臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第939號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第939號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林定志

上訴人

即被告

宋耀文

即被告

共同（指定）

辯護人

義務辯護人 許淑清律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第4 號中華民國102 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31528 號、102 年度偵字第1411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、宋耀文於民國（下同）97年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6986號判決判處有期徒刑5 月確定，再因施用毒品案件，經同院以98年度審易字第2048號判決判處有期徒刑4 月確定，復又違反山坡地保育法案件，經同院以98年度審訴字第3413號判決判處有期徒刑8 月確定，後2罪經同院裁定應執行有期徒刑1 年，再與前開詐欺案件接續執行，於100 年1 月12日縮短刑期執行完畢。復於100 年間，因施用毒品案件，經同院以100 年度簡字第4381條判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年5 月27日執行完畢。

二、林定志、宋耀文均明知具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有、寄藏，因梁正有（原審通緝中）於101 年5 月22日（即其另案入監服刑前一日），至林定志位於高雄市○○區○○里○○街00號住處，向林定志借款新台幣（下同）5000元，並持具有殺傷力、仿BERETTA 廠M9半自動改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈3 顆、非制式子彈1 顆（均經試射鑑驗完畢，起訴書誤載為3 顆）及不具殺傷力之非制式子彈2 顆以供質押。詎林定志竟未經許可，基於持有之犯意收受之，隨即藏放於前揭住處。其後林定志於101 年10月初，因另涉販賣毒品案件，警覺將遭警方查緝，遂於同年10月1 日晚上10時許，在上開住處將上揭改造手槍及子彈，以花布提袋包裹交予宋耀文藏放。宋耀文明知其內為改造手槍及子彈，仍未經許可，基於寄藏之犯意，將之攜回返家而受寄保管。嗣宋耀文因另涉販賣毒品案件遭羈押，於101 年10月19日警方借提訊問時，於犯罪偵查機關尚未發覺犯罪前自首而表明願受裁判，並主動帶同警方至其位於高雄市○○區○○路000 號住處旁倉庫內之洗衣機內，取出報繳上開改造手槍及子彈（連同外包裝之花布提袋1 個），並據實供述其來源為林定志委託保管。警方於扣得上開槍枝、子彈後，亦於101 年10月29日借提訊問另案遭羈押之林定志，林定志除坦認上情外，並據實供明其來源為梁正有於上揭時地所質押。警方乃於101 年11月14日上午10時30分許至高雄市○○區○○街000 巷0 號處拘提梁正有，經其同意搜索後，另扣得具殺傷力之土造長槍1把及土造子彈6 顆，而查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用不具法定傳聞法則例外之傳聞證據，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意有證據能力（物證部分）、或不爭執其證據能力（人證部分。見本院卷第48至50頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均適當作為本案之證據。

二、關於事實之認定：上開犯罪事實，業據上訴人即被告林定志於原審審理時、被告宋耀文於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第183 頁背面、本院卷第48頁），核與證人劉東原、林永青於原審到庭均證述，伊曾在被告林定志家中見過扣案手槍等語相符（原審卷第99-100頁、第140 頁），而證人黃靜美亦於原審到庭證稱，伊曾與梁正有於另案入監服刑（即101 年5 月23日）前1 日同赴被告林定志家中等語明確（原審卷第105頁）。再警方在宋耀文住處扣得改造手槍1 把（92型、編號FS-9911 ，含彈匣1 個），子彈6 個及花布提袋1 個，有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1 份、扣押物品照片3 張在卷可查（偵1 卷第18-20 頁），而扣案上開手槍及子彈經送鑑驗結果，亦認：「送鑑槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈適用，認具殺傷力。送鑑子彈6 顆，鑑定情形如下：㈠3 顆，認均係口徑0.380 吋制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈢1 顆，認係非制式子彈，由口徑0.380 吋制式彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」此有內政部警政署刑事警察局101 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份檢附照片12張在卷可憑（偵一卷第30-31 頁）。其餘未採樣子彈，經原審再囑託內政部警政署刑事警察局試射鑑驗後，上開制式子彈2 顆，經實際試射後，均可擊發，認具殺傷力，上開非制式子彈1 顆，經實際試射後，無法擊發，不具殺傷力之情，亦有該局102 年4 月15日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（原審卷第66-1頁），足認扣案子彈6 顆中，制式子彈3 顆及口徑0.38吋非制式子彈1 顆，均有殺傷力甚明；此外，並有上開手槍及子彈扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。嗣被告林定志於本院審理時改稱：這把槍是梁正有寄放而已，我跟檢察官說是質押，是我口誤。我知道持有槍枝有罪，寄藏我不知道是有罪，但我不是明知、意圖持有，我沒有持有之犯意；梁正有將槍枝交給我時，我也有問他是真槍或假槍云云（見本院卷第45頁、第65頁、第66頁），惟被告林定志自警詢、檢察官偵查中及原審均供稱扣案之槍彈，因梁正有入監服刑前向伊借款5000元而質押等情，甚為明確，且前後供述一致，自堪採信。按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之（最高法院96年台上字第3718號判決意旨）。被告林定志既因梁正有向其借款，而質押扣案槍彈，被告林定志對於該槍彈自有收受管領而持有之犯意，此由被告林定志嗣後因涉嫌販賣毒品案件，恐遭警查緝，即將之交予同案被告宋耀文藏放，更可得而明。又上開槍彈具有殺傷力，已如上述；苟被告二人認係假槍，被告林定志何以願意接受梁正有質押借款，並於本身涉嫌販賣毒品案件，警覺將遭警方查緝，即將之交予被告宋耀文藏放，足證渠等有槍彈之認識，被告林定志事後於本院所辯係卸責之詞，不足採信。被告二人有上開犯行，均堪以認定。至被告林定志聲請傳喚證人黃靜美，以證明梁正有並非質押借款；被告二人聲請傳喚梁正有，以證明被告林定志有問梁正有所交付之槍彈，是真槍還是假槍云云（見本院卷第50頁、65頁背面），因事證已臻明確，且該證人黃靜美於檢察官偵查中及原審已證述綦詳，均核無傳喚之必要，併此敘明。

三、論罪

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。核被告林定志收受並持有改造手槍、子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪；被告宋耀文受寄保管改造手槍、子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪（起訴書誤載為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，業經原審檢察官當庭更正）。被告2 人各以一持有或寄藏行為，持有或寄藏扣案具殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈，屬想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重之非法持有或寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡被告宋耀文有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條條第18條第1 項定有明文。是以犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪者，若全部槍砲彈藥等尚在自己持有中，自首並報繳全部槍砲彈藥等，即符合該條例第18條第1 項前段減免規定；若已移轉持有而無法報繳者，則據實供述全部槍砲彈藥之來源或去向，因而查獲者，亦有上開減免規定之適用。查被告宋耀文於有偵查犯罪職權之員警發覺其持有前開槍彈之犯行前，即主動自首並接受審判，並報繳上開改造手槍及子彈等情，業經起訴書記載明確，並經證人鍾明翰即承辦員警於原審到庭證述在卷（原審卷95頁），更有上開改造手槍及子彈扣案可憑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定，得減至3 分之1 ）。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項係刑法第62條前段自首規定之特別規定，依刑法第62條但書之規定，自應優先適用，辯護人認應再依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有誤會。

㈣再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號、96年度台上字第7613號、98年度台上字第1226、3124號、100 年度台上字第2161號判決意旨參照）。查被告宋耀文於偵查及審判中均自白其寄藏上開手槍子彈之犯行，並供明其來源為共同被告林定志，且經林定志自白，因而查獲等情，業經證人鍾明翰於原審到庭證述明確，並有被告2 人警詢、偵查及原審筆錄在卷可憑（警卷第10、12頁、偵一卷第21-22、37頁、原審卷第95頁），是以本案係因被告宋耀文並未將扣案槍彈移轉持有，其寄藏之犯罪行為僅有來源而無去向，則其既已供明上開手槍子彈之來源並因而查獲，依上開說明，仍符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定，爰就被告宋耀文部分先加後遞減之。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段係自首並報繳減免其刑之規定；同條第4 項前段則係指偵審自白並供出來源及去向減免其刑之規定，二者規範範圍並不相同，應無所謂自首要件當然包括自白，而不得再予遞減之情形，併此指明。

㈤再被告林定志固於偵、審中亦自白其持有上開手槍、子彈之犯行，並於警詢時即供明其來源為共同被告梁正有，經警循線查獲梁正有，並於101 年11月14日在梁正有位於高雄市○○區○○○000 巷0 號住處扣得另把土造長槍1 支及土造子彈6 顆等情，亦經證人鍾明翰於原審證述在卷（原審卷第95頁），惟因被告林定志業將上開手槍、子彈移轉持有予宋耀文，而兼有來源及去向，自應供述全部之來源及去向，始符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定，已如上述，則被告林定志既未供明其持有槍彈之「去向」，供警方查獲，自無該減免其刑規定之適用。惟被告林定志僅因共同被告宋耀文之指述即勇於坦認犯行，顯見其自白犯行確出於道德上之真誠悔悟，且渠又具體供明該槍彈之來源為梁正有，警方除查獲梁正有前開犯行外，更因此查獲梁正有持有之另把土造長槍及子彈，對於防止該違禁物之存在流通，避免危害社會治安，具有實質之貢獻，若與單純自白犯行卻曲意迴護堅拒供出來源者，為相同之罪刑評價，顯失公平，是以依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，本院認為即予宣告法定低度刑期為有期徒刑3 年，實嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、被告林定志之上訴，及檢察官對被告宋耀文之上訴，本院駁回之理由：

㈠原審以被告林定志非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，被告宋耀文寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，均事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第59條、第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，審酌被告2 人均無視政府嚴格管制槍彈之政策，非法持有或寄藏上開具殺傷力改造手槍、子彈，且被告林定志係為避追查，將上開槍、彈交與被告宋耀文寄藏，實有不該，惟念及被告2 人均坦認犯行，並分別供明其槍彈來源，以供追查，減輕對社會治安之危害，態度良好及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告林定志部分，量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日；就被告宋耀文部分，量處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣2 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。並以：扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，非經主管機關許可，不得非法持有，屬違禁物，且因被告林定志僅係委託被告宋耀文保管，並未移轉所有權，仍應在被告2 人罪名項下，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案花布提袋1 個係被告林定志包裝扣案槍彈交予被告宋耀文所用之物，業經被告2 人供明在卷（警卷第10、12頁），自係被告林定志所有之物，且有防止槍彈裸露之功用，並便於攜帶，為供被告林定志持有槍枝犯罪所用之物，應在被告林定志罪名項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。至扣案口徑0.38吋制式子彈3 顆、非制式子彈1 顆，均因擊發而不具殺傷力，已失違禁物之性質，均不予宣告沒收。至本件扣案不具殺傷力之非制式子彈2 顆，核其物之性質均非屬違禁物，亦不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告林定志上訴意旨否認質押扣案槍彈而借款予梁正有，並無持有扣案槍彈之犯意，且被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用，及同案被告宋耀文寄藏扣案槍彈，僅判處有期徒刑8 月，被告卻判處有期徒刑2 年，有失衡平原則云云。惟被告非法持有扣案之槍彈，及不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之規定，已如上述；至於被告判處有期徒刑2 年，同案被告卻判處有期徒刑8 月一節，然查被告宋耀文雖係累犯，但其適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項之規定減刑（均得減刑至三分之一），而被告林定志原審已適用刑法酌減其刑，且於本案被告林定志犯罪情節較之同案被告宋耀文為重，故原審量刑尚稱妥適，被告林定志之上訴，為無理由，應予駁回。

㈢檢察官上訴意旨以原審就被告宋耀文部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第18項第4 項之規定，予以減刑。惟：⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院101 年度台上字第3247號、第3789號、第5750號判決參照）。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用（最高法院99年台上字第5882號、99年台上字第7249號、99年台上字第7467號、100 年台上字第1687號判決意旨參照）。⒉本件被告雖於偵查及審判中自白其寄藏手槍子彈之犯行，並供明其來源，俾利警員因而查獲共同被告林定志，然此亦僅係因而查獲林定志前於101 年5月22日至同年10月1 日間曾持有本件扣案槍、彈之犯行，並非因此查獲槍枝；而林定志此部分持有扣案槍、彈之犯罪行為已完成，且扣案槍、彈既非屬林定志持有中，林定志即無再利用扣案槍、彈遂行其他重大危害治安犯罪之可能，是本件亦非屬因被告供述槍、彈來源，因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件。綜合前述，本件尚不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定而減輕被告之刑責。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，減輕被告刑責，似有未當等語。然有如上述，被告宋耀文應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之規定（見上開論罪㈣部分），此種見解可避免輕重失衡之情形，尚無不當，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告宋耀文上訴，本院駁回之理由：

㈠按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349 條前段定有明文。又第二審法院認為上訴有第362 條前段之情形者（即上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者）應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，同法第367 條前段亦有明文規定。

㈡經查，本件上訴人宋耀文係於102 年8 月5 日收受原審法院判決之送達，有送達證書可查，扣除在途期間4 日，至遲應於同年8 月19日提起上訴（期間末日非國定假日），茲竟遲至同年8 月20日始提起上訴，已逾10日期間。按之上開規定，顯屬違背法律上之程式，且屬不得補正之事項，應由本院依刑事訴訟法第367 條前段，判決如主文。

六、同案被告梁正有現由原審法院通緝中，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法367 條前段、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。