臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第494號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第494號上　訴　人即　被　告　　謝秋琴選任辯護人　　陳惠美　　律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第751 號中華民國103 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第972 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○與色情業者陳武才熟識，陳武才自民國82年間起，擔任「儂儂集團」總負責人（該集團關係企業包括：㈠高雄市○○○路000 ○00○00號「儂儂賓館」，現場負責人為陳武才前妻蔡秀鳳。㈡高雄市○○區○○○路00號5 樓「儂儂園休閒中心」（登記為儂儂園美容坊）及高雄市九如路「儂儂琴指油壓店」，現場負責人為陳武才前女友洪伯連。㈢高雄市○○路000 號「冠天下理容名店」現場負責人為陳武才的同居人張馨芳。㈣高雄市○○○路000 號「千里馬理容院」，現場負責人為陳武才的姐姐陳秀碧），甲○○則為前揭㈠㈡所示儂儂賓館、儂儂園休閒中心、儂儂琴指油壓店之出資股東，負責此三家店家之營業收支及帳務，並經陳武才指示負責該集團一切資金之運作及調配（包含行賄資金之提供），洪伯連亦為該集團股東並負責上開儂儂園一切營運，並僱請林燕瑩擔任該集團關係企業所有會計登帳等業務，陳武才之弟陳武璋則擔任「冠天下理容名店」之總務；另自86年起僱請張月鳳擔任儂儂園現場經理之工作。該集團先後佯以旅館、美容材料店、休閒中心等名義，經營色情性交易之不法行為如下：㈠陳武才在高雄市○○○路000 ○00○00號經營「儂儂賓館」，蔡秀鳳擔任賓館現場負責該賓館一切管理工作，期間並找人擔任掛名登記負責人，如該賓館遭警方查獲涉有刑法妨害風化犯行時，即由該掛名負責人出面向警方自稱為負責人，以便真正之負責人陳武才、蔡秀鳳及甲○○三人免遭牢獄之災。該賓館於民國86年間登記名義負責人為吳三旗（吳三旗所犯妨害風化罪經原審以86年易字7001號判處有期徒刑5 月確定）。甲○○與陳武才、蔡秀鳳、吳三旗共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，容留成年女子吳ＯＯ（50年4 月3 日出生），於86年7 月23日晚上10時30分許，在前揭賓館5 樓605 號房內與男客王保文指壓並從事性交之行為，收費約定為新台幣（下同）3,500 元，雙方分配牟利（惟王保文甫姦淫完畢，尚未付錢給櫃檯），而俟此牟利並以之為常業。嗣於86年7 月23日晚上10時50分許，經警在上開房間內當場查獲吳ＯＯ與男客王保文二人從事性交行為，並扣得吳ＯＯ所有供性交所用之使用過保險套1 個。㈡陳武才、甲○○、蔡秀鳳又承續前揭意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，於87年6 月間，與知情且有前開犯意聯絡之前址儂儂賓館掛名負責人並兼任該賓館會計之吳芳靜（所犯妨害風化罪嫌經原審以88年度易字第36號判處有期徒8 月在案），以及自87年8 月1 日起，僱傭有犯意聯絡之黃志強在該處擔任領檯之工作；楊培珍在該處擔任接聽電話、記錄客人出入及會計之工作（黃志強、楊培珍所犯妨害風化罪業經原審以88年度易字第36號分別判處有期徒5 月確定），對外偽以從事按摩，實際則共同容留成年女子蕭麗霞、林順秋在該賓館內，與不特定人從事性交行為，其收費標準為：純按摩每小時800 元，若有進行性交行為，則收費3,500 元，陳武才、蔡秀鳳可從中抽取400 元牟利，餘款歸服務小姐取得，而俟此牟利並以之為常業。嗣於87年8 月3 日晚上10時40分許，在位於上址之「儂儂賓館」5 樓603 室，服務小姐蕭麗霞與客人萬建福從事姦淫行為時，為警查獲，並於賓館內查扣吳芳靜所有並供犯罪所用之作業表1 張，及非關本件犯行之錄影帶6 卷；另自蕭麗霞皮包內起出保險套21個。㈢陳武才又在高雄市○○區○○○路00號5 樓開設「儂儂園休閒中心」，由洪伯連負責該店一切營運，張月鳳則負責現場管理及小姐差勤等業務。陳武才、甲○○又承續前揭意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，並與有犯意聯絡之洪伯連、張月鳳，自87年6 月3 日起僱用有犯意聯絡之吳邱秀桃（所犯妨害風化罪嫌分別經原審以88年度易字1191號判處有期徒刑6 月），擔任該中心掛名負責人，對外假借從事按摩，容留成年女子鄭春金、黃惠美、陳美霞等人在該中心內，與不特定人從事性交行為，其收費標準為：純按摩每小時800 元，若係為客人從事色情按摩並進而為性交行為，則收費3,500 元，該中心可從中抽取800 元以營利，餘款歸服務小姐取得，而俟此牟利並以之為常業。嗣於87年12月29日晚上10時30分許，為警查獲。㈣陳武才、甲○○洪伯連與張月鳳仍不知警惕，又於88年7 月間起，以月薪2 萬元之代價僱用有犯意聯絡之曾宗源（所犯妨害風化罪嫌經本院以91年度上訴字第968 號判處有期徒刑1 年在案）擔任「儂儂園美容坊」掛名負責人，負責在現場監看監視器。另自89年7 月2 日起，以每月2 萬元僱用有犯意聯絡之蔡文寶（所犯妨害風化罪嫌經本院以91年度上訴字第968 號判處有期徒刑1 年在案）擔任現場經理，負責綜理該中心現場事務及接待性交易男客。並自89年8 月間起，以不詳金額僱用有犯意聯絡之吳春彰（涉妨害風化罪嫌經本院判處有期徒刑1 年6 月在案），擔任接待男客之工作。計費方式為每次3000元，所得款項由服務小姐與店家以不詳比例分帳。嗣於89年8 月28日下午5 時許，適有男客梅明賢前往該店消費，蔡文寶即媒介並容留店內小姐巫美真至該中心第13號房內與梅明賢從事性交易，而俟此牟利並以之為常業。嗣於同日下午6 時20分許，為喬裝客人之員警當場搜索查獲，並扣得洪伯連、甲○○所有供犯罪所用之日報表8 張、帳單1 批、聯絡簿5 本、帳冊2 本、刷卡機1 組、妙手潤滑劑30瓶、帳冊7 本、錄影機1 台、監視器螢幕6 台，預備供犯罪使用之未使用過之保險套3700個，與犯罪所得之櫃台現金650 元，以及與本案無關之錄影帶41捲、發票2 本、員工打卡鐘卡27張。㈤陳武才、甲○○與洪伯連又承續前揭意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，於高雄市○○○路000 號10樓開設「儂情美容材料店」，由洪伯連於現場負責一切事務運作，該店以所謂美容材料店為掩護，實際在上址10樓及11樓經營懸掛招牌「儂儂琴指油壓店」裝設廂房、暗門及監視器螢幕（防範治安單位臨檢），僱用人頭登記「儂情美容材料店」掛名負責人，違規經營色情按摩業。該店自89年8 月14日起，以月薪3 萬元，僱用有犯意聯絡之郭憲璋（所犯妨害風化罪業經本院以90年度上訴字第1352號判處有期徒刑1 年）登記為「儂情美容材料店」之掛名負責人，在「儂儂琴指油壓店」內則擔任現場經理工作。洪伯連則出面僱用洪桂珍、林淑惠、鄭春金等成年女子，擔任該指油壓店之女服務生，郭憲璋則媒介並容留該數名女服務生等與不特定前來性交易之男客，在上址11樓包廂房間內，從事性交之交易行為，代價為每節1 小時，收費3,000 元至3,500 元不等，由店方即洪伯連、陳武才、甲○○與郭憲璋從中抽取一半比例之代價牟利，並以之為常業。嗣於89年8 月28日下午6 時許，為警至上址臨檢，當場查獲已於上址11樓28號包廂與不詳姓名之女服務生進行性交易完畢，欲下至10樓付帳之邱子文；及在該店11樓26號包廂內等待女服務生進行性交易之陳建仁。並於該店11樓28號及21號包廂扣得已使用過之保險套4 只、於該店10樓房間扣得預備供犯罪之用之新穎保險套1 批（共計3133只）、及供犯罪所用之暗門遙控器1 個、監視器螢幕5 具。㈥陳武才、甲○○與蔡秀鳳又承續前揭意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，容留戴美螺、洪黃秀美、蕭麗霞、莊美玉、董芷萱、劉向榮等成年女子於「儂儂賓館」內與他人為性交行為（收費方式同前）。而於90年5 月24日當場查獲，並在該賓館內扣得其所有之供犯罪所用之總帳單及小姐日領單共4 冊，與預備供犯罪使用之保險套3 盒暨1 包。二、陳武才等人為避免或減少儂儂集團所為妨害風化之不法犯行，遭轄區新興分局及自強路派出所警方臨檢、查報或取締，因而影響巨額營業收入，乃共同基於對於依據法令從事公務之警員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，連續為下列行賄行為：㈠陳德忠（已判決確定，已歿）自87年1 月起擔任高雄市政府警察局行政科科長，為警正一階、三線一星警官，綜理推行該局各單位警政勤務之規劃取締色情風化、路霸、市容整頓等業務；陳明富（已判決確定）則為該局警務佐，自87年4 月起，除負責該局行政科清除道路障礙之業務外，並每月排班5 次、每次4 小時，支援該行政科專勤組探訪取締非法色情及賭博電玩勤務，出勤前於專勤組出入登記簿簽出與簽入，按月檢具該登記簿影本報支超勤加班費，且需與行政科人員負責輪值整理彙整統計各分局取締色情及賭博電玩績效統計（採訪取締非法色情及賭博電玩勤務，亦為其職務範圍），2 人均為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。陳武才、甲○○、陳武璋知悉陳德忠執掌規劃取締色情風化業務之權責；陳明富負有上述探訪查報非法色情之任務，亦有管道可得知臨檢訊息，為避免或減少「儂儂集團」所營事業遭陳德忠規劃取締及臨檢，及為避免或減少陳明富向該行政科專勤組查報「儂儂集團」之非法營業行為，或因陳明富任職行政科專勤組可預先得知市警局相關單位規劃特種行業臨檢取締訊息，冀陳明富能事先通知彼等預作防範。陳武才、甲○○、陳武璋竟基於共同對公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡，由陳武才、甲○○事先商議要行賄陳德忠、陳明富，而為下列行為： ⑴陳武才於89年7 月間指示陳武璋與陳德忠聯絡見面，欲以每月3 萬元之代價行賄陳德忠。陳武璋即於其後某不詳時地，與陳德忠會面後談妥上情，陳武璋並自同月起，按月於每月底某日夜間，將現金3 萬元以「冠天下理容名店」薪水袋裝妥，親自送到「高雄黑豆漿店」暗中交由陳德忠收受，以此方式交付3 萬元賄款至同年11月。至89年12月間，因陳明富表示每月要多收1 萬元賄款（詳下述），陳武璋與陳武才以電話商談結果，乃將每月交付陳德忠之賄款減為2 萬元，並同樣以上開方式按月交付賄款。迄至90年5 月24日案發時止（5 月份尚未交付），合計交付賄賂25萬元。 ⑵陳武才於89年5 、6 月間在高雄市三多路上偶遇陳明富，趁機向陳明富表示若有臨檢訊息或被舉發情事，要請陳明富幫忙處理等語，陳明富回以幫忙要有代價等語，2 人遂合意以每月15,000元之賄款為代價，由陳明富至「冠天下理容名店」向陳武璋收取。嗣陳武才即交代陳武璋謂：有1 位員警叫「陳明福」（即陳明富）的會來，陳明富會主動表明每個月要給多少錢，要按陳明富要求全數支付等語。同年7 月間某日，陳武璋果接獲陳明富電話，並相約在「冠天下理容名店」見面。不久，陳明富單獨前往該店，並在陳武璋之辦公室內要求每月支付15,000元，陳武璋即自辦公室保險櫃中取出同額現金交付陳明富。並以此方式，自該月起至同年11月止，按月於每月17日至19日左右，在上開地點，向利用下午或下班時間前來之陳明富交付1 萬5,000 元賄款。陳明富於上開收賄期間，遂將所得知之臨檢相關訊息告知陳武才、陳武璋，讓「儂儂集團」得以事先準備防範，且未予認真探訪查報，縱容「儂儂集團」在其轄區內繼續違法營業。嗣陳明富於89年12月17日16時許收取當月賄款時，假藉要多拿1 萬元給行政科1 位「黃股長」為由，向陳武璋要求每月給付25,000元，陳武璋立即電詢陳武才，陳武才雖有所懷疑，惟因陳明富之前確曾洩漏臨檢相關訊息，為避免或減少警方查緝取締，仍勉予同意，陳武璋乃自89年12月起至90年5 月案發時止，將每月所交付之賄款增加為25,000元，並以上揭方式按月交付予前來收取之陳明富，陳明富即將所增加之1 萬元賄款納為己有。迄至90年5 月24日案發時止，陳武璋合計交付賄賂225,000 元。㈡蕭啟豐自78年8 月起任職高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）自強路派出所警員，買添明自75年10月起至89年12月間亦任職該分局自強路派出所警員，蕭啟豐及買添明分別於82年8 月至85年9 月間及85年10月至89年9 月間擔任自強路派出所轄區內前金區「社東里」警勤區之巡邏、戶口查察及有關妨害風化等特種行業之查報取締、擴大臨檢等業務。賴金田自80年9 月至83年7 月間擔任自強路派出所主管，張啟華自83年8 月至85年9 月間擔任自強路派出所主管，鄭順燐自88年6 月至90年5 月擔任自強路派出所派出所主管，賴金田、張啟華及鄭順燐均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締等業務。陳清自86年6 月4 日起至90年2 月5 日止，擔任新興分局行政組巡官，負責承辦該新興分局轄區內有關特種色情行業及賭博性電動玩具之取締等「正俗」業務。蕭啟豐、買添明、賴金田、張啟華、鄭順燐、陳清均為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。陳武才、甲○○與洪伯連、張月鳳竟基於前揭對公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡，而為下列行為： ⑴自82年8 月起至85年9 月止，於每月20日至25日間，按月由洪伯連以電話或呼叫器聯絡儂儂園「社東里」管區警員蕭啟豐，約定在儂儂園一樓後面之巷道，將每月賄款28,000之千元大鈔當面交給蕭啟豐，其中10,000元是給蕭啟豐之賄賂，另外18,000元則係透過蕭啟豐轉交給當時先後擔任自強路派出所主管之賴金田、張啟華；另亦以相同方法交付82年中秋節、83年春節、端午節、中秋節；84年春節、端午節、中秋節及85年春節、端午節各34,000賄款予蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均會留下14,000元供己花用其餘款項則陸續轉交給賴金田、張啟華。蕭啟豐總共收受賄賂506,000 元，賴金田總共收受賄賂276,000 元，張啟華總共收受賄賂588,000 元。 ⑵85年10月初起，買添明接任蕭啟豐擔任轄區社東里管區警員，同年10月間某日，買添明至儂儂園查訪，洪伯連向買添明行求表示要依往常慣例按月給付賄款，惟遲至86年1 月份始得買添明應允。而自86年1 月起至88年12月止，由洪伯連或張月鳳在每月月底某日，在儂儂園1 樓後面之巷道將每月賄款12,000元交給買添明，或由買添明親至儂儂園辦公室取款，或由洪伯連親自將賄款拿到自強路派出所地下室辦公室面交買添明，買添明按月收受前開賄賂後，除將其中之一萬元留己花用外，另將剩餘之2,000 元賄賂充做該派出所警車之洗車費用。另於88年1 月至同年6 月，洪伯連除先前按月交付之12,000元給買添明外，另委請買添明按月轉交80,000元賄款予蔡沂樺。蔡沂樺除將其中20,000元收為己有外，另將其中之15,000元交給新興分局督察組組長陳志清，25,000元交給該分局督察組巡官陳元興，一萬元交給該分局督察組分局員王志國及蔡岳同每人各5,000 元，剩餘之一萬元則各購買5,000 元之茶葉，分別供新興分局督察組及自強路派出所警員日常飲用。另於八十八年年初某日，蔡沂樺假藉自強路派出所辦公經費不足，要買添明向洪伯連索取10萬元賄款，買添明遂於某日時，前往儂儂園辦公室向洪伯連轉告該情，洪伯連為恐該派出所藉機找麻煩，遂應允之。並在數日後，親自將10萬元賄款送到自強路派出所辦公室，趁四下無人之際交給買添明，再由買添明轉交給蔡沂樺收受。 ⑶88年6 月底蔡沂樺調離自強路派出所，由鄭順燐接任該所主管。同年7 月初某日，洪伯連得知主管已更換，乃親至自強路派出所拜訪鄭順燐，希望鄭順燐擔任行賄之白手套，繼續轉送8 萬元賄款給新興分局相關人員，鄭順燐應允後，要買添明向洪伯連轉告伊要加收個人賄款2 萬元，洪伯連亦予應允，並對買添明表示主管都有分錢，副主管及巡佐都沒有分到錢，要另加1 萬元賄款以便打點副主管及巡佐，買添明則回稱副主管及巡佐不敢收錢，伊會將這1 萬元交給主管鄭順燐處理，洪伯連因此拿出該月賄款122,000 元交由買添明收受。買添明取出自己應得之賄款12,000元外，將其餘11萬元賄款全數交給鄭順燐，並告知上情。直至89年8 月止，買添明均會循上開模式收受、轉送賄款。另洪伯連或張月鳳自86年1 月起至89年8 月間，均循往例，於每年三節（春節、端午節、中秋節）期間，各交付1 萬5 千元現金之賄賂予買添明，作為自強路派出所警員加菜金，惟均遭買添明自行收下花用。買添明自86年1 月至89年8 月間共計收受賄賂69萬3 千元之賄賂。而後買添明因將退休遭調離社東里管區，洪伯連因而於89年9 月間洽訪鄭順燐商討後續收賄人員，並在自強路派出所附近之自強路與五福路口交岔口鄭順燐所有自小客車內，將該月（89年9 月）賄款12萬2 千元交予鄭順燐收受。翌月（89年10月）某日時，洪伯連仍循上開模式在相同地點，交付該月賄款12萬2 千元予鄭順燐收受。而後鄭順燐因接任「社東里」管區之警員難以配合，遂要求「社東里」前任管區警員蕭啟豐收取賄款。蕭啟豐應允後，遂於89年11月及12月間某日，循往例至「儂儂園休閒中心」1 樓後門向張月鳳或洪伯連收取該月賄款各12萬2 千元，再全數交予鄭順燐收受。惟於89年12月底某日，鄭順燐持2 萬元向蕭啟豐表示係「上面」要退的等語後，蕭啟豐即持該2 萬元之賄款至「儂儂園休閒中心」退還予張月鳳。而後自90年1 月起，洪伯連或張月鳳即改為按月交付10萬2 千元之賄賂予蕭啟豐。另於90年農曆春節前某日，張月鳳除交付2 萬元予蕭啟豐作為轉交鄭順燐供作自強路派出所年節加菜金之賄款外，另交付1 萬4 千元之賄賂予蕭啟豐。蕭啟豐接替買添明收受賄款期間，共收受賄賂4 萬6 千元。（鄭順燐每次均朋分賄款中之2 千元予蕭啟豐作為出面收賄之代價。另90年3 月、4 月間某日左右，張月鳳另以走路工名義，交付蕭啟豐2 萬元之賄賂）。鄭順燐自88年7 月間應允擔任轉送賄款之白手套後，自88年7 月至89年9 月間，即按月將上開賄款中之3 萬元親交予新興分局督察組巡官陳元興收受。陳元興仍循往例將其中之1 萬元分為2 份即各5 千元，分別交付侯義明及劉國鐘，及至89年8 月份止。另鄭順燐自88年7 月至89年12月間，按月將上開賄款中之1 萬5 千元親交給新興分局督察組組長陳志清收受，直至89年11月份止。上開期間陳元興共收受23萬5 千元之賄賂。侯義明及劉國鐘、陳志清各收受7 萬元之賄賂。陳志清共收受25萬5 千元之賄賂。 ⑷嗣因陳忠義於89年間因生病住院，向洪伯連表示無法繼續幫儂儂園轉送賄款給該分局行政組及刑事組人員，即向洪伯連推介該分局行政組巡官陳清（自86年6 月4 日起至90年2 月5 日止，擔任新興分局行政組巡官，負責承辦該新興分局轄區內有關特種色情行業及賭博性電動玩具之取締等「正俗」業務），洪伯連乃於同年2 月間某日與陳清相約見面，請其幫忙打點該分局行政組人員等語，陳清聞後當場表示同意，洪伯連並當場取出35,000賄款交付給陳清，嗣後洪伯連均以電話聯絡陳清，按月在高雄市文信路與華榮路交叉口之統一超商門口，或高雄市三民區鳳鳴電台附近，面交35,000元之賄款。迄至90年3 月份止，洪伯連共計交付給陳清賄款49萬元。㈢李德添自民國89年4 月間起至90年5 月間止，擔任高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所（下稱民權路派出所）主管；王德儼自89年4 月間起至90年3 月7 日止，擔任高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所（下稱凱旋路派出所）主管；各負責綜理民權路、凱旋路派出所一切業務及轄區內違法、違規特種行業之查報、臨檢、取締等業務，李德添並為具有調查職務之人員。賴永昌於82年4 月間於苓雅分局刑事組擔任偵查員，並自90年1 月開始負責位於高雄市苓雅區○○路000 號「冠天下理容名店」之刑責區偵查員，負責該刑責區內刑事案件之偵查等工作。李德添、王德儼及賴永昌均為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。陳武才、甲○○竟基於前揭對公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡，而為下列行為： ⑴陳武才為減少「儂儂集團」轄下關係企業之不法犯行遭民權路派出所員警之臨檢、查報、取締，以致影響顧客上門消費之意願，減少營收，乃於89年4 月間某日，在民權路派出所主管辦公室，向李德添行求稱願按月給付新台幣（下同）20,000元賄款，並當場交付20,000元予李德添，李德添知悉陳武才於其轄區內從事不法色情行業以及陳武才交付賄款乃為減少派出所警員對其上開營業臨檢、查報、取締，仍基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，而予以收受。陳武才即自89年4 月間某日起至90年5 月間止，在民權路派出所主管辦公室，按月給付20,000元賄款予李德添，李德添共計收受賄款280,000 萬元。 ⑵陳武才在凱旋路派出所轄區經營之「儂儂集團」所屬「冠天下理容名店」（設高雄市○○路000 號，現場負責人為陳武才之同居人張馨芳）有僱用明眼人按摩之不法違章行為，陳武才為避免凱旋路派出所員警之臨檢、取締、查報，竟基於交付賄賂之概括犯意，自89年11月間起至90年3 月間止，連續在高雄市凱旋路與五福路口附近及王德儼住處附近，每月交付5,000 元給王德儼，以減少臨檢、取締、查報冠天下理容名店，王德儼知悉冠天下理容名店有僱用明眼人從事按摩之不法違章行為以及陳武才係希望其轄下派出所員警減少取締以免妨害其生意營收，仍以之為對價而允諾收受，連續收受陳武才所交付之賄款共計25,000元。 ⑶90年2 月初某日晚上，陳武才在「儂儂賓館」向賴永昌表示願按月交付25,000元之賄款，請其以後不要找「冠天下理容名店」的麻煩等語，並當場交付25,000元賄款，嗣後並按月交付賄款25,000元，迄至90年5 月份止，共計向賴永昌行賄10萬元。三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料，有屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。貳、實體部分：一、上揭事實，已据被告甲○○於偵查、原審及本院審理時認罪坦承不諱，其中有關事實一所示6 次妨害風化犯行部分，並有証人即共犯陳武才、洪伯連、蔡秀鳳、張月鳳之供述，及查獲現場在場或從事性交易之小姐、男客即證人吳ＯＯ、王保文、蕭麗霞、林順秋、萬建福、董芷萱、吳幸玲、鄭春金、黃惠美、陳美霞、邱子文、陳建仁、巫美貞、梅明賢等人之供述，復有扣案之保險套、作業表、總帳單及小姐日領單、「儂儂賓館」營運日報表、每日營運清單、服務小姐性交易清單、「儂儂園美容坊」營運日報表、暗門遙控器、監視器螢幕、潤滑劑、帳單1 批、聯絡簿、帳冊、刷卡機、錄影機、櫃台現金等物可稽。另有關事實二所示行賄部分，亦有証人即共犯陳武才、洪伯連、蔡秀鳳、陳武璋、張月鳳之供述；證人林燕瑩、陳明富、蕭啟豐、買添銘、鄭順燐、陳清、賴永昌之證述，及相關監聽譯文在卷可稽，足徵被告甲○○自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。二、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。原刑法第231 條第2 項意圖營利而媒介性交為常業之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，95年7 月1 日生效施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則該法第231 條之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地，乃屬當然（最高法院99年台上字第3321、4395、6215號判決意旨可資參照）。本件被告甲○○與陳武才、洪伯連、蔡秀鳳、張月鳳等人先後分別提供前揭場所為營業場所，反覆容留已滿18歲之女子與不特定男客為性交、猥褻行為，藉此營利以維生，被告顯係恃此營利收入供應生活所需，其有共同以之為常業之犯意甚明，是核被告甲○○事實一所為，係犯（修正前）刑法231 條第2 項之意圖使女子與他人為性交、猥褻，而容留以營利為常業罪（本罪雖於88年4 月21日修正，同月23日生效施行，而被告之常業行為跨越其間，自應依上開規定論處），則被告上訴及辯護意旨主張應論以集合犯一罪云云，自非可採。查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，將刑法第231 條第2 項常業犯之規定刪除，則依前揭最高法院判決意旨觀之，本應將被告所犯前揭刑法第231 條第1 項之各罪予以分論併罰。是經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，仍應適用上開修正前規定之常業犯論處。公訴意旨認被告所為應論以同法第231 條第1 項之接續犯一罪，容有未合，然起訴基本犯罪事實相同，法院自得變更起訴法條予以審理。被告甲○○與陳武才、蔡秀琴、吳三旗間就事實一㈠犯行部分，被告甲○○與陳武才、蔡秀鳳、吳芳靜、黃志強、楊培珍間就事實一㈡犯行部分，被告甲○○與陳武才、張月鳳、洪伯連、吳邱秀桃就事實一㈢犯行部分，被告甲○○與陳武才、張月鳳、洪伯連、曾宗源、蔡文寶、吳春彰就事實一㈣部分，被告甲○○與陳武才、洪伯連、郭憲彰就事實一㈤犯行部分，以及被告甲○○與陳武才、蔡秀鳳就事實一㈥犯行部分，分別均有犯意之聯絡，行為之分擔，均認係各該部分事實之共同正犯（修正後刑法第28條，將未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，被告既係參與犯罪行為之實行，不論依新舊法，均構成共同正犯，此部分不生比較新舊法問題，如上所述，爰依現行有效之裁判時法論處）。三、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正後刑法第10條第2 項關於公務員之定義雖有修正，然就警員為公務員部分，不因該條修正而有異，是貪污治罪條例第2 條公務員定義部分，雖亦於95年5 月30日配合上開刑法規定加以修正，然事實二所示收賄之員警，不論依修正前或後之規定，均屬公務員，對被告而言，並無有利、不利之情形，不生比較新舊法問題。再被告涉犯貪污治罪條例第11條非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪部分，於被告行為後之92年2 月6 日及100 年6 月29日之修正，僅是法條項次之更動（將被告行為時適用之該條第2 項移至第3 項，再移至第4 項），構成要件及法定刑度均未修正，亦無有利不利而應比較新舊法問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之新法（即100 年6 月29日修正之規定）。是核被告甲○○事實二所為，係犯貪污治罪條例第11條第4 項（原判決誤繕第3 項）、第1 項之交付賄賂罪。被告甲○○就事實二㈠所示之犯行，與陳武才、陳武璋有犯意聯絡及行為分擔；就事實二㈡㈢㈣㈤所示犯行，與陳武才、洪伯連、張月鳳有犯意聯絡及行為分擔；就事實二㈥所示犯行，與陳武才有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（修正後刑法第28條，將未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，被告既係參與犯罪行為之實行，不論依新舊法，均構成共同正犯，不生比較新舊法問題，如上所述，爰依現行有效之裁判時法論處）。被告甲○○多次交付賄賂予如事實二所示陳明富等員警之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照》）。被告於偵查與審理中均自白犯行，應依貪污治罪條例第11條第5 項後段（原判決誤繕第4 項後段）規定減輕其刑（如同上述，此項規定亦僅是項次更動，不生比較新舊法問題）。被告甲○○所犯意圖營利媒介性交罪及行賄罪，行為互殊，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。四、原審適用貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項、第5 項後段、第17條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、（修正前）第231 條第2 項、（修正前）第56條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款規定，並審酌被告甲○○與陳武才等人均以性交易而為色情行業，並共同經營前揭事實一所示事業體，且其犯行時間長達數年，各事業體又隱然形成集團，規模甚鉅，敗壞社會善良風俗，另為圖所屬「儂儂集團」所營事業，能繼續從事非法色情交易及雇用明眼人從事按摩等營業，獲取不法暴利，竟積極對於警察人員行賄，以避免或減少查緝取締，破壞人民對警察之信賴，有損警察執法威信，敗壞社會風氣，所為實無可取，自應給予相當之刑事非難，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，且僅管理事實一所示儂儂賓館、儂儂園休閒中心、儂儂琴指油壓店之帳務、收支，並未實際參與店務運作，又係聽命陳武才行事，對行賄對象、內容等並無決策力，復未實際執行交付賄賂事宜等一切情狀，就共同經營色情妨害風化為常業部分，量處有期徒刑1 年6 月，就共同行賄部分，量處有期徒刑1 年2 月，褫奪公權1 年，並定其應執行為有期徒刑2 年6 月，褫奪公權1 年。並說明被告上開犯行，犯罪時間雖均在96年4 月24日以前，然因被告甲○○於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，於90年6 月27日即遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝，有通緝書在卷可稽（見該署101 年度偵緝字第972 號卷第20頁），且遲至101 年5 月24日始經緝獲，依同條例第5 條規定，不得依該條例減刑。又說明就事實一㈠部分，扣有供犯罪而使用過之保險套1 個；就事實一㈡部分，扣案之作業表1 張係共犯吳芳靜所有，且為供本案犯罪所用之物；就事實一㈣部分，扣得被告所有供犯罪所用之日報表8 張、帳單1 批、聯絡簿5 本、帳冊2 本、刷卡機1 組、妙手潤滑劑30瓶、帳冊7 本、錄影機1 台、監視器螢幕6 台，預備供犯罪使用之未使用過之保險套3700個，與犯罪所得之櫃台現金650 元；就事實一㈤部分，扣得被告所有已使用過之保險套4 只，與預備供犯罪之用之新穎保險套1 批（共計3133只）、及屬其所有供犯罪所用之暗門遙控器1 個、監視器螢幕5 具，均為沒收之諭知，以及事實一㈥部分所扣得被告所有供本件犯罪所用之上開賓館總帳單及小姐日領單共4 冊、「儂儂賓館」營運日報表1 冊、每日營運清單33張、服務小姐性交易清單共9 冊，與供預備供犯罪使用之保險套3 盒暨1 包，均沒收之。至於另行扣案之如事實一㈡部分之錄影帶6 捲、事實一㈣部分之錄影帶41捲、事實一㈥部分所扣之錄影帶58捲，均與本件犯行無關，事實㈠㈣部分之發票2 本係申報營業稅所用之物、員工打卡鐘卡27張係員工簽到退所用，事實一㈥刷卡總結帳單及簽帳單共24冊、信託卡紀錄表1 冊則均為顧客消費付款之方式，亦均認與本件犯行無直接之關聯，又事實一㈡保險套則為服務小姐蕭麗霞所有，以及於90年5 月24日所查扣如事實一㈥所載之儂儂園美容坊營運日報表1 冊，及在儂儂園美容坊所扣之保險套1 袋，亦與本案無直接關聯，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重並請求給予緩刑，並提出被告及其夫之就醫診斷證明書。惟查被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，然因被告犯罪後歷經通緝多年始經緝獲，接受審判，所犯上開二罪經定其應執行之刑已逾有期徒刑2 年以上，已不符合緩刑條件，且該色情集團有多家分店規模不小，行賄數分局、派出所之警察多人，其犯罪情節危害社會治安程度及損及清廉吏治情節非小，亦不宜再減輕其刑，原審斟酌刑法第57條規定所為量刑，並無違反比例及平等原則，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。中華民國 103 年 7 月 7 日刑事第三庭審判長法官張意聰法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 103 年 7 月 8 日書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第231條第1項、第2項（修正前）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。貪污治罪條例第11條第1項、第4項（100年6月29日修正）對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。

臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第494號

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臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第494號