臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第997號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第997號

上訴人

即被告

謝宗勳

選任辯護人

陳惠美律師（法律扶助）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第815 號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度少連偵字第20號），提起上訴及移送併辦（同署105 年度少連偵字第45號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為成年人，於民國105 年1 月間加入吳岱倫（由檢警機關另案偵查中）等人所屬之詐欺集團，擔任俗稱「車手頭」之工作，負責於所屬「車手」（即該集團中負責前往取款地點，向詐欺對象收取詐欺得款者）前往現場取款時，在旁監督、把風，及向各「車手」收取詐欺得款之工作，並可從詐欺所得中抽取百分之3 之金額作為報酬。乙○○明知其所屬「車手」葉○銓（90年4 月間生，真實姓名年籍詳卷，現由臺灣桃園地方法院少年法庭調查、審理中）係未滿18歲之少年，竟與葉○銓、吳岱倫及該集團其他成年成員，共同基於意圖為自己不法所有3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，推由吳岱倫及其他詐欺集團成年成員，假冒醫院人員，及警察、檢察官等公務員名義，於105 年5 月31日下午3 時15分許起，持續撥打電話向甲○○詐稱其涉嫌詐領健保費，須將名下帳戶內之新臺幣（下同）300 萬元存款領出交由其等監管作為擔保金云云，而著手對甲○○實行詐術，並推由乙○○於105 年6 月2 日，陪同葉○銓自桃園市搭乘高鐵南下高雄市，由葉○銓先前往高雄市苓雅區憲政路與樂仁路口之「7-11」便利商店，接收附表編號3 所示其上有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文之偽造「臺北地檢署監管科收據」傳真，再持該紙偽造之公文書，於同日晚上7 時30分許，前往高雄市建國一路328巷口與甲○○碰面，乙○○則在附近把風及監督葉○銓取款情形，然因甲○○前往會面前，即已發覺遭騙，而向員警報案，乃配合員警持附表編號4 所示由報紙偽裝成之款項前往與葉○銓碰面，而交付該偽裝款項予葉○銓，葉○銓並當場交付前揭偽造之「臺北地檢署監管科收據」傳真予甲○○，而行使該偽造之公文書，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署對外行使公文書之正確性及司法公信力，嗣葉○銓取得甲○○所交付之前揭偽裝款項前往高雄市苓雅區武廟路與大順三路口與乙○○會合時，當場為埋伏員警逮捕，而未實際向甲○○詐得財物，因而未遂，並扣得附表所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面查本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實已坦承不諱（警卷第6 頁至第8 頁；偵一卷第4 頁、第70頁至第72頁；105 偵聲364號卷第8 頁；原審訴卷第10頁至第12頁、第40頁、第50頁、本院卷第39頁），核與證人即共犯葉○銓於警詢（見警卷第13頁反面至第16頁）、證人即被害人甲○○於警詢及偵查中（見警卷第18頁至第19頁反面、105 少連偵20卷第12頁至第13頁）所述相符，並有高雄市政府警察局查獲詐欺車手案件通報單（見警卷第65頁）、被告及葉○銓之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第28頁至第31頁、第33頁至第35頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第38頁至第47頁；偵一卷第17頁至第18頁）附卷可稽，復有附表編號3 所示之偽造公文書、分別供被告及葉○銓聯絡共犯本案犯行所用如編號1、2 所示之行動電話、被害人前揭持以交付葉○銓如編號4所示偽裝之贓款扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書係冒用公署名義所為之文書，其製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關係屬虛構，實際上並不存在此一單位，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟其內容均與犯罪偵查事項有關，核與檢察業務相當，且一般人苟非熟知檢察機關組織，尚不足以分辨該等單位是否實際存在，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，堪認屬於偽造之公文書，仍難謂其非公文書（最高法院100 年度臺上字第1585號、101 年度臺上字第4801號判決要旨參照）。刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）。查附表編號3所示「臺北地檢署監管科收據」上印有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，其旁並有「檢察官：高大方」字樣，且載有案號、申請日期、受監管金額等內容（見警卷第37頁），形式上已表明係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所出具，並已表彰該公署公務員本於職務而製作之意思，雖臺灣臺北地方法院檢察署內部並無「監管科」之單位，且其上所載檢察官亦屬虛構，然一般人苟非熟知司法、檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，依前開說明，堪認為偽造之公文書。而被告與葉○銓、吳岱倫及其他詐欺集團成員，共3 人以上，冒用警察、檢察官等公務員名義，向被害人誆稱其涉及刑事案件，要求被害人交付款項，而向被害人著手實行詐術，並向被害人行使前揭偽造之公文書，然因被害人於交付款項前即已察覺遭詐欺，乃配合員警交付偽裝之款項予葉○銓，而未生詐得財物之結果；是核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。被告與該詐欺集團成員偽造公印文之行為，係偽造該公文書行為之階段行為；又偽造公文書之低度行為，為行使公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所為雖亦該當刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪，惟刑法既已於103 年6 月18日增訂第339 條之4 第1 項第1 款冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，將刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝吸收在內，自不另論罪，是公訴意旨認被告本案另構成刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，容有誤會，附此敘明。

㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例、92年度臺上字第3724號判決意旨參照）。共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意旨參見）。查冒用公務員名義、行使偽造公文書之詐欺取財案件，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，大多採分工方式為之，自公文書之偽造、撥打電話實施詐欺、前往取款、行使偽造公文書、在場把風、監督、分贓等階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，若欠缺其中任何一成員之協力，將無法達成犯罪目的。經查，本件係由詐欺集團成員先撥打電話詐欺被害人，而對被害人實行詐術，並指示被告與葉○銓南下取款，推由葉○銓出面向被害人行使偽造公文書並收取款項，被告則在旁把風、監督，已如前述，堪認其等就上開詐欺取財等犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。是被告雖僅擔任把風及監督取款之工作，並未親自參與撥打電話向被害人詐欺，或出面向被害人取款之過程，然被告既對其擔任該集團之「車手頭」，負責為該詐欺集團監督「車手」取款及在場把風之工作等情有所認知，而對其個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色、分擔之行為有所認識，而知其他共同正犯將利用其參與之成果遂行犯行，顯係本於自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，依前揭說明，自應負共同正犯之責。是被告與葉○銓、吳岱倫及該詐欺集團其他成員間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決要旨參照）。查本件被告所屬詐欺集團係以冒用公務員名義並行使偽造公文書之方式，向被害人實行詐術，其等所為之詐欺及行使偽造公文書之犯行間，有局部同一之情形，應認係以一行為同時觸犯3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、行使偽造公文書罪，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一法定刑較重之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。

㈣按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103 年度臺非字第306 號判決要旨參照）。查本件案發時，被告係已滿20歲之成年人，葉○銓（90年4 月間生）則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可參（見警卷第60頁、第61頁），被告明知葉○銓係未滿18歲之人（見原審訴卷第12頁被告陳述），卻與之共同實施本案之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

㈤被告與該集團成員雖已著手對被害人實行詐術，然並未因而生詐得財物之結果，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥檢察官移送併辦意旨（105 年度少連偵字第45號）所載被告詐欺被害人甲○○部分，與本案犯罪事實相同，為事實上同一案件，本案自應予以併案審理。

三、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第55條、第25條第2 項、第219 條、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告時值青年，不思以己身之力，循正當途徑，賺取所需，竟參與詐欺集團，利用人民對於公務機關之信賴為詐欺犯行，影響社會治安及司法機關之威信，幸被害人警覺，始未生詐得財物之結果，實應給予相當之責難；暨審酌其本件共謀向被害人詐取之款項非少，及其擔任該集團「車手頭」，而於本案參與監督取款及把風之工作及角色地位；兼衡其犯後始終坦承犯行之犯後態度，及其高職肄業之智識程度，自陳原從事美髮工作，月收入約2 萬5,000 元至3 萬元，家中僅有奶奶1 人之家庭及經濟狀況（見訴卷第50頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月。並敘明：⒈扣案附表編號3 所示偽造「臺北地檢署監管科收據」上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚，係偽造之印文，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。另本案並無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於前揭偽造公文書上而偽造印文，尚無法排除係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。至上開附表編號3 所示之偽造公文書，既已行使而交付被害人收受，已非屬被告或該詐欺集團成員所有之物，依前揭說明，就該文書本身，自不得宣告沒收。⒉扣案附表編號1 所示之行動電話，為被告所有，且供其與葉○銓聯繫共犯本案之罪所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第6 頁；原審訴卷第49頁），爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。扣案附表編號2 所示之行動電話，係該詐欺集團所有，由該集團成員交予被告，再由被告交予共犯葉○銓作為與該集團成員聯絡而共犯本案之罪所用之物，亦據被告供承在卷（見警卷第6 頁；訴卷第49頁反面），核與葉○銓所述相符（見警卷第14頁反面），爰依共同正犯責任共同原則及修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。⒊附表編號4 所示之物，乃被害人發覺遭騙後，配合員警持以交付葉○銓之偽裝款項，雖已交付，然僅係報紙所偽裝，本身並無實際價值，亦非被告與該詐欺集團所欲詐取者，自非其等犯罪所得，而無庸宣告沒收。又扣案附表編號5 、7 所示之現金，因本案既未實際詐得款項，該等現金自非被告及該詐欺集團本案犯罪所得，此外，並無其他證據足以認定該等款項與本案有何關聯，自均不（在本案）宣告沒收。至附表編號6 所示之行動電話，雖係共犯葉○銓所有，然依被告所述，其聯繫葉○銓，係撥打其前揭交予葉○銓使用如附表編號2 所示之行動電話（見原審訴卷第49頁反面），此外，並無其他證據可認該行動電話有供被告、葉○銓或其他詐欺集團成員犯本案之罪所用，亦不宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，態度良好，雖於前案相同犯罪後再犯本案，惟係遭該集團恐嚇要求賠償前案未取得犯罪所得，且遭毆打成傷，不得已始重操舊業，其動機目的可憫，請從輕量刑云云。然刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪之法定刑為有期徒刑1 年以上7 年以下有期徒刑；刑法第339 條之4 之加重詐欺取財罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金；雖被告所犯前開2 罪應依刑法第55係前段規定，從重之加重詐欺罪處斷，且被告所犯之加重詐欺罪為未遂，有減輕事由，惟被告所犯行使偽造公文書罪仍為既遂，依刑法第55條但書規定意旨，仍不得量處低於較輕罪名之行使偽造公文書罪所定最輕本刑以下之刑，則原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其法定刑，量處有期徒刑1 年1 月，僅略重於法定最低刑，已屬寬厚，而被告所辯，除乏佐證外，況被告辯稱前案所詐260 萬元為警方查獲致遭索償云云（警卷第7 頁），亦與原審105 年度審訴字第1372號判決認定被告係於104 年11月3 日在台南市中西區中正、海安路口經警方扣得被害人葉陳美英所交付之130 萬元未符，則被告所辯情節，實難認屬實，更不得據為再次犯案之藉口，並據以減輕刑罰，故原判決所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。