臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第695號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第695號

上訴人

即被告

蔡俊吉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第2531號中華民國103 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第2555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡俊吉前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年8 月16日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第171 號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經同法院以90年度訴緝字第35號各判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年5月確定，於92年1 月27日假釋出監，於92年2 月27日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。嗣復因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1331號判處有期徒刑7 月確定，於98年6 月6 日執行完畢。復因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1618號判處有期徒刑8 月確定；另經本院以98年度上訴字第773 號判處有期徒刑6 月、9 月，上開3 罪經裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定。又於99年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以99年度審訴字第1128號判處有期徒刑10月確定，與上開有期徒刑1 年8 月接續執行，於101 年1 月10日假釋出監付保護管束，於101 年6 月3 日假釋期滿未撤銷，視為已執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因犯意，於102 年3 月7 日下午5 時30分許，在高雄市三民區自立一路與熱河二街口之某加油站公廁內，以將海洛因置入注射針筒內摻水後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年3 月7 日晚間7 時30分許，在高雄市○○區○○○街000 號前，因酒後駕車為警盤查，發現其係毒品列管人口，經其同意採尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告蔡俊吉（下均稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第30頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定行簡式審判程序。依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第 161條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定限制。

二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，復有正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有該尿液檢驗報告1 份、尿液送驗編號與真實姓名對照表（見警卷第5 頁、第6 頁）在卷可查，是被告上開任意性自白與事證相符，上開施用毒品之犯行，均堪認定。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於88年8 月16日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第171 號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度訴緝字第35號各判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於92年1 月27日假釋出監，於92年2 月27日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。嗣復因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1331號判處有期徒刑7 月確定，於98年6 月6 日執行完畢。復因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第 1618號判處有期徒刑8月確定，另經本院以98年度上訴字第 773 號判處有期徒刑6月、9 月，上開3 罪經裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定。又於99年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以99年度審訴字第1128號判處有期徒刑 10月確定，與上開有期徒刑1年8 月接續執行，於101 年1 月10日假釋出監付保護管束，於101 年6 月3 日假釋期滿未撤銷，視為已執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見本院卷第 12-20頁），足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，確已曾再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑及執行之情形。故其於本案更犯施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5 年，仍應依法論罪科刑。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因，其持有之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科及執行紀錄等情，有前揭台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審認被告涉犯施用第一級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告經觀察勒戒及法院論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，再犯本件上揭犯行，足見其戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，另斟酌被告已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足認先前所處之刑均不足促其警惕避免再犯，暨其犯罪之手段等一切具體情狀，量處有期徒刑11月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴主張自警方查獲後，已徹底根除施用毒品惡習，且因患有二尖瓣閉鎖不全、心房顫動、心臟衰竭、甲狀腺低下、陣發性心室上部心搏過速、充血性心臟衰竭及肝硬化等疾病，難以適應牢獄生活，而請求量處得易科罰金之刑云云。然查，被告所述現罹患之上開疾病縱然存在，尚非屬法定減刑或刑法第57條應從輕量刑之審酌事由，固此部分主張，尚難援為應減輕其刑之論據。倘被告確有因疾病而無法執行之情形，固得依刑事訴訟法第467 條等相關規定，由檢察官審酌認定後指揮於痊癒前停止執行。但非可據此為由，上訴請求量處得以易科罰金之刑。故被告旨揭上訴主張，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 李炫德

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。