臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第375號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第375號

上訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林昕儀

選任辯護人

翁瑞麟律師

上訴人

即被告

黃偉霖

即被告

上一被告之

選任辯護人

薛西全律師

選任辯護人

劉妍孝律師

選任辯護人

陳思潔律師

被告

陳冠霖

被告

上一被告之

選任辯護人

翁瑞麟律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第2 號，中華民國105 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第199 號、103 年度偵字第202 號、103 年度偵字第320 號、103 年度偵字第386 號、103 年度偵字第424 號；移送併辦案號：103 年度偵字第527 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○（業經原審判決有罪確定）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：

㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表一編號1 、2 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予許玉芳；於如附表二編號2 至6 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予蔡文佳；於如附表三編號1 、2 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予陳郁臣；於如附表五所示之時間，以附表五所示之方式，販賣愷他命予甲○○，而分別牟取利潤。

㈡乙○○與丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號3 至5 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予許玉芳；於如附表二編號1 所示之時間，以該編號所示之方式，販賣愷他命予蔡文佳；於如附表四所示之時間，以附表四所示之方式，販賣愷他命予曾政偉，而分別牟取利潤。

二、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡後，於民國103 年2 月6 日8 時12分後某時，在澎湖縣馬公市馬公國小前停車場，以每包新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣愷他命2 包予乙○○、販賣愷他命1 包予吳岱容，得款6,000 元，而牟取利潤（即原判決附表六編號1 、起訴書附表一編號1 ）。

三、嗣經警就乙○○所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話，及丙○○所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於103 年4 月2 日中午12時10分許，至乙○○、丙○○位於澎湖縣○○市○○街0 巷00號之住處執行搜索，扣得乙○○所有之愷他命7 包（毛重6.812 公克，驗前淨重5.353 公克，驗後餘重5.3528公克）、亞太TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情。

四、案經澎湖縣政府警察局移送及澎湖縣政府警察局馬公分局、白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，對被告丁○○而言屬於傳聞證據，核證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述內容，與其等於偵查中以證人身分經具結所為之證言相符，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之例外情形，被告丁○○及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。又檢察官、被告乙○○、丁○○及其等辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第101 、102 、148 、149 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

二、被告乙○○部分被告乙○○對於如附表一至五所示販賣愷他命予許玉芳、蔡文佳、陳郁臣、曾政偉、甲○○之犯罪事實，均供認不諱，核與證人即共犯丙○○所供與被告乙○○共同販賣愷他命予許玉芳、蔡文佳、陳郁臣、曾政偉之情；證人即購毒者許玉芳證述向被告乙○○購買5 次愷他命，其中3 次（附表一編號3 至5 ）由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交易等情；證人即購毒者蔡文佳證述向被告乙○○購買6 次愷他命，其中1 次（附表二編號1 ）由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交易等情；證人即購毒者陳郁臣證述向被告乙○○購買2 次愷他命等情；證人即購毒者曾政偉證述向被告乙○○購買1 次愷他命，由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交易等情；證人即購毒者甲○○證述向被告乙○○購買1 次愷他命等情均相符，並有被告乙○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，及丙○○所使用之門號0000000000號行動電話與許玉芳、蔡文佳、陳郁臣聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書、臺灣澎湖地方法院103 年度聲搜字第25號搜索票、澎湖縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽，復有被告乙○○所有之白色結晶粒7 包、亞太TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案足憑。而扣案白色結晶粒7 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，均檢出愷他命成分等情，有該中心103 年5 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見470 號警卷第215 頁）。足見被告乙○○所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

三、被告丁○○部分訊據被告丁○○矢口否認有為販賣愷他命犯行，辯稱：伊與乙○○於103 年2 月6 日5 時16分之通話，是因為伊知道乙○○有在帶酒店公關小姐，所以伊希望乙○○能在伊上班之銀河夜總會缺小姐時，能帶小姐支援，同時叫乙○○教伊如何帶小姐，因伊也想當酒店公關小姐的經紀云云，經查：

㈠被告丁○○所為販賣愷他命予乙○○、吳岱容之犯罪事實，業據證人乙○○於偵查中證稱：「（問：你是否確實在103年2 月6 日早上在銀河夜總會向丁○○買了3 小包K 他命給他6 千元？朗讀監聽譯文）那次是在馬公國小正門前停車場，他上我的車，我們一手交錢一手交貨，這是我向他買的第一次，當時小恩在我副駕駛座，丁○○在我車子後座。小恩是吳岱容。」、「（問：你向丁○○買4 次K 他命，你買了之後，有無轉賣給其他人？）沒有。在馬公國小那次買3 包，其中一包是小恩要的，我們在車上問完價錢，我就拿4 千、小恩拿2 千交給丁○○。」等語（見103 年度他字第12號卷第168 頁）；復於原審證稱：伊有跟丁○○買過毒品愷他命，他是伊老公的朋友，在銀河酒店當少爺，伊想說跟他問問有無認識的人可以購毒，他就說他有毒品。有在馬公國小正門前停車場向丁○○買過愷他命，當天本來伊是在銀河樓下等他下班，等不到，後來他自己打電話聯絡伊，伊等就約在馬公國小。馬公國小那次是與吳岱容一起去。伊打電話跟丁○○約碰面，就是要買愷他命，伊跟他沒有交集，所以約見面就是要購買愷他命。馬公國小是丁○○上伊的車交易毒品，伊都是付現金給他，應該都付清等語（見原審卷一第178 、179 頁），核與證人吳岱容於原審證稱：經伊再仔細回想，應該有1 次是在某學校的操場，乙○○開車載伊，有1個人進車內後座賣愷他命給伊及乙○○，伊沒有看清楚這個人的長相，所以現在無法確認是否係在場的丁○○。在車內如何拿錢，及如何交付毒品伊都沒有印象等語（見原審卷一第177 頁），並有乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話、吳岱容所持用之門號0000000000號行動電話於103 年2 月5 、6日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第316 至325 頁）。

㈡觀諸乙○○與被告丁○○、吳岱容於103 年2 月5 日晚間至同年月6 日上午之通訊監察譯文，可知乙○○於103 年2 月5 日21時47分23秒起至21時50分18秒止，接續撥打5 通至被告丁○○所持用之上開門號，均未獲接聽，被告丁○○於同日22時5 分8 秒回電乙○○，亦未獲接聽，直至同日23時37分49秒，乙○○去電被告丁○○，雙方始通話成功，乙○○於該次通話表示欲前往找被告丁○○，被告丁○○則同意之。後乙○○於103 年2 月5 日23時46分54秒、23時47分39秒、翌日（即103 年2 月6 日）4 時30分30秒、4 時31分25秒、4 時34分45秒、4 時35分29秒，前後6 次去電被告丁○○而未獲接聽，至103 年2 月6 日4 時36分16秒，被告丁○○始接聽乙○○之來電，被告丁○○向乙○○表示「我晚點打給你，現在客滿」，乙○○回稱「好，我在樓下等你好了」。其後被告丁○○於103 年2 月6 日5 時16分16秒去電乙○○，表示下班後將前往找乙○○，乙○○則回稱其現在人在樓下，被告丁○○向乙○○表示「好，我剛客滿，你等我一下，我下去」。乙○○另於同日6 時51分19秒、7 時0 分49秒與吳岱容聯絡後，前往搭載吳岱容。乙○○再於同日7 時52分18秒、7 時53分4 秒、7 時53分47秒、7 時56分38秒去電被告丁○○而未獲接聽，至同日8 時12分12秒，被告丁○○去電乙○○，雙方乃約定在馬公國小見面等情。是乙○○於偵查中、原審所證之情，與上開通訊監察譯文所顯現之過程相合，而乙○○自103 年2 月5 日21時47分23秒起即多次去電被告丁○○，當有求於被告丁○○，且乙○○係於眾人休憩之凌晨5 時16分，至被告丁○○工作場所樓下等候，則乙○○對於該次交易過程應印象深刻，自無誤記之可能。又乙○○確曾於此次交易毒品前駕車搭載吳岱容，業據乙○○、吳岱容為相同之證述，況被告丁○○於此次毒品交易後之同日8 時38分34秒去電乙○○，詢問其所在何處及「阿妳朋友勒」，有通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第325 頁），益徵當日乙○○與被告丁○○見面時，另有友人即吳岱容在場之事實，則乙○○、吳岱容所證之於停放在馬公國小之車上向被告丁○○購買愷他命之情，互核相符，堪認乙○○於偵查中、原審，及吳岱容於原審所為上開不利被告丁○○之指證，應可採信。至吳岱容雖證稱係在某學校的操場購得毒品，惟乙○○已證稱係在馬公國小前停車場購得毒品，且吳岱容尚證稱販毒者進入伊與乙○○乘坐之車輛內交易毒品，而學校操場非一般可停車之處，乃當然之理，是吳岱容所稱在操場交易毒品，容係停車場之誤，仍無礙此部分事實之認定，併此敘明。

㈢被告丁○○雖以上詞置辯，然乙○○已明確證稱其於103 年2 月6 日8 時12分與被告丁○○通話後，曾與吳岱容在馬公國小前停車場向被告丁○○購得共6,000 元之愷他命，核與上開通訊監察譯文所示乙○○與被告丁○○約定在馬公國小見面之情相符，且被告丁○○於103 年2 月6 日5 時16分16秒去電乙○○前，乙○○早於前一日晚間（即103 年2 月5日21時47分23秒）起多次去電被告丁○○，其間僅乙○○於103 年2 月5 日23時37分49秒、103 年2 月6 日4 時36分16秒之去電，雙方曾短暫通話，被告丁○○均未向乙○○提及與酒店公關小姐有關之事項，況此期間均為乙○○主動去電被告丁○○，被告丁○○多次未接聽乙○○之來電，難認其重視與乙○○之聯絡，依雙方互動情形衡之，可認係乙○○為順利購得毒品而多次聯繫被告丁○○，尚非被告丁○○因酒店公關小姐之事以聯絡乙○○，此外，若被告丁○○所辯為真，被告丁○○自應主動去電乙○○，始與常情相符，是被告丁○○所辯難認與事實相符。

㈣綜上所述，被告丁○○販賣愷他命予乙○○、吳岱容之犯行，除據乙○○證述在卷外，尚有吳岱容之證述及通訊監察譯文可資補強，被告丁○○所辯乃事後卸責之詞，不足採信。

四、查愷他命係第三級毒品，非可輕易於市面上取得，且量微價高，被告乙○○與如附表一至五所示購毒者，及被告丁○○與購毒者乙○○均僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告乙○○、丁○○對於販賣第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理？可徵其等於販入、賣出愷他命之間，應有相當利潤無疑。況被告乙○○於警詢已坦認以每小包2,000 元之代價販賣愷他命獲利大約200 至300 元等語（見470 號警卷第5 頁），益徵被告乙○○販賣第三級毒品，具有營利之意圖至明。是被告乙○○所為如附表一至五所示販賣第三級毒品犯行，及被告丁○○販賣第三級毒品犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。

五、論罪

㈠被告乙○○、丁○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業於104 年2 月4 日經公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告乙○○、丁○○之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告乙○○、丁○○行為時，即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。

㈡核被告乙○○、丁○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○與丙○○就如附表一編號3 至5 、附表二編號1 、附表四所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯如附表一至五所示販賣第三級毒品罪，共15罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至檢察官移送併辦部分（103 年度偵字第527 號），其犯罪事實與被告乙○○經起訴並經本院認定有罪之如附表五所示販賣愷他命部分，為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。

㈢起訴事實之彈劾敘明

⒈許玉芳於警詢時證稱於附表一編號1 所示時間，本來要跟乙○○購買2 包愷他命，因為錢不夠所以當日只向乙○○購買1 包愷他命，並支付2,000 元等語（見470 號警卷第83頁），被告乙○○則於警詢時供稱該次係販賣2 包愷他命予許玉芳，收取4,000 元等語（見470 號警卷第11頁），而被告乙○○所供此次販賣予許玉芳之價金4,000 元，較許玉芳所證之2,000 元為高，為有利於被告乙○○之認定，本院因認被告乙○○所販賣者為愷他命1 包，得款2,000 元，公訴意旨認被告乙○○此次犯行係販賣愷他命2 包，得款4,000 元，應予更正。

⒉蔡文佳於警詢時證稱於附表二編號5 所示時間，以2,500 元向被告乙○○購得愷他命1 包等語（見470 號警卷第92頁），被告乙○○則稱該次係以1 包2,000 元之代價販賣2 包愷他命予蔡文佳，蔡文佳未付款等語（見470 號警卷第25頁），查被告乙○○於原審、本院均坦承此部分販賣愷他命犯行，並無抗辯未取得價金，而被告乙○○所供販賣予蔡文佳之價金4,000 元，較蔡文佳所證之2,500 元為高，為有利於被告乙○○之認定，本院因認此次毒品交易價金為2,500 元，公訴意旨認被告乙○○此次犯行得款2,000 元，應予更正。

⒊公訴意旨認被告丁○○係於103 年2 月6 日6 時許，在澎湖縣馬公市馬公國小前停車場販賣愷他命3 包予乙○○，得款6,000 元等語。惟查，乙○○係於103 年2 月6 日6 時51分19秒、7 時0 分49秒與吳岱容聯絡後搭載吳岱容，及被告丁○○於同日8 時12分12秒去電乙○○，雙方約定在馬公國小見面，有上開通訊監察譯文可憑，又依乙○○、吳岱容上開所證，當日乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、吳岱容購得愷他命1 包，付款2,000 元，是起訴書就被告丁○○所為販賣第三級毒品犯行之地點、交易方式、毒品種類、交易金額之認定雖無誤，自屬已特定被告丁○○之犯罪事實，惟誤載此次犯行之交易時間，並漏載購毒者吳岱容，此部份歧異不足以影響犯罪事實同一性之認定，自應予以更正此次犯行之交易時間為103 年2 月6 日日8 時12分12秒後某時，就購毒者部份更正為乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、吳岱容購得愷他命1 包，付款2,000 元。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，然司法警察調查或檢察官偵查時，如未就某犯罪之基本社會事實具體訊問被告，致被告無從就該次犯行辯明或自白，即行起訴時，應認祇要審判中自白，即有上揭減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的（最高法院104 年度台上字第865 號判決參照）。經查，被告乙○○就其所犯如附表一編號4 、附表二編號2 、4 所示犯行，未經檢警為詢問或訊問，有其警詢、偵查筆錄可參，故檢警顯未給予被告乙○○自白此部分販賣第三級毒品犯行之機會，而被告乙○○既於起訴後即自白如附表編號一編號4 、附表二編號2 、4 所示犯行，自應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，至被告乙○○就除上開部分外之其餘所犯販賣第三級毒品犯行，均曾於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，爰就被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，共15罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告乙○○係於103 年4月2 日警詢時，即供出請戊○○之友人至高雄市購買50公克愷他命，復於翌日警詢時供出戊○○之友人為甲○○，檢察官乃據以傳訊戊○○、甲○○，其2 人則於103 年4 月15日接受檢察官訊問後坦認運輸愷他命，並經起訴判決有罪在案等情，有被告乙○○之警詢筆錄、戊○○、甲○○之偵訊筆錄、原審法院104 年度訴字第6 號判決在卷可稽（見470 號警卷第12、31頁，103 年度偵第202 號卷第25、26頁，本院卷第238 至243 頁），又被告乙○○於本案偵審期間，供稱其毒品來源為張瀚軒（綽號「鳳梨」），並經警方依據其所提供之行動電話門號等資料追查結果，於103 年7 月9 日17時30分許查獲張瀚軒並扣得相關證物，且警方因被告乙○○指證而移送甲○○、戊○○、張瀚軒等情，有澎湖縣政府警察局104 年11月18日澎警刑字第1043113264號函附澎湖縣政府警察局刑事案件移送書、同局104 年12月25日澎警刑字第1043114622號函附職務報告、指揮書在卷可稽（見原審卷一第109 至113 、130 至139 頁），是本件確實因被告乙○○供出毒品來源因而查獲戊○○、甲○○、張瀚軒。而被告乙○○於警詢時即供稱：附表五該次販賣毒品來源係伊曾拜託戊○○的朋友甲○○，幫伊至高雄市購買50克愷他命，甲○○在附表五所示時地向伊購買3 克愷他命，係甲○○幫伊把愷他命運回澎湖後，自己要施用來跟伊買的等語（見103 年度他字第12號卷第77頁反面）；於原審理則供稱：大概從102 年12月開始向張瀚軒購買毒品3 、4 次等語（見原審卷一第188 頁）。本院衡以被告乙○○每次購入之毒品數量確屬不少，期間並有重疊，難以精確分辨持有之毒品來源亦屬合乎情理，基於有疑唯利被告原則，被告乙○○就所犯販賣第三級毒品犯行，已供出其毒品來源為戊○○、甲○○、張瀚軒，並因而查獲之，所犯15罪均各依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，並依序適用毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減之。

㈥被告乙○○之辯護人以被告乙○○係因懷孕無法工作，且有未滿12歲並罹患心臟病之兒子，託付遠在南投之母親扶養照顧，犯罪所得均匯予母親或供作家用，又甫於104 年10月、105 年10月產下新生兒，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告之犯罪動機、手段、生活狀況、品行及犯罪後態度等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求酌減其刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告乙○○無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣愷他命予他人，且被告乙○○販毒對象為5 人、販毒次數高達15次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，修正前販賣第三級毒品罪之最輕本刑為5 年以上有期徒刑，被告乙○○各次販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減其刑後，其法定最輕本刑為10月以上有期徒刑，參酌被告乙○○販賣愷他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告乙○○本件販賣第三級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，容無可採。

六、對原判決此部分之上訴說明

㈠原判決據以論處被告乙○○、丁○○罪刑，固非無見。惟查：

⒈被告乙○○、丁○○行為後，刑法及毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件關於被告乙○○、丁○○犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定，原審未及適用，依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告乙○○、丁○○所有供犯罪所用之行動電話及販賣毒品所得諭知沒收，並援引修正前刑法第51條第9 款規定定應執行刑，自有未洽。

⒉被告乙○○就所犯如附表五所示販賣第三級毒品犯行之毒品來源，已供出係透過戊○○拜託甲○○前往高雄市購買50克愷他命，戊○○、甲○○並因而遭查獲等情，業如上述。雖被告乙○○與戊○○、甲○○係運輸第三級毒品罪之共犯，然其等非販賣第三級毒品罪之共犯，且被告乙○○縱不知甲○○向何人購得愷他命，仍無礙被告乙○○販賣予甲○○之毒品來源為戊○○、甲○○之事實，乃原判決認被告乙○○就附表五所示犯行未供出毒品來源，而未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，亦有未合。

⒊被告丁○○被訴販賣愷他命3 小包予乙○○，得款6,000 元（見起訴書附表一編號1 ），而原判決認定之犯罪事實為被告丁○○販賣愷他命2 小包予乙○○，得款4,000 元，卻未敘明其所為認定之依據，已有理由不備之違法。又被告丁○○所為販賣愷他命之時間為103 年2 月6 日日8 時12分後某時，其交易內容為乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、吳岱容購得愷他命1 包，付款2,000 元，均如上述，原判決所認定之事實容有錯誤。

㈡被告乙○○上訴意旨以其犯罪情狀顯可憫恕，而請求就所犯販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑云云，惟查，被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞減輕其刑後，並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要；又被告乙○○另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣澎湖地方法院於105 年3 月14日以104 年度訴字第6 號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月，於105 年4 月16日確定，現在監執行中乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業表在卷可稽，自不符宣告緩刑之要件，是被告乙○○以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑及宣告緩刑，核無理由，應予駁回。至被告乙○○上訴意旨另以其業已供出毒品來源為戊○○、甲○○，認如附表五所示部分，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，則有理由。

㈢被告丁○○上訴意旨否認販賣愷他命，惟查，被告丁○○販賣愷他命予乙○○、吳岱容部分相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告丁○○此部分上訴意旨仍憑己意而否認犯罪，自非可採。

㈣被告丁○○上開上訴意旨，為無理由；被告乙○○上訴意旨，部分無理由、部分有理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

七、科刑審酌被告乙○○、丁○○分別明知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣愷他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，惟念被告乙○○自始坦白承認全部犯行，並就所犯深感悔悟，堪認其犯後態度良好，被告丁○○之犯後態度則空言否認、未見悔悟。並酌被告乙○○、丁○○各別販賣毒品之交易金額非高，與大盤毒梟有異，其等犯行所生危害非鉅。又考量被告乙○○、丁○○各別販毒數量、獲得利益等犯罪情節，兼衡被告乙○○自述教育程度為高中肄業，無業，甫於104 年、105 年10月間生產；被告丁○○自述教育程度為高中畢業，擔任銀河夜總會服務生等一切情狀，就被告乙○○量處如附表一至五所示之刑，就被告丁○○量處如主文第3 項所示之刑，以資懲儆。此外，本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，而施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，雖被告乙○○所為本件販賣第三級毒品犯行之次數為15次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告乙○○販賣毒品之對象為5 人，均為認識之友人，且販賣毒品期間在102 年12月1 、2 日至103 年3 月27日間，期間非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告乙○○販毒所得利益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，就被告乙○○所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑3 年2 月為適當。

八、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1 項有明文。查扣案愷他命7 包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○最後1 次販賣第三級毒品罪所處罪刑項下（即如附表二編號6 所示）宣告沒收之。

㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。查扣案亞太TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告乙○○作為聯絡如附表一、附表二編號2 至6 、附表三及附表四所示販賣愷他命所用之物，業據被告乙○○供明在卷（見原審卷一第188 頁反面），並有通訊監察譯文可憑，不問屬於被告乙○○與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下，均宣告沒收之。又門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告乙○○與共犯丙○○作為聯絡如附表二編號1 所示販賣愷他命所用之物，有通訊監察譯文可憑，且未扣案，不問屬於被告乙○○與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○所犯該次販賣第三級毒品所處罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告丁○○與乙○○聯絡販賣愷他命所用之物，有通訊監察譯文可憑，且未扣案，不問屬於被告丁○○與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於被告丁○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告乙○○陳稱與丙○○共同販賣愷他命部分，所得款項皆由被告乙○○保有等語（見原審卷一第188 頁），丙○○亦無反對之意見，是被告乙○○就如附表一至五所示犯行，分別獲有犯罪所得；被告丁○○販賣愷他命予乙○○、吳岱容，獲有犯罪所得6,000 元，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告乙○○、丁○○所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈣至其餘扣案物，與被告乙○○本案各次犯行，均無關聯，爰不宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，經蔡文佳於103 年1 月16日5 時29分，以所持用門號0000000000號行動電話與丙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，丙○○告知乙○○約定地點，由乙○○自行開車前往澎湖縣馬公市樹德路、新生路路口之「小阿姨餐廳」，以每包2,500 元之代價，販賣並交付各重約2 克之第三級毒品愷他命2 小包予蔡文佳，乙○○得款5,000 元（即起訴書附表三編號1 ）。因認被告乙○○、丙○○此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表六編號1 至4 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予乙○○（即起訴書附表一編號2 至5 、原判決附表六編號2 至5 ）。因認被告丁○○此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、被告乙○○、丙○○部分公訴意旨認被告乙○○、丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢時之自白、證人蔡文佳之證述、通訊監察譯文為其論斷依據。訊據被告乙○○、丙○○堅決否認有為此部分共同販賣愷他命予蔡文佳犯行，辯稱：當日與蔡文佳聯絡、見面係為還錢，該次並未交易毒品等語。經查：

㈠被告丙○○於警詢時供稱：「（問：據警方提示你使用之行動電話0000000000通訊監察譯文表檢視，及蔡文佳之警詢調查筆錄中指證，曾於103 年1 月16日凌晨5 時29分，以其使用之行動電話0000000000與你連絡，要你連絡你老婆乙○○購買愷他命毒品，交易地點為澎湖縣馬公市樹德路、新生路口之『小阿姨餐廳』前，是否有此事？當時你是否有在場？）答：有的。當時我沒有在場，因為我準備6 點收假回部隊，所以請我老婆開車過去。」等語（見544 號警卷第10、11頁），是被告丙○○係坦認接獲蔡文佳之來電，並未陳稱其親自見聞被告乙○○販賣愷他命予蔡文佳之過程，自難認被告丙○○曾自白此部分販賣愷他命犯行。

㈡證人蔡文佳固於警詢、偵查及原審指證其於103 年1 月16日5 時29分與被告丙○○通話後，在「小阿姨餐廳」，向被告乙○○購得5,000 元之愷他命2 包云云，並有蔡文佳與被告乙○○、丙○○於103 年1 月16日通話之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第269 頁，103 年度他字第14號卷第20頁），公訴意旨乃據以為被告乙○○、丙○○共同販賣愷他命予蔡文佳之證據。查證人蔡文佳於原審證稱：有1 次乙○○在小阿姨餐廳還伊錢，有1 次是交易毒品。印象中錢好像是丙○○拿給伊，乙○○有無到場伊忘了，買愷他命那次只有乙○○到場。伊只有在小阿姨餐廳與乙○○交易1 次毒品，那次好像是用打電話跟乙○○聯繫，乙○○本人接聽，伊就叫她來小阿姨餐廳，交易毒品時間好像是晚上。是丙○○在小阿姨還錢拿錢給伊，不是乙○○等語（見原審卷一第173 頁反面、174 、175 頁）。惟蔡文佳係於103 年1 月15日19時45分49秒、21時44分40秒、翌日（即103 年1 月16日）3 時42分34秒、4 時23分53秒多次去電被告乙○○催討債務，且期間蔡文佳於103 年1 月15日21時45分51秒去電被告乙○○表示「到了，你可以下來了」；於103 年1 月16日3 時51分41秒去電被告乙○○，被告乙○○表示「喂，我快到啦」，蔡文佳回稱「快一點，人家在等我了」等情，有被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與蔡文佳所持用之門號0000000000號行動電話於103 年1 月15、16日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第266 至269 頁），是被告乙○○與蔡文佳於公訴意旨所指之被告丙○○與蔡文佳於103 年1 月16日5 時29分聯絡交易毒品之通話前，早已就返還債務乙事有多次聯絡，被告乙○○與蔡文佳甚至有疑似碰面之對話。又被告乙○○於103 年1 月16日7 時2 分2 秒去電蔡文佳表示欲先返還13,000元，蔡文佳同意後表示會請他人代收，被告乙○○再於同日7 時8 分3 秒去電蔡文佳表示不願將金錢交予不熟之人，蔡文佳則回稱沒關係，至同日7 時14分47秒，被告乙○○去電蔡文佳表示「我到了，已經到門口」，蔡文佳回稱「好，下去了」，被告乙○○即於同日7 時18分17秒去電被告丙○○表示「拿給他了」，蔡文佳復於同日9 時32分13秒去電被告丙○○表示「你女朋友已經給他13,000元」等情，亦有被告乙○○與蔡文佳、被告丙○○；被告丙○○與蔡文佳所持用之上開門號行動電話於103年1 月16日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第269 、270 頁，103 年度他字第14號卷第20頁），並有被告乙○○於103 年1 月16日提領現金15,000元之郵政存款儲金簿影本可憑（見原審卷一第74頁），是被告乙○○、丙○○所辯與蔡文佳於103 年1 月16日之聯絡係為還款等語，尚非無據，應可採信，反係蔡文佳於原審所證由被告丙○○在小阿姨餐廳還錢云云，容與事實不符而不足採信。

㈢公訴意旨認蔡文佳於103 年1 月16日5 時29分與被告丙○○聯絡後交易毒品，此情與蔡文佳於原審所證該次毒品交易是電聯被告乙○○本人、毒品交易時間是晚上云云，均有不符。又蔡文佳於103 年1 月16日5 時26分去電被告丙○○稱「你來載我」，被告丙○○表示「能不能6 點啊！我等一下要收假！」，蔡文佳乃稱「還是你要叫她來找我？」，其後被告丙○○於同日5 時29分去電蔡文佳表示「我叫我女朋友載你回家！」，有蔡文佳與被告丙○○聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見103 年度他字第14號卷第20頁），而被告乙○○於103 年1 月16日7 時2 分2 秒去電蔡文佳時表示欲先返還13,000元，該次通話中，被告乙○○先向蔡文佳表示「我去載你」，其後始言及還款13,000元，亦即被告乙○○、丙○○與蔡文佳對話時所提及「載我」、「載你」，是否即屬毒品交易之暗語，容有可疑，況被告乙○○、丙○○已坦認如附表二各編號所示販賣愷他命予蔡文佳之犯行，依該等犯行之相關通訊監察譯文，均未見被告乙○○、丙○○與蔡文佳通話時提及「載我」、「載你」，尚難認所謂「載我」、「載你」確為被告乙○○、丙○○與蔡文佳間就毒品交易之暗語，則蔡文佳所為不利被告乙○○、丙○○之指證，是否與事實相符，自有可疑。

㈣綜上所述，被告乙○○、丙○○上開所辯，應屬可採，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告乙○○、丙○○是否為公訴意旨所指之於103 年1 月16日販賣愷他命予蔡文佳犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告乙○○、丙○○此部分犯罪。

四、被告丁○○部分公訴意旨認被告丁○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○之證述、通訊監察譯文為其論斷依據。訊據被告丁○○堅決否認有為此部分販賣愷他命予乙○○犯行，經查：

㈠附表六編號1 部分乙○○於103 年2 月6 日23時18分6 秒去電被告丁○○詢問「你朋友有空嗎？」，被告丁○○回稱「我等一下打給你」，其後乙○○、被告丁○○雙方互相傳送簡訊以告知對方自身之通訊應用程式LINE之ID，自此之後，被告丁○○未再去電乙○○，有乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於103 年2月6 、7 日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第338 至355 頁），其2 人既無再行聯絡，則被告丁○○是否有於103 年2 月7 日8 時10分許，在澎湖縣馬公市東衛里之統一超商內，販賣愷他命予乙○○，自有可疑。又證人乙○○於原審證稱：伊在東衛的超商向丁○○買愷他命時，吳岱容在場等語（見原審卷一第178 頁反面），惟其於偵查中證稱：小恩（即吳岱容）應該沒有與伊在東衛7-11向丁○○買K 他命等語（見103 年度他字第12號卷第168 頁），是證人乙○○所證已有前後不一之情，且證人吳岱容於原審證稱其僅1 次是在某學校的操場，與乙○○向他人買愷他命等語（見原審卷一第177 頁），未敘及曾與乙○○在位於澎湖縣馬公市東衛里之統一超商內向被告丁○○購買愷他命，難認乙○○此部分所為不利被告丁○○之指證為真。

㈡附表六編號2 部分被告丁○○於103 年2 月7 日22時29分42秒去電乙○○詢以「你那邊有沒有2 萬5 ？」、「那你要嗎？」、「全部」，乙○○乃回稱「看看」，被告丁○○即稱「不然你先下來找我一下好了」，直至翌日即103 年2 月8 日0 時10分17秒，被告丁○○去電乙○○詢以「你在哪裡？」，乙○○乃回稱「我等很久，走了」、「很遠了」，被告丁○○乃回稱「好，那我下班打給你」，自此之後，被告丁○○於當日未再去電乙○○，有乙○○與被告丁○○所持用之上開門號行動電話於103 年2 月7 、8 日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第355 至359 頁），是被告丁○○與乙○○於103 年2 月7 日22時29分42秒之通話並未達成任何合意，被告丁○○乃要求乙○○前來，其後乙○○於翌日0 時10分17秒接獲被告丁○○來電時表示因久候而離開，顯然乙○○確曾依約前往找被告丁○○無著，依兩人上開對話之情衡之，自無從認定被告丁○○與乙○○於103 年2 月7 日23時許曾見面之事實，遑論被告丁○○於斯時販賣愷他命予乙○○，難認乙○○此部分所為不利被告丁○○之指證為真。

㈢附表六編號3 部分乙○○於103 年2 月11日18時38分47秒、18時45分28秒、18時50分14秒、18時53分51秒、19時2 分44秒，前後5 次去電被告丁○○而未獲接聽，至當日19時53分51秒，被告丁○○始回電乙○○詢以來電用意，乙○○表示「沒有阿，本來要問你朋友有沒有空」、「沒有，現在應該不用了，我看怎樣，再跟你聯絡」，被告丁○○回稱「看怎樣，再打給我」，自此之後，乙○○於當日未再去電被告丁○○，有乙○○與被告丁○○所持用之上開門號行動電話於103 年2 月11日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第371 至375 頁），乙○○多次去電被告丁○○，顯然有事相求，然因被告丁○○未接聽乙○○之來電，乙○○只得另行處理，此情可從乙○○於接獲被告丁○○回電後向其稱本欲詢問被告丁○○之朋友有空否，現已不用了之語推知，是依乙○○向被告丁○○所稱「現在應該不用了」衡之，縱乙○○一開始去電之意欲在購買愷他命，因被告丁○○於1 小時15分後始回電，此期間之經過，乙○○應已另尋他法，自足始乙○○去電之動機消失，難認乙○○此部分所為不利被告丁○○之指證為真。

㈣附表六編號4 部分乙○○於103 年2 月27日12時50分43秒去電被告丁○○詢問「你朋友有空嗎？」，被告丁○○回稱「不知道，我問一下」，自此之後，被告丁○○於當日未再去電乙○○，有乙○○與被告丁○○所持用之上開門號行動電話於103 年2 月27日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第418 至420 頁），是被告丁○○與乙○○於103 年2 月27日12時50分43秒之通話並未達成任何合意，其後兩人亦無聯絡，自無從認定被告丁○○與乙○○於該次通話後某時曾見面之事實，遑論被告丁○○於斯時販賣愷他命予乙○○，難認乙○○此部分所為不利被告丁○○之指證為真。

㈤乙○○固於警詢時指證其分別於103 年2 月6 日23時18分、同年月11日19時53分、同年月27日12時50分（即起訴書附表一編號2 、4 、5 ）與被告丁○○通話後，再經由通訊應用程式LINE聯絡各次毒品交易事宜云云（見470 號警卷第21、25、29頁），惟查，乙○○為警查獲時，經扣得其所有之亞太TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），業如上述，而該2 支行動電話經警檢視後，並未有乙○○所稱之與被告丁○○經由通訊應用程式LINE聯絡各次毒品交易事宜之對話紀錄，有乙○○、丙○○之警詢筆錄在卷可稽（見470 號警卷第34、35、51頁），是乙○○此部分所為不利被告丁○○之指證，尚無任何證據可資補強。又證人丙○○固曾指證因見乙○○與被告丁○○經由通訊應用程式LINE聯絡之內容，經乙○○告知而知悉其向被告丁○○購毒云云，惟丙○○未親見被告丁○○販賣愷他命予乙○○，且卷內無乙○○與被告丁○○經由通訊應用程式LINE聯絡毒品交易之對話紀錄，則丙○○所證是否屬實，無從認定，況乙○○就被告丁○○被訴如附表六所示販賣愷他命犯行之指證，難認為真，均如上述，是亦無從以丙○○上開所證採為乙○○指證被告丁○○販賣愷他命之補強證據。

㈥綜上所述，卷附乙○○與被告丁○○聯絡之通訊監察譯文及丙○○之證述，均非可採為乙○○此部分指證被告丁○○販賣愷他命之補強證據，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告丁○○是否為公訴意旨所指之如附表六所示販賣愷他命犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告丁○○此部分犯罪。

五、對原判決此部分之上訴說明

㈠檢察官上訴意旨略以：①被告丙○○於偵查中之自白核與原判決附表七編號9 ⑴⑵，被告丙○○與蔡文佳之通訊監察譯文相符，堪認被告丙○○確與蔡文佳達成交易愷他命之合意，並由被告乙○○出面交付愷他命。再據被告乙○○及蔡文佳於103 年1 月16日5 時34分（日出前之夜間）通訊監察譯文觀之，被告乙○○確有在阿姨餐廳交付愷他命予蔡文佳無疑，且與蔡文佳結證被告乙○○係於夜間在小阿姨餐廳交付愷他命之證言相符。②據蔡文佳原審明確證述在小阿姨餐廳各有1 次交易毒品及1 次還款之情事，愷他命係被告乙○○交付，還款係被告丙○○交付款項，僅在小阿姨餐廳與被告乙○○交易1 次毒品，交易毒品時係夜間，是蔡文佳之記憶非常清晰，清楚分辨還款與交付毒品之對象，且與被告乙○○在小阿姨餐廳交易愷他命僅1 次，並無混淆還款與交易毒品之可能。③依原判決附表七編號9 ⑶被告丙○○與蔡文佳之日出後時點通訊監察譯文、被告乙○○及蔡文佳於103 年1 月16日7 時2 分、7 時8 分、9 時48分、9 時56分之日出後日間通訊監察譯文，及被告乙○○、丙○○於103 年1 月16日9 時49分、10時4 分之日出後日間通訊監察譯文觀之，被告乙○○於104 年1 月16日5 時30分許之夜間，將愷他命交予蔡文佳後，蔡文佳仍不斷向被告2 人催討1 萬餘元之款項，足認被告乙○○於104 年1 月16日5 時30分許，在小阿姨餐廳交予蔡文佳者係愷他命而非清償款項，否則蔡文佳豈有於事後仍不斷向被告2 人催討1 萬餘元款項之理。④依被告乙○○、丙○○103 年1 月16日17時16分之通訊監察譯文，被告2 人除不斷抱怨蔡文佳及歐晉祥（祥仔）向其催討該1 萬餘元款項，被告2 人事後聊及該次愷他命交易，抱怨蔡文佳欲購買愷他命，被告乙○○立即交付毒品，且尚欠4 千元愷他命毒品價款，屬蔡文佳個人欠款，與蔡文佳向被告2人催討之1 萬元餘元款項清楚區分，益徵被告乙○○確於上揭時、地將愷他命交予蔡文佳無誤。請將原判決撤銷，更為合法之判決等語。惟查：

⒈被告丙○○未曾自白此部分販賣愷他命予蔡文佳，已如上述，又蔡文佳於103 年1 月15日21時45分51秒去電被告乙○○表示「到了，你可以下來了」；於103 年1 月16日3 時51分41秒去電被告乙○○，被告乙○○表示「喂，我快到啦」，蔡文佳回稱「快一點，人家在等我了」，亦如上述，從雙方對話之情衡之，被告乙○○與蔡文佳似將於通話後立即碰面，然其2 人均未敘及於上開2 次通話後均有見面之情，是被告乙○○與蔡文佳縱有將碰面之通話，亦不代表2 人確會碰面。是被告乙○○於103 年1 月16日5 時34分56秒去電蔡文佳詢以「你在哪裡？」，蔡文佳回以「小阿姨（譯文誤載為傻以）阿」，並稱「我馬上到」，與上開兩次通話之情形一致，被告乙○○與蔡文佳是否於上開通話後見面，自有可疑。再被告乙○○於103 年1 月16日7 時2 分2 秒去電蔡文佳表示欲返還13,000元，再於同日7 時14分47秒去電蔡文佳表示已到場，復於同日7 時18分17秒去電被告丙○○表示將款項交予蔡文佳，其後蔡文佳於同日9 時32分13秒去電被告丙○○表示被告乙○○已交付13,000元，自可認定蔡文佳自103 年1 月15日19時45分49秒去電被告乙○○催討債務後，直至翌日即103 年1 月16日7 時14分47秒通話後始自被告乙○○處取得13,000元，參諸雙方於103 年1 月15日21時45分51秒、103 年1 月16日3 時51分41秒之通話（疑似將碰面）及上開通話歷程，被告乙○○於103 年1 月16日5 時34分56秒去電蔡文佳後，雙方是否真有碰面，大有可疑，亦難認蔡文佳所述為可採。上訴意旨①、③徒以被告乙○○與蔡文佳於103 年1 月16日5 時34分56秒之通訊監察譯文，而認被告乙○○於該次通話後，在小阿姨餐廳販賣愷他命予蔡文佳，稍嫌速斷。

⒉在小阿姨餐廳還款予蔡文佳之人為被告乙○○，且公訴意旨所指之聯絡毒品交易時間（103 年1 月16日5 時26分58秒、5 時29分20秒），蔡文佳所去電之對象均為被告丙○○，而非被告乙○○。再者，被告乙○○去電蔡文佳之103 年1 月16日5 時34分56秒，或因係冬令時間而尚未日出，然依吾人之生活經驗，所稱「晚上」非與法律用語之「夜間」（指日出前，日沒後）相同，一般人就上開時間多稱之為「凌晨」或「天快亮」，鮮少將5 時34分之時間稱為「晚上」，故蔡文佳於原審所證交易毒品時間好像是晚上云云，容與通訊監察譯文不符，難認與事實相符。上訴意旨②未察見蔡文佳就還款者之所述與事實不合，並以被告乙○○與蔡文佳聯絡之10 3年1 月16日5 時34分為夜間，即認蔡文佳所證無誤，亦非可採。

⒊觀諸被告乙○○、丙○○於103 年1 月16日17時16分32秒之通訊監察譯文（見470 號警卷第272 頁），被告丙○○言及「昨天他（指蔡文佳）要也是馬上拿給他，你跟他講昨天拿他那包東西，講怎樣再跟我講」，被告乙○○回以「他現在可能在睡覺，阿佳說他這個時間可能在睡覺，他還差我4 千啦」，惟查，公訴意旨認被告乙○○、丙○○係於103 年1月16日5 時29分後某時販賣愷他命予蔡文佳，與被告乙○○、丙○○上開通話係同一日，則被告丙○○所稱「昨天」拿給蔡文佳之那包東西，是否即指此次毒品交易，容有可疑。又蔡文佳於原審證稱該次交易給被告乙○○5 張1,000 元云云（見原審第147 頁反面），若蔡文佳所述為真，當無被告乙○○向被告丙○○稱蔡文佳還差其4,000 元之情。公訴意旨認被告乙○○此次交易得款5,000 元，上訴意旨④卻認蔡文佳此次交易積欠4,000 元價款，容有矛盾，尚難以上開通訊監察譯文採為對被告乙○○、丙○○不利認定之依據。

⒋是檢察官提起上訴，僅對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，上訴意旨仍無法推翻原審之無罪判決，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

㈡原審就被告丁○○被訴如附表六所示販賣愷他命犯行部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告丁○○上訴意旨否認此部分犯行，而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於其附表六編號2 至5 所示之販賣第三級毒品罪均撤銷，並為被告丁○○無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，104 年2 月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、104 年12月30日修正之刑法第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。