因違反政府採購法案件，經本院以97年度上訴字第474 號判決判處有期徒刑4 月確定，形式上雖於98年5 月20日易科罰金執行完畢，惟蔡勝田又因違反政府採購法案件，經本院以98年度上訴字第842 號判決判處有期徒刑1 年5 月、7 月，上開3 罪復經本院以99年度聲字第1364號裁定應執行有期徒刑2 年1 月，蔡勝田扣除前開形式上已執行之有期徒刑4月後，尚應執行有期徒刑1 年9 月，於100 年12月31日執行完畢，業經本院依臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣高等法院前案案件異動查證作業1 份查明無訛（見原審卷㈠第27至36頁；原審卷㈡第104 頁），則蔡勝田為上開犯罪事實三所示之犯行時，前第一次所犯之違反政府採購法案件不能認已執行完畢，自不成立累犯，檢察官指訴蔡勝田為累犯云云，容有誤會。

七、上訴駁回部分：

（一）原審就陳明欽所犯事實二部分，因而適用政府採購法第87條第4 項、刑法第11條、第28條之規定，並審酌陳明欽協議不為價格之競爭，影響開標之結果，破壞政府採購法之制訂係在建立公平、公開之採購程序，使政府採購程序回歸市場自由競爭機制，以提升採購之品質之目的；而其於本案中從事居中協調，實居於主要犯罪支配者之地位，所為誠有不該；暨其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、已對「霧鹿工程」、「向陽工程」之招標公平性造成實際影響等一切情狀，乃量處有期徒刑1 年。

（二）並說明其前因違反政府採購法案件，經本院以98年度上訴字第842 號判決判處有期徒刑5 月、2 月，應執行有期徒刑5 月，於98年12月8 日易科罰金執行完畢，除核與刑法第74條第1 項第1 款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」要件不符外，且其既曾因相同犯行經追訴處罰，卻猶未能記取前次科刑之教訓，再犯本案犯行，已難認係因一時失慮而誤罹刑章，故認其並不適合為緩刑之宣告等情。

（三）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，應予維持。陳明欽及辯護人上訴意旨否認此部分犯行指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

八、撤銷改判部分

（一）原判決就陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政上開事實三犯行部分，認罪証明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審對於蔡勝田係戴我明為能標得「太麻里工程」，乃於20日左右以電話聯絡當時在大陸之蔡勝田，請其於上開工程圍標協調當日至系爭停車場協助處理，蔡勝田亦應允前往等情，並在現場與陳明欽共同主持「太麻里工程」圍標事宜，如前所述。詎原審對於上開蔡勝田係何原因到系爭停車場現場，始與陳明欽並同主持「太麻里工程」圍標等情並未於事實欄詳加記載，及理由內予以說明，即遽認蔡勝田在現場與陳明欽共同協調投標「太麻里工程」不作價格之競爭行為，而與陳明欽、戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥、洪國翔與綽號「穩仔」間有共犯關係，有事實與理由不相適合，相互矛盾之違法。上開陳明欽、蔡勝田、陳志政就此部分均否認犯罪，指摘原判決此部分不當，另戴我明以原審量刑過重，亦指摘原判決不當，固均非有理由，然原判決此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將蔡勝田、戴我明、陳志政此部分予以撤銷；及陳明欽此部分與定執行刑部分一併撤銷改判。

（二）爰審酌陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政協議不為價格之競爭，影響開標之結果，破壞政府採購法之制訂係在建立公平、公開之採購程序，使政府採購程序回歸市場自由競爭機制，以提升採購之品質之目的；而陳明欽、蔡勝田就「太麻里工程」部分從事居中協調、說服投標廠商之行為，實居於主要犯罪支配者之地位，所為誠有不該；戴我明雖於原審準備程序時一度承認犯罪，於本院雖坦承妨害投標犯行，然對於其為能標得「太麻里工程」，有以電話聯絡當時在大陸之蔡勝田，請其於上開工程圍標協調當日至系爭停車場協助處理部分則猶予以否認，仍屬可議，陳志政則自始否認犯罪，飭詞卸責，均難認其等具有悔過之意，暨陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、已對「太麻里工程」之招標公平性造成實際影響等一切情狀，分別量處主文所示之刑。

九、陳明欽上開撤銷改判部分所處之刑，暨上訴駁回所處之刑部分，依修正前後之刑法第50條之規定，並無不能定其應執行刑之情形，是就上開二罪定有期徒刑如主文所示之刑。

十、又戴我明與陳志政2 人均曾因妨害投標案件，經原審依協商程序以95年度訴字第348 號判決判處有期徒刑6 月、7 月，均緩刑2 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷㈠第37至42頁；原審卷㈡第111 頁至112 頁背面、第115 頁、第115 頁背面），該2 人既均曾因相同犯行經追訴處罰，卻猶未能記取前次科刑之教訓，再犯本案犯行，已難認係因一時失慮而誤罹刑章，故本院認其等並不適合為緩刑之宣告，併此敘明。

參、又本件①郭安基因共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑10月。緩刑4 年，並向公庫支付60萬元。②洪國翔共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，緩刑四年，並向公庫支付40萬元；又共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑9 月，緩刑4 年，並向公庫支付40萬元。③同案被告錦茂營造有限公司，其從業人員因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審科處罰金10萬元。

④同案被告東一營造有限公司，其受雇人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處科罰金10萬元。⑤同案被告開裕營造有限公司（原名合春營造有限公司），其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處科罰金5 萬元；又其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處科罰金8 萬元。應執行罰金10萬元。⑥同案被告臺華營造有限公司，其從業人員因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處科罰金10萬元等部分，均未據上訴，業已確定。⑦至劉吉祥共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處有期徒刑10月。緩刑4 年，並向公庫支付60萬元；及同案被告佳和營造有限公司，所犯其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，經原審量處科罰金10萬元部分；雖曾上訴，惟於本院審理期間撤回上訴，亦確定在案，不另論列，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項、刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。