臺灣高等法院高雄分院105年度上重更(一)字第4號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　105年度上重更(一)字第4號上　訴　人即　被　告　劉志明選任辯護人　法扶律師黃致豪律師法扶律師薛煒育律師法扶律師樓嘉君律師上列上訴人因強盜殺人案件，經臺灣高雄地方法院104 年度侵重訴字第2 號，中華民國104 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29308 、29698 號）後依職權逕送上訴，視為被告已提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於強盜殺人罪及定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯強盜殺人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身。扣案之鐵鎚壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○與程○卿於民國103 年6 月間交往成為男女朋友，並自同年7 月間起同居，惟因程○卿之前夫姚○辰要程○卿為小孩著想且答應不再對程○卿家暴，程○卿便於同年11月初決定與甲○○分手並欲搬離2 人同居處，此後甲○○即無心工作，且在未辦理離職手續之情況下即曠職未至○政企業股份有限公司上班，復多次在飲酒後，對程○卿揚言稱：我的感情妳（指程○卿，下同）玩不起，要殺死妳、妳的前夫，再自殺等語（恐嚇部分未據起訴），然酒醒後又對程○卿表示係胡言亂語，要程○卿不要當真。之後程○卿於同年11月中旬搬離與甲○○同居處，甲○○於同年11月26、28日均前往程○卿任職之公司找程○卿，程○卿於同年11月28日離職後，甲○○每日均打電話及以Line要求程○卿與其見面，惟均遭程○卿拒絕，程○卿並謊稱已搬到高雄市鳳山區居住，惟未告知甲○○地址，甲○○又不死心，於同年11月28至30日間，前往程○卿與其前夫居住之高雄市左營區南屏路住處徘徊欲找程○卿，惟均因未見到程○卿機車而認為程○卿不在家便離去。嗣程○卿於同年12月2 日將甲○○之電話及Line均封鎖，而甲○○因持續撥打電話未獲回應，竟因此心生不滿，於同年12月2 日上午10時54分許，至高雄市○○區○○路000 號駿旺生活百貨莒光店內購買鐵鎚1 支，買完後將該鐵鎚之木柄鋸短（鋸短後長約16.5公分、寬約11公分，鐵鎚大小約4.5 ×4.5 公分，總重約1436.75 公克）以方便攜帶。甲○○再於同年12月3 日上午9 時許，騎乘母親劉○珠所有之車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱甲車），攜帶該鐵鎚至程○卿南屏路住處附近徘徊欲找程○卿，然又因未見程○卿之機車，認為程○卿不在家而離去。甲○○離開後，約於同日上午10時26分許，騎乘甲車逛至高雄市左營區孔廟旁之哈囉市場小公園休憩，約於同日上午約10時49分稍前數分鐘，酒後見獨自駕駛自用小客車（車牌號碼詳卷，下稱乙車）與自己同時抵達該處之A 女（44年生，斯時59歲，真實姓名、年籍均詳卷），已自哈囉市場採買完畢，走回停在高雄市○○區○○路000 號公有停車格之乙車欲上車，雖A 女與自己素無淵源，猶隨機萌生敲昏A 女俾強取乙車代步，使自己前往高雄市鳳山區找尋程○卿得以稍微便利、輕鬆些之意，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意，在光天化日、熙來攘往之情況下，乘A 女開啟駕駛座車門上車而毫無任何警覺、防備之際，持上述客觀上可為兇器之鐵鎚貼近乙車駕駛座，驟然敲擊A 女左側頭部乙次，至使A 女癱倒在右前座而失去抗拒能力，甲○○隨即將A 女腳部移至右前座後，坐入乙車駕駛座並關上車門，進為謀強取乙車之計畫順利進行，明知人體之頭部內有掌管呼吸、心跳等生命跡象之腦幹及神經系統，至關重要，若遭受猛力之持續性攻擊致保護頭部之顱骨多處嚴重凹陷、骨折，勢將重創腦血管及神經，造成死亡之結果，竟為防免強盜A 車計畫受阻，再萌生殺人之確定故意，無視乙車周遭屢有人車近距離通過，於初見A 女似有甦醒跡象，旋以鐵鎚重擊A 女頭部，並即調平右前座椅背將A 女移至後座，繼又屢轉身續以鐵鎚重擊A 女頭部多次；另方面，則在將A 女移至後座後，以插在電門之鑰匙發動乙車企圖駕車離去，惟因該車排檔處裝有暗鎖無法駛離，執意將車駛離之甲○○為此數次重踩油門均未能如願，為此轉身擬詢問A 女，然適見A 女皮包，遂取之翻搜其內財物，而於發現內有現金約新臺幣（下同）2000元後，猶仍基於一貫之圖為不法所有取得他人財物之犯意，將其中2000元予以掠取得手（另有50元零錢於翻搜過程中滾落至椅縫處）。甲○○另曾褪（扯）下A 女之內衣、褲子，並咬下A 女之右乳頭吐棄車內，且以食指插入A 女陰道而對A 女強制性交得逞（加重強制性交犯行部分未經上訴而確定），嗣則將鐵鎚丟在後座，及以後座之衛生紙擦拭手上血跡，最後刻意自電門處取下乙車鑰匙，將A 女藏在右後座前方踏板反鎖在車內，即約於同日11時25分稍前數分鐘，騎乘甲車離去，途中將乙車鑰匙隨手丟棄。A 女於甲○○離去後，終因頭部合計受有14處鐵鎚敲擊傷，造成頂骨與額骨凹陷性粉碎性骨折，大腦左額葉破裂及挫傷（6.5 ×2.5 公分），大腦左顳葉腦挫傷（ 7 ×5 公分），大腦左枕葉腦挫傷（4 ×1.5 公分），左顱腔硬腦膜下腔出血（解剖時顱腔內尚餘20毫升），頭部大量出血，因而神經性與低血容性休克死亡。甲○○離開現場後，先將所騎乘之甲車騎回高雄市○○區○○街0 號住處，再以上述強盜而得之2000元支付交通費，前往高雄市鳳山區欲找程○卿，且將其犯案時所穿著之深色上衣、長褲、黑色外套各1 件，丟棄在高雄市鳳山區體育路65號鳳山體育場旁公園男廁內垃圾桶中。嗣因A 女之夫B 男（真實姓名年籍詳卷）發現A 女直至傍晚尚未返家，且自長女C 女（真實姓名年籍詳卷）處得知A 女係外出至市場買菜，便偕同家人前往市場尋找，而在哈囉市場旁上述停車格找到乙車，惟因該車車門均遭上鎖無法開啟，B 男以為A 女不在車內遂先報案，之後與妹妹、妹夫以手電筒照射車內，始發現A 女疑似在右後座腳踏板上，因擔心A 女安危，遂一方面通報消防隊，一方面輪流以鐵鍬試圖敲擊左後車窗，警消適於車窗玻璃遭敲破時之同日晚間7 時55分許到場，隨即發現A 女已身亡。員警嗣依查扣自車內之前述鐵鎚1 支等跡證，循線掌握甲○○涉嫌重大，乃於103 年12月7 日14時36分許，在高雄市○○區○○○路00號台糖量販店美食街出入口將甲○○拘提到案，當時甲○○自A 女皮包內取走之2000元已花用完畢，員警並於同日15時31分許，在甲○○上址住處，扣得甲○○犯案當日所戴之銀色半罩安全帽1 頂及所穿之黑色休閒鞋（扣押物品目錄表記載為皮鞋）1 雙；於同日16時10分許，在上址鳳山體育場旁公園男廁內垃圾桶中，扣得甲○○當日犯案時所穿著之深色上衣、長褲各1 件（黑色外套1 件未尋獲）而查獲。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗並指揮內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局及所屬左營分局偵查後，即起公訴。理由壹、程序部分一、按宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人；前項情形，視為被告已提起上訴，刑事訴訟法第344 條第5 項、第6 項定有明文。被告甲○○（下稱被告）就其所犯強盜殺人罪部分，經原審宣告死刑後並未提起上訴，原審乃依上開規定依職權送本院審判，自應視為被告就此部分已提起上訴。至被告所犯加重強制性交罪部分，則因檢察官、被告未提起上訴而確定，不在本院審理範圍。二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查被害人A 女遭被告加重強制性交罪部分雖未經上訴而確定，惟該部分與被告被訴強盜殺人罪嫌部分犯罪時間緊接且地點同一，嗣該等犯行（嫌）同遭發覺、查獲，致為本案判決書記載時無從完全排除之，然如記載被害人A 女、其夫B 男、其長女C 女、其子D 男（真實姓名、年籍均詳卷）之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人A 女身分資訊之虞，爰依上述規定不記載A 女、B 男、C 女、D 男之姓名、年籍資料，而以代號為之。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院審理時均表示同意有證據能力（本院更一卷三第172 頁反面至173 頁正面），且迄至言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官亦均未聲明異議，本院審酌上述證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上述證據均具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告坦言前述客觀犯罪事實不諱，惟就主觀犯意部分則辯稱：我看到A 女走回乙車要上車時，想要搶她的車子以便開車前往鳳山找女友程○卿，當時只是很單純有該想法，我不知道自己何以竟會持鐵鎚敲擊A 女頭部。A 女在整個過程中沒有任何反抗，而我後續再以鐵鎚持續敲擊A 女頭部，不是因為發現A 女甦醒，而應是生氣乙車一直無法順利起駛，且A 女又不答覆我的提問，酒後情緒失控才這樣做，我當時沒有想到A 女會因此死亡云云。辯護人則以：被告經專業精神科醫師診斷其罹患酒精使用障礙症，且實際上酒癮也確實毀了被告的人生及家庭，如此並非意在強調被告罹有精神疾患是以擁有一張犯罪執照，而是審視於法應如何正確對待已犯下重大罪行之被告。因酒精成癮者最大的特徵就是無法控制自己不去飲酒，且於飲酒後完全失去意識能力，參以被告於案發前有飲用1 小瓶58度高粱酒，且犯案後對於許多細節無法精確記憶，佐諸凱旋醫院精神專科主治醫師鄭塏達到庭所證稱「被告所患酒精使用障礙症屬於一種腦部疾病，酒精使用量大時會出現去抑制性之情況，衝動控制變差，對自己沒有控制能力」，再對照被告先前並無任何暴力犯罪前科，原只想敲暈A 女後搶車，有可能正係因案發前所飲用之酒類造成被告去抑制之情況，因衝動控制變差進而犯下大錯，本案應有刑法第19條所稱辨識、控制能力明顯減損，甚或欠缺之情況等語，為被告辯護。經查：㈠關於本案客觀犯行之認定： 1.被告與程○卿於103 年6 月間交往成為男女朋友，並自同年7 月間起同居，嗣程○卿因前夫姚○辰之請求、承諾而於同年11月初決定與被告分手並欲搬離2 人同居處，此後被告即曠職無心工作，復多次在飲酒後，對程○卿揚言稱：我的感情妳玩不起，要殺死妳、妳的前夫，再自殺等語，然酒醒後又對程○卿表示係胡言亂語，要程○卿不要當真。之後程○卿果於同年11月中旬搬離同居處，被告於同年11月26、28日均前往程○卿任職之公司找程○卿，迨程○卿於同年11月28日離職後，則每日致電及以Line要求程○卿與其見面遭拒，程○卿並謊稱已搬到高雄市鳳山區居住然未告知地址，被告乃於同年11月28至30日間，前往程○卿與其前夫居住之高雄市左營區南屏路住處徘徊欲找程○卿，惟均因未見到程○卿機車而認為程○卿不在家便離去。嗣程○卿於同年12月2 日封鎖被告之來電及Line，被告因持續致電程○卿均未獲回應而心生不滿，遂於同年12月2 日上午10時54分許，至高雄市○○區○○路000 號駿旺生活百貨莒光店內購買鐵鎚1 支，買完後將該鐵鎚之木柄鋸短（鋸短後長約16.5公分、寬約11公分，鐵鎚大小約4.5 ×4.5 公分，總重約1436.75 公克）以方便攜帶。被告再於同年12月3 日上午9 時許，騎乘母親所有甲車，攜帶該鐵鎚至程○卿南屏路住處附近徘徊欲找程○卿，然又因未見程○卿之機車，認為程○卿不在家而離去各情，迭據被告坦言在卷，且就被告與程○卿交往、同居、決定分手後被告多次於酒後恫嚇程○卿、程○卿搬回前夫住處，暨被告於程○卿搬離後猶仍屢屢糾纏，程○卿不勝其擾，乃對被告佯稱已遷居鳳山，並於103 年12月2 日將被告之電話及Line均封鎖等經過，核與證人程○卿證述相符（高雄市政府警察局左營分局刑案偵查卷宗，下稱警一卷第27至31頁）；及就被告於103 年11月28至30日間，確曾前往程○卿與其前夫之住處附近搜索程○卿，再於同年12月3 日上午9 時許，騎乘母親所有之甲車前去該處乙節，與證人姚○辰證述一致（警一卷第32至35頁）；另被告因不滿程○卿將其封鎖，乃於同年12月2 日上午10時54分許，至高雄市○○區○○路000 號駿旺生活百貨莒光店內購買鐵鎚1 支，買完後將該鐵鎚之木柄鋸短（鋸短後長約16.5公分、寬約11公分，鐵鎚大小約4.5 ×4.5 公分，總重約1436.75 公克），以便隨身攜帶之部分，則有駿旺生活百貨莒光店收銀機日銷售明細表1 紙、103 年12月2 日駿旺生活百貨莒光店店內監視錄影器翻拍照片（畫面顯示時間約快10分鐘）2 張、高雄市左營區後昌路莒光國小前之監視錄影器翻拍照片1 張、被告所使用鐵鎚及同款鐵鎚照片4 張（警一卷第68至70、122 至123 頁）在卷可憑，均足堪認定。 2.被告於同年12月3 日上午9 時許，騎乘甲車前去程○卿及其前夫住處搜尋程○卿未過而離開後，約於10時26分許，騎乘甲車逛至高雄市左營區孔廟旁的哈囉市場小公園休憩，再於同日上午約10時49分稍前，酒後見獨自駕駛乙車約與自己同時抵達該處之A 女，已自哈囉市場採購完畢，走回停在高雄市○○區○○路000 號公有停車格之乙車欲上車，乃起意強取A 女之乙車作為代步工具，俾其前往高雄市鳳山區找尋程○卿，遂乘A 女開啟駕駛座車門上車之際，持上述鐵鎚敲擊A 女左側頭部乙次，A 女因此癱倒在右前座，被告隨即將A 女腳部移至右前座後，坐入乙車駕駛座並關閉車門，之後又再以鐵鎚重擊A 女頭部，並即調平右前座椅背將A 女移至後座，迨A 女遭被告移至後座後，被告曾數次轉身續以鐵鎚重擊A 女頭部，及因啟動乙車後無法順利駛離，而擬向A 女詢問，適在轉身時看見A 女皮包，遂取下翻搜其內財物，於發現內有現金約2000元後，將其中2000元予以掠取得手（另有50元零錢於翻搜過程中滾落至椅縫處），嗣則將鐵鎚丟在後座，及以後座之衛生紙擦拭手上血跡，另又曾褪（扯）下A 女之內衣、褲子，並咬下A 女之右乳頭吐棄車內，且以食指插入A 女陰道而對A 女強制性交得逞，最後則刻意自電門處取下乙車鑰匙，將A 女藏在右後座前方踏板反鎖在車內，騎乘甲車離去，途中將乙車鑰匙丟棄，再先將甲車騎回高雄市○○區○○街0 號住處停放，繼而以上述強盜而得之2000元支付交通費，前往高雄市鳳山區欲找程○卿，且將其犯案時所穿著之深色上衣、長褲、黑色外套各1 件，丟棄在高雄市鳳山區體育路65號鳳山體育場旁公園男廁內垃圾桶中。迨被告將自A 女皮包取走之2000元花用殆盡後，始於103 年12月7 日14時36分許，在高雄市○○區○○○路00號台糖量販店美食街出入口為警拘獲，被告乃偕同員警先於同日15時31分許，在被告住處扣得犯案當日所戴之銀色半罩安全帽1 頂及所穿之黑色休閒鞋（扣押物品目錄表記載為皮鞋）1 雙；繼而於同日16時10分許，在鳳山體育場旁公園男廁內垃圾桶中，扣得當日犯案時所穿著之深色上衣、長褲各1 件（黑色外套1 件未尋獲）各節，亦屢經被告陳明在卷，且據證人B 男於原審中證稱：乙車排檔處有暗鎖，必須要先以鑰匙解鎖才能啟動排檔，我找到乙車當時，車門都打不開，我先試圖查看車內狀況但看不清楚，之後經我聯繫到場的妹妹及妹夫因甫回鄉農作歸來不久，車上剛好有手電筒及鐵鍬，經以手電筒探照車內狀況，發現A 女在後座腳踏板處等語屬實（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵自第29308 號卷，下稱偵一卷第101 至102 頁，原審卷第277 頁反面至第281 頁正面），並有乙車行車紀錄器之重要記事摘錄及擷取畫面（畫面顯示時間約快1 小時又35分鐘）、高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察初報表暨搜證照片、內政部警政署刑事警察局103 年12月7 日刑紋字第1038012924號鑑定書、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、被告於案發當日行車路線之路口監視器翻拍照片、甲車車籍資料暨照片、法務部法醫研究所104 年2 月17日法醫理字第10400002920 號函、拘票在卷（警一卷第1 、49至51、77至94、102 至117 、118 至121 、124 至128 頁，相驗卷第31至38頁，偵一卷第99頁），暨前述鐵鎚（由員警自乙車後座查獲扣案，警一卷第109 頁上方照片參照）1 支扣案可稽；而被告於104 年1 月12日模擬犯案過程之內容，核與被告前於警詢及偵查中迭坦言之客觀犯罪經過大致相符一情，亦據原審當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄1 份在卷足憑（原審卷第152 至153 頁）。又由前述搜證照片及鑑定書所顯示：乙車之排檔桿位於P 檔，左側B 柱之前車門縫側，乃有毛髮沾黏，右前車門內側有血跡，後座天花板有噴濺血點，右後車門內側、右後座椅暨前方踏板均有大片血跡，右後車門外側下方及地面，亦有血跡；而右後座椅處有一包留有被告指紋之抽取式衛生紙，以及一大團業遭取出之衛生紙，該團衛生紙並已沾染血跡；又駕駛座前方踏板上有一只皮包但其內並無鈔票、零錢等物品，但駕駛座椅縫處留有5 枚10元硬幣，右前座椅及其前方踏板上散落有一般會放置於隨身皮包內之健保卡、一卡通等物各情，從而A 女確實應係分別於開啟駕駛座甫上車時，及其在右前座、後座時，均曾遭受被告出手攻擊，且A 女在後座時所蒙受之攻擊最為猛烈，並為其最後遭攻擊之處，始可能導致乙車左側B 柱沾黏毛髮，且右前後車門、後座天花板、右後座椅暨前方踏板均留有血跡，並以右後座一帶的血量最多，甚已滲出車外，但車內尚查無拖行血跡。暨被告確實係在A 女業身處後座後，始將A 女之皮包取至其所在之駕駛座處翻搜，是以皮包內之零錢始在被告翻搜過程中滾落至椅縫處，於被告無用之A 女證件、卡片等物，則遭被告順手擱、棄置在右前座一帶；另佐諸前述行車紀錄器重要記事摘錄，可知A 女於抵達哈囉市場之前，曾刻意先行前往市場外之某雞肉攤商，訂購去骨肉品並約定20分鐘後再取，之後於當日上午10時27分將乙車停放於停車格內後關閉電源，且乙車電源再於同日上午10時49分許遭開啟致同步啟動車內之行車紀錄器，而在錄下多次踩油門聲、急促呼吸或呼吸喘息聲、敲擊聲等聲響之後，乙車行車紀錄器於啟動2 分55秒後遭人關閉，且該2 分55秒之期間內，並未錄下任何關閉車門之聲響，是故A 女縱已在哈囉市場採買完畢，身上猶應留有足供支付其甫刻意先在他處訂購肉品之款項，不可能僅餘區區50元，且於103 年12月3 日上午10時49分、乙車行車紀錄器啟動前，被告已曾對A 女施暴而順利闖入乙車內並關起車門，進而在第一次試圖將乙車駛離之際，於發動乙車之同時啟動行車紀錄器，從而被告就客觀犯罪經過之自白，均有確切之補強證據而堪認與事實相符，此部分之事實亦堪認定。被告於甫到案之警詢中，就強制性交部分僅坦認曾褪去A 女內衣、褲子，並咬下A 女右乳頭吐棄於車內，而否認曾以食指插入A 女陰道云云；暨於原審審理中一度否認曾取走A 女皮包內之2000元現金云云，均屬卸責之詞，並非事實，不足採信。 3.A 女於甲○○離去乙車後，終因頭部合計受有14處鐵鎚敲擊傷，造成頂骨與額骨凹陷性粉碎性骨折，大腦左額葉破裂及挫傷（6.5 ×2.5 公分），大腦左顳葉腦挫傷（7 ×5 公分），大腦左枕葉腦挫傷（4 ×1.5 公分），左顱腔硬腦膜下腔出血（解剖時顱腔內尚餘20毫升），頭部大量出血，因而神經性與低血容性休克死亡。嗣因A 女之夫B 男下班後發現A 女至傍晚尚未返家，且經長女C 女告知A 女上午係外出至哈囉市場採買，便前往哈囉市場尋找，而在哈囉市場旁上述停車格找到乙車，惟因該車車門均遭上鎖無法開啟，B 男以為A 女不在車內遂先報警，適經B 男聯繫到場之其妹及妹夫以手電筒照射車內，始發現A 女疑似在右後座腳踏板上，因擔心A 女安危，遂一方面通報消防隊，一方面輪流以鐵鍬試圖敲擊左後車窗，警消適於車窗玻璃遭敲破時到場，發現A 女已身亡。嗣員警循查扣自車內之前述鐵鎚1 支等跡證，清查認定被告涉嫌重大各節，為被告所不爭執，其中就於103 年12月3 日當晚搜尋A 女之經過，乃據證人B 男於偵訊、原審審理中及證人C 女於警詢中證述明確（偵一卷第101 至102 頁，原審卷第277 至280 頁，警一卷第17至19頁），且互核相符；而A 女所受之傷勢情形及其死因，則經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，而製有相驗屍體證明書、相驗筆錄、檢驗報告書及相驗相片等件附卷可稽（相驗卷第39至43、45至49、65頁，警一卷第117 之1 至117 之6 頁），復更經送請法務部法醫研究所解剖、鑑定確認無訛，亦有該所解剖報告書、鑑定書1 份在卷可稽（相驗卷第51至62頁）；另員警乃向扣案鐵鎚代理商索取出貨明細表，進而對案發地點附近即楠梓、橋頭等區之進貨店家查訪，再比對乙車行車紀錄器等影像，暨訪視停車場攤商所得，認定被告涉嫌重大，遂報請檢察官於103 年12月5 日對被告簽發拘票，有拘票、長呈實業股份有限公司日期別出貨明細表、軍校路第八超商2 年內資料、影像資料、查訪表存卷足憑（警一卷第1 、36至38、71至76、118 至123 頁），此部分亦俱堪認定。又A 女頭部既有14處鐵槌敲擊傷，則予扣除被告自車外敲擊之該處後，被告在乙車內以鐵槌持續敲擊A 女頭部之次數即應為13次至灼。㈡關於被告主觀犯意及作案動機之認定： 1.被告前迭於103 年12月7 日警詢、同年月8 日偵訊及羈押訊問、104 年6 月18日原審審理中，坦言其乃意在以敲昏A 女之手法取用乙車等語不諱（警一卷第9 至10頁；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第10120 號卷，下稱他字卷第21頁；聲羈卷第13頁；原審卷第165 至166 頁），且被告前揭所述，核與本院前所認定之被告先以扣案鐵鎚敲擊A 女頭部乙次，A 女因此癱倒在副駕駛座，被告隨即將A 女腳部移至右前座後，坐入乙車駕駛座並關上車門，之後亦曾發動乙車電源，並數度重踩油門希望將乙車駛離現場等客觀犯罪經過相符，自堪採信，是被告行為時，本決意以所持有之扣案鐵鎚，敲擊A 女頭部使之昏厥而瓦解其抵抗之方式，取用乙車，並已實際付諸行動，則被告自始意在藉由讓車主不能抗拒手法「強盜」乙車之犯意至灼，其於本院審理中變更先前供述，抗辯其僅意在搶乙車，不知何以竟會持鐵鎚敲擊A 女云云，乃係飾卸之詞，並非事實，不足採信。 2.被告固因無從解開排檔處之暗鎖，而始終未將乙車全然移置於自己實力支配之下，惟其離去乙車前，確曾翻搜A 女皮包並取走其內之2000元，業經本院認定如前，雖卷內尚乏他項積極事證足認被告早在動手強盜乙車之初，即有一併強盜車主其他隨身財物之意，本院僅得依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，採信被告關於其係在將A 女移到後座之後，因轉身適巧看見A 女皮包，方起意加以翻搜並取走其內2000元等所述，認定被告行為之初尚乏強盜A 女隨身現金之意，而係強盜乙車之過程中，因偶見A 女裝有現金之皮包始萌擅取意念，公訴意旨逕認被告強取2000元之犯意，起於動手強盜乙車之初，尚嫌無據。又被告最初計畫強盜之標的（乙車）既尚未完全移置於自己實力支配之下，則援用其所造成A 女不能抗拒之狀態，於在對乙車建立支配之前，取走同屬A 女管領之現金，因刑法上強盜罪所保護之法益，雖兼及財產法益與人身自由法益，然無論何者，就法益數之認定，均係以對財物具事實上支配力之「人數」計算，亦即就財產法益部分，本非如民法一物一權之概念依財物之不同各別計數，而係按具管領力之人數為斷，是被告意圖不法所有取得同屬A 女管領之2000元，並未侵害不同人之法益而仍屬一貫之犯意，而為原（加重）強盜犯行之接續至灼，復因該2000元部分已在被告實力支配下而屬（加重）強盜既遂，併予指明。 3.被告雖迄未曾鬆口明確坦言具殺害A 女之意，且A 女頭部最終合計受有多達14處之敲擊傷，然尚無從區辨何者係被告第一次敲擊A 女時所造成，致亦無從認定被告第一次敲擊A 女時之力道，是否確實業足以奪取A 女性命，此外，卷內亦乏確切之積極證據，足認被告於決意強盜乙車並甫著手實施本案犯行之時（指第一次敲擊A 女頭部時），即同具殺害A 女之確定故意，檢察官此部分所指尚嫌無據，依「罪疑唯輕原則」，本院自無從率予認定。然人體之頭部內有掌管呼吸、心跳等生命跡象之腦幹及神經系統，至關重要，若遭受猛力之持續性攻擊致保護頭部之顱骨多處嚴重凹陷、骨折，勢將重創腦血管及神經，而造成死亡之結果，簡言之，頭部若遭受重擊恐將致命，如係持續性之重擊更罕有倖存可能性，本為眾所週知之常識，縱使僅係甫就學之稚童，於初次參與學校之地震防災演練後，即能深知此情且記憶深刻，遑論猝然遭遇事故，第一時間護住自己之頭部，乃係人類之最原始本能，且被告亦迭不諱言知悉（警一卷第10頁；本院更一卷三第184 頁反面）。又A 女最終合計受有14處敲擊傷，且造成其頂骨與額骨凹陷性粉碎性骨折，大腦左額葉破裂及挫傷（6.5 ×2.5 公分），大腦左顳葉腦挫傷（7 ×5 公分），大腦左枕葉腦挫傷（4 ×1.5 公分），左顱腔硬腦膜下腔出血，已如前述，足見被告在第一次敲擊A 女頭部後，猶續對A 女頭部攻擊達13次之多，且用力甚猛；再者，被告既不諱言A 女遭其敲擊第一次之後，即已癱倒在右前座，卻猶然對已攤倒之A 女，再針對足以致命之頭部，持續以扣案鐵鎚重擊13次，實已堪認被告自第二次敲擊A 女頭部之時起，確有致被害人於死之確定故意至明；再佐諸本院前亦認定之被告離去乙車前，乃將A 女藏在右後座前方踏板此一不易遭發現之處，且刻意自外將乙車上鎖，並將乙車鑰匙帶離現場隨手丟棄各情，可知被告極力防免A 女遭周遭人車發現，且即使有幸經人察覺A 女竟倒落乙車後座，該人亦無從旋於發現之第一時間，立即開啟車門對A 女施以急救，則被告幾近全然斷絕瀕死A 女遭獲救之最後一線生機等前述舉動，益徵被告執意致A 女於死之殺意甚堅。被告或以其自始至終僅意在擊昏A 女，而空言否認具殺害A 女之犯意；或辯稱僅係出於一時緊張，始續對A 女頭部施以多次重擊，並無殺害A 女之意云云，俱屬子虛，無足採取（其另以行為時業已酒醉，因而易怒且無法控制自己之行為，甚或全然不知悉自己所為等辯詞，亦不足採之理由，詳後述）。 4.被告下手實施本案犯行伊始之犯罪計畫，本係以扣案鐵鎚將A 女擊昏後強盜乙車，且被告第二次出手敲擊A 女頭部時，其尚未發動乙車，遑論試圖將車駛離，均經本院認定如前，是以被告前於初次偵訊中所供承：我看到A 女好像要醒的樣子，就再用鐵鎚敲A 女頭部等語（他字卷第21頁），較諸其於本院審理中關於其並非因為發現A 女甦醒，而是氣憤自己無法將乙車駛離，一時情緒失控，方再度出手敲擊A 女數次之首揭所辯，始符事實而堪採信，則被告何以在第一次敲擊A 女乙次致其癱倒後，竟又持續重擊A 女頭部之緣由，乃係為防免強盜A 車之計畫因A 女甦醒而受阻無訛，被告在第一次敲擊A 女頭部「後」之持續重擊A 女頭部舉動，與最初之強盜乙車兩者間，顯具高度密切關聯，併予認定之。 5.另就被告既有甲車可供騎乘前往鳳山一帶尋找程○卿，何以又下手強盜乙車方面，被告乃係供陳：之前已曾騎機車去鳳山找過，犯案當時是想說開車比較好找，也沒有那麼累，就隨機挑選A 女下手對象等語（原審卷第164 頁，聲羈卷第13頁，他字卷第25頁），可見被告作案之動機均係自身之便利、輕鬆，惟位在左營區之哈囉市場與鳳山區間縱有相當之距離，然至多僅十餘公里（未達20公里），縱駕車前往一般而言較騎車前往更為省力，差別猶屬有限，是被告僅為自己得以稍微便利、輕鬆些，即在沒有特定目標之情況下，隨機在哈囉市場旁公有停車場此一公共場所，任擇與自己素無淵源之A 女下手，並旋予付諸實施。㈢關於本案有無刑法第19條減免其刑規定適用之認定： 1.被告之辯護人於本院前審以被告有情感性精神障礙跡象，為此聲請進行精神鑑定等語，俾予究明本案有無刑法第19條減免其刑規定之適用，惟本院前審依聲請將被告送請高雄榮民總醫院（下稱高榮）鑑定：被告於行為時是否患有「情感性精神病」？是否因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低？等情，該院105 年1 月14日高總精字第1051100005號函附精神狀況鑑定書（本卷前審卷第115 至123 頁）之鑑定結果為： ⑴「一、綜觀劉員（指被告）之個人發展生活史，依美國精神醫學會出版之最新精神疾病診斷準則( DSM-5)，青少年期符合『行為規範障礙症( conduct disorder，舊稱品性疾患）』，至成年後除『酒精使用障礙症( alcohol usedisorder，舊稱酒精濫用）』外，符合『反社會型人格障礙症（antisocial personality disorder ，舊稱反社會型人格疾患）』之診斷，依精神衛生法第3 條，精神疾病『不包括反社會型人格違常者』。劉員並無『情感性精神病』之診斷，其行為時並未患有情感性精神病」。 ⑵「二、依法院卷宗所載證詞及鑑定時之陳述內容：劉員藉被害人上車之時機攻擊被害人頭部致被害人未能抵抗並藉此上車，於車內發動車子數次並發現排檔遭鎖住、特定破壞被害人之平板（應指被害人之手機，證物編號13物品含手機套及手機背蓋，編號13-1手機呈現機身彎曲、螢幕破裂、缺背蓋及電池，現場採獲跡證中未見電池）、擦拭身上血跡並鎖上車子帶走鑰匙離開…丟棄鑰匙及作案衣物等過程，可見劉員於行為時具有一定之辨識能力、選擇與遲延能力以及避免逮捕之能力。其辨識行為違法或依其辦識而行為之能力並無顯著缺損或降低」。又辯護人於本院審理中就被告是否患有「情感性精神病」此一問題，詢問於本院審理中再次對被告進行精神鑑定之鑑定人即凱旋醫院精神專科主治醫師鄭塏達，其亦陳稱：被告沒有達到「情感性精神病」之診斷要件等語明確（本院更一卷三第94頁正面），併予敘明。 2.辯護人於本院則另以：被告可能係因案發前所飲用之酒類造成其於行為時辨識、控制能力明顯減損，甚或欠缺之情況為由，聲請再就此進行精神鑑定。惟本院依該聲請另將被告送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定結果，該院猶認「…案主（指被告）符合酒精使用障礙症…根據案主描述案發細節，發現犯罪過程中可以嘗試解決遇到的困難（由右前座將A 女移動至後座）…案主知道搶車與打人是犯法的行為，當時僅有想到有車就可以比較方便開去找程女，僅是為了順利搶奪汽車而有打人之行為…根據上述相關資料判斷，其犯罪行為時，其精神狀況並未達到辨識其行為違法之能力有輕微或嚴重的虧損，或依其辨識而行為之能力有輕微或嚴重的虧損」，有凱旋醫院106 年7 月25日高市凱醫成字第10670947500 號函附精神狀況鑑定書在卷可稽（本院更一卷二第201 至211 頁）。 3.被告固經診斷其罹患酒精使用障礙症，且應曾於案發前飲酒，已如前述。惟依鑑定人鄭塏達所言，罹患酒精使用障礙症之人，亦非一喝酒即必產生衝動控制變差之去抑制現象，而需達過量程度始可能發生（本院更一卷三第86頁反面至第87頁正面），則被告於案發時是否確因酒精之影響致辨識、控制能力明顯減損，甚或欠缺之情況？本院析述如下： ⑴辯護人固以被告迭陳明其甫於案發前飲用1 小瓶58度高粱酒云云，抗辯被告已因飲酒量過大而發生去抑制性之情況。且被告於本院審理中亦辯稱：係因飲用1 小瓶58度高粱酒後，發現乙車一直無法順利啟駛，且A 女又不答覆我的提問一時生氣、情緒失控，無法控制自己之行為才違犯本案云云。惟被告於案發前曾飲用酒類之時、地、具體數量，全係其一面之詞，且因被告旋於案發後逃匿數日始遭拘捕，是故已無從經由科學檢驗之方式確認其所述之真偽，本非能盡信。而由凱旋醫院精神鑑定報告（本院更一卷三第208 頁）所載：若被告飲用1 小瓶58度高粱酒，換算其血中酒精濃度（BAC ）相當於界在0.10至0.20之間，理論上所呈現的表現，應為說話含糊、協調度差、思考緩慢、走路笨拙、明顯酒精中毒。亦即若被告確實已於案發前有飲用1 小瓶58度高粱酒，且酒精已發揮影響致其酒醉而產生去抑制性、衝動控制變差，對自己沒有控制能力之情況，理論上也應伴隨說話含糊、協調度差、思考緩慢、走路笨拙、明顯酒精中毒等現象。縱每個人之酒精耐受度及酒醉後之表現不一，然依曾與被告共同生活達相當期間之被告母親所言，被告以往喝醉酒後，通常就是睡覺；被告亦自承喝醉有時睡朋友家，但有時堅持回家會忘記自己是怎麼回家的，也曾醉到隔日不能上班（本院更一卷三第44頁反面），是被告酒醉後最通常之情形就是睡覺，大醉時則是因而無力起身上班。 ⑵本案確切之案發時間為103 年12月3 日10時49分稍前幾分鐘至同日11時25分稍前幾分鐘，而A 女依序在駕駛座、右前座、後座遭被告持扣案鐵鎚敲擊達14次，因鐵鎚敲擊之傷勢全數集中頭部；又被告乃係分在上述不同地點敲擊A 女且只針對頭部進行攻擊，之後係在駕駛座翻搜A 女皮包，乃為被告自己於到案之初即供明之犯案細節，且恰核與現場跡證相符，均如前述，亦即被告違犯本案殺人強盜及加重強制性交犯行，全程歷時僅約36分鐘，而單就殺人強盜犯行部分，確切下手實施地點即有多達3 處，且被告除第1 次敲擊A 女時身處車外，其他犯行均係在空間侷促的乙車內所為，卻猶能在受限之環境中，精確控制鐵鎚之揮敲方向而未曾失準，且被告犯案後對於強盜殺人之經過細節均能精確記憶（被告先前抗辯不記憶者，均為加重強制性交犯行部分），則其為本案強盜殺人犯行時之辨識現場狀況並加以記憶，且對身軀、四肢如何依自己意志而行之控制能力，均顯與一般人之正常情形無異。另被告於啟動乙車電源不到3 分鐘內，即已發現行車紀錄器已併遭啟動，且妥為關閉，亦經本院認定如前，若非被告當時亦一併明確辨識出自己在乙車內所為，乃係法所不容之惡行，而不可讓其在車內之聲響遭攝錄存證致自己遭逮捕，焉須如此？況苟被告斯時已因過量飲酒致醉，逕自扯下該行車紀錄器，不啻最為迅速便捷之手法，又豈可能循正當之操作方式，從容予以關閉？是被告為本案犯行時，確認自身犯行之違法性，猶仍冷靜防免留下可能引致自己遭逮捕跡證而執意為之至灼。 ⑶被告於案發後，不僅無思考緩慢、行動笨拙等一般人重醉後慣見之現象，亦未如其過往重醉時攤睡現場（從被告著手本案到離開現場前後僅約36分鐘，若被告確曾飲酒致醉，該短短時間根本不足供被告作案後大睡一場直至酒醒）、或猶執意返家後久睡不起；況若案發當日確有飲酒過量致衝動控制欠佳、去抑制性之情況發生，當被告驟然驚覺自己竟在失控下，對A 女做出持續以鐵鎚敲擊頭部多次等犯行，而全非其所預期、更非所願，被告本得呼救周圍人潮立即對A 女施救，縱在第一時間缺乏面對責任之勇氣，亦大可匆匆逕自逃離。惟被告於離去乙車前不僅猶知以後座之衛生紙擦拭手上血跡，復刻意自電門處取下乙車鑰匙，將A 女藏在右後座前方踏板反鎖在車內，始騎乘甲車離去，並於途中將乙車鑰匙丟棄，再於將甲車返還母親後，遠赴鳳山丟棄作案時所著衣物，且持續在外逃匿致為警拘捕方休，均經本院詳予認定如前，則由被告犯案後種種刻意滅證及防阻A 女立即遭受援救之舉，足徵其當時絕非倉皇失措，而係有計畫的進行相關安排，是被告當時之思考、行動能力均猶健全，自更無辨識能力或依辨識而行為能力顯著缺損、降低之情。 ⑷綜合上情，可知被告犯案前雖有飲酒，然其為本案強盜殺人犯行及其後續之滅證行為之過程中，思考、判斷及行動能力均未因酒精而受明顯影響，而猶處健全狀態，被告辨識行為違法性之能力，及依辨識而行為能力並無顯著缺損、降低甚或欠缺之情。被告關於其於案發前之飲酒時、地、具體數量等所述，及其所辯稱係因酒後易怒，且情緒失控後無法控制自己之行為才違犯本案云云，均與卷內客觀證據不符，係屬卸責之詞，不足採信；辯護人以：被告可能係因案發前飲酒發生去抑制之情況，始因衝動控制變差進而犯下大錯，本案應有刑法第19條所稱辨識、控制能力明顯減損，甚或欠缺等語為被告辯護，亦不可採。㈣綜上所述，本案事證明確，被告強盜殺人犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪㈠結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪，合成一罪，加重其處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。而刑法第332 條第1 項所定之強盜而故意殺人罪，自屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，只須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯；又刑法第332 條之強盜結合犯規定，條文既載稱「犯強盜罪而…」，其結合犯之強盜基礎犯罪，自應包括同法第328 條之普通強盜、第329 條之準強盜及第330 條之加重強盜之情形在內（最高法院101 年度台上字第6566號、97年度台上字第5159號判決意旨參照）。㈡被告原擬強盜乙車並已付諸行動，嗣在試圖對乙車全然移置於自己實力支配之期間內，一方面，猶基於意圖不法所有取得他人財物之一貫犯意，強取A 女皮包內之2000元得手；一方面起意殺害A 女，是被告所犯（加重）強盜（既遂）罪及殺人（既遂）罪之間，乃具密切之關聯，且在時間上具銜接性並相互交錯（被告先實施強盜犯行中之強制手段即以鐵鎚第一次敲擊A 女頭部，進而為連續在重擊A 女頭部13次之殺害行為，之後再實施強盜犯行中之取財行為即取走2000元，最後始發生A 女死亡之結果），犯罪地點復屬同一，從而核被告所為，乃係犯刑法第332 條第1 項強盜殺人罪。㈢被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審簡字第2728號判決判處有期徒刑3 月確定、97年度審易字第2636號判決判處應執行有期徒刑8 月確定、98年度審簡字第2769號判決判處有期徒刑3 月確定、98年度審簡字第5382號判決判處有期徒刑4 月確定，及經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以98年度易字第272 號判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定，前述各罪嗣經屏東地院以99年度聲字第549 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，於98年5 月21日入監執行，於100 年4 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101 年1 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院更一卷一第42至47頁），被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟其所犯強盜殺人罪，係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得再予加重。三、就強盜殺人罪部分，撤銷改判之理由及上訴、最高法院撤銷發回意旨之說明㈠原審就被告所犯強盜殺人罪之部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告未曾鬆口明確坦言具殺害A 女之意，原審錯認被告對於殺害A 女之主觀犯意亦自白不諱，進而誤指被告在著手實施強盜犯行之第一次敲擊A 女頭部時，即有殺害A 女之確定故意，尚有違誤；⑵原審認定係先起意強盜乙車，嗣後始起意強盜A 女皮包內之2000元，固屬的論，然就該強盜2000元犯行何以能包括於最初起意之強盜犯行，理由未予敘明，稍嫌疏略；⑶原審將若判處被告無期徒刑，其於執行逾25年後獲假釋之機會甚高等假設性命題，及犯罪假釋者再犯率或有偏高之情形，暨我國目前未採終身監禁不得假釋制度等，與被告及其強盜殺人犯行情節、罪責均屬無關之因素，列為本案之量刑因子，乃有適用法則不當之違誤；⑷原審未及適用105 年7 月1 日起施行之刑法沒收新制宣告沒收，亦嫌失當。本案依法視為被告就強盜殺人部分提出上訴後，被告之辯護人略以：被告所犯強盜殺人罪應有刑法第19條所稱辨識、控制能力明顯減損，甚或欠缺之情況，縱認被告並無該條減免其刑規定之適用，量刑對被告量處死刑亦屬過重云云，指摘原判決此部分不當，及被告以酒後情緒失控為其犯行脫罪之詞，雖均無理由，然原判決關於強盜殺人罪部分既有前述可議，自應由本院將此部分及定應執行刑，均予撤銷改判。㈡最高法院發回意旨略以：⑴原判決以被告自白犯行遽予認定被告於強盜之初即有殺人犯意，與卷內資料難謂相符，而有判決不備理由及證據上理由矛盾之違誤，應再究明被告殺人犯意究萌生於何時；⑵原判決似指被告於下手強盜乙車後，始起意取走A 女之2000元，惟該取財行為，何以能包括於最初起意之強盜（乙車）犯行，理由內則未予敘明。而此攸關被告所犯罪名、罪數等法律正確適用之重要事項，及法定刑為死刑或無期徒刑之重典，自應澈查剖析釐清；⑶原判決援引高榮精神狀況鑑定書及復函中關於再犯率之記載，而謂被告難有「矯正教化」及「再社會化」之合理期待，惟稽之該鑑定書及復函另載稱「…由劉員之病態性格及行為模式致其長期情緒行為及社會功能不穩定、物質濫用、有他項法律問題、乏穩定社會支持及外控監督，及評估量表之結果，推論其暴力犯罪與性犯罪再犯率高，需公權力規範及持續結構性外在管控監督，以維持相對穩定…由劉員欠缺同理心及罪惡感、不負責任及衝動激躁行為、物質濫用及高風險再犯等特質，且無精神醫療介入之可能，建議長期之公權力規範及結構性外在管控監督」等語，似謂被告需長期藉由公權力規範及持續結構性外在管控監督之方式，以維持其相對穩定性；又前揭鑑定書內有關社工評估部分，其結論指出「…劉員家庭社會支持系統薄弱、壓力覺察自我瞭解及管理能力均不足、對於犯罪動機及路徑缺乏反省及認知、長期酒癮，再犯率高。建議於判決確定後提供戒癮與再犯相關之路徑自我探索輔導」等語，似謂被告可經由戒癮治療及犯罪心理輔導，降低其再犯率；再者，該復函所載被告再犯率情形，是否包含「被告經過矯正機關長期監禁、教化後，其再犯率」之命題？俱與判斷被告有否矯正教化或再社會化之評估如何攸關，事涉專業，自須釐清前述鑑定書及復函之真意，並詳敘理由，原判決未予詳查究明，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤；⑷原判決維持原審將若判處被告無期徒刑，其於執行逾25年後獲假釋之機會甚高等假設性命題，及犯罪假釋者再犯率或有偏高之情形，暨我國目前未採終身監禁不得假釋制度等，與被告及其強盜殺人犯行情節、罪責均屬無關之因素，列入法院選擇對被告所為強盜殺人犯行處以極刑之量刑因子，乃有適用法則不當之違誤等由，將本案發回更審。析述之： ⒈被告迄今未曾鬆口明確坦言具殺害A 女之意，且在卷內欠缺充足積極事證之情況下，依「罪疑唯輕原則」，本院自無從率認被告在第一次敲擊A 女頭部時，除以之作為強盜乙車之強制手段外，同具殺人之意，惟頭部若遭受重擊恐將致命，如係持續性之重擊更罕有倖存可能性，乃眾所週知，被告在第一次敲擊A 女頭部致A 女癱倒後，既猶續對A 女頭部攻擊達13次之多，且用力甚猛，已足認被告自第二次敲擊A 女頭部之時起，確有致被害人於死之確定故意而殺意甚堅（詳見理由欄貳、一、㈡、3 之完整論述）。⒉依現有卷證，固僅能認被告最初僅具強盜乙車之意，嗣因適見A 女皮包始起意翻搜並擅自取走其中2000元，惟強盜罪之法益數之認定，係以對財物具事實上支配力之「人數」計算，並非如民法一物一權之概念依財物之不同各別計數，而被告最初計畫強盜之標的（乙車）既尚未完全移置於自己實力支配之下，則援用其所造成A 女不能抗拒之狀態，於在對乙車建立支配之前，取走同屬A 女管領之現金，因未侵害不同之法益，自猶屬原意圖不法所有之一貫犯意接續所為，而得包括於最初起意之強盜犯行予以評價，並由於該2000元部分已在被告實力支配下而屬（加重）強盜既遂。又被告所犯（加重）強盜（既遂）罪及殺人（既遂）罪之間，乃具密切之關聯，且在時間上具銜接性並相互交錯，犯罪地點復屬同一，是核被告所為，乃係犯刑法第332 條第1 項強盜殺人罪（詳見理由欄貳、一、㈡、2 及貳、二、㈠及㈡之完整論述）。 ⒊經本院依前述最高法院發回意旨⑶進一步向高榮函詢之結果，高榮精神狀況鑑定書及復函載稱「…由劉員…需公權力規範及持續結構性外在管控監督，以維持相對穩定…」等語，及社工評估結論指出「…提供戒癮與再犯相關之路徑自我探索輔導」等語，均非針對被告是否有矯正教化及再社會化可能性之精神評估，且被告之反社會型人格違常並無精神醫療介入治療之空間，於精神醫學上亦無所謂治癒之可能；至於矯正機關之監禁、教化功能並非精神醫學之專業，故被告是否有經矯正教化而再社會化及降低再犯率之可能與期待，實非精神醫學所能預知，有高榮105 年7 月26日高總精字第1050002916號函在卷可稽（本院更一卷第65頁），又因高榮既業已指明其對矯正機關之監禁、教化功能欠缺相關專業，是本院參酌檢察官及辯護人之意見後，另選定凱旋醫院就被告之教化可能性進行鑑定，並依辯護人之聲請傳訊證人即被告在看守所、監獄時之主要認輔人員汪啟疆、鑑定人鄭塏達，以求慎重。 ⒋本院自為判決之量刑理由詳後述所示，已將與被告及其強盜殺人犯行情節、罪責均屬無關之現行無期徒刑假釋制度、犯罪假釋者再犯率等部分，全然排除在本案量刑因子之外。四、本院自為判決之量刑理由㈠我國刑法仍保有死刑宣告制度，且經司法院釋字第194 、263 及476 號為死刑制度合憲之解釋，論者雖仍有本於憲法人性尊嚴與生命權絕對保障認死刑制度違憲者，惟對情節最重大之蓄意謀殺者處以死刑，實際上係在強烈宣示「不可殺人」之普世原則，具有維護正義之重要性，亦有彰顯憲法保護生命價值之意義。尤以憲法作為國民總意志之直接展現，現今我國社會民意對死刑制度之維持具有高度共識，輕易認定死刑制度違憲之論點，反而無法通過憲法上民主原則、國民主權原則之檢視，而立法機關所具之民主正當性，較諸司法機關更能反映當代紛呈之多元價值，要難率爾取代，此觀世界已廢除死刑之國家，多依循國會程序廢除死刑可見。是以，死刑廢除論者固然具有相當理想性，惟我國現行死刑制度並未違反憲法，死刑廢除與否應斟酌國情、文化及政策，本於民主程序尊重國民思辨、形塑價值的決定，法院並無從拒絕適用法律，首應指明。㈡公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法第2 條規定，上開兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第參編第6 條第1 項規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」同條第2 項規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。」再依人權事務委員會（Human Rights Committee）第16屆會議（1982年）第6 號一般性意見第6 點前段：雖然按照第6 條第2 項至第6 項的規定來看，締約國並沒有義務澈底廢除死刑，但他們有義務限制死刑的執行，特別是對「情節最重大之罪」以外的案例，廢除這種刑罰，因此，他們必須考量參照這項規定，檢視他們的刑法，同時，無論如何，他們有義務把死刑的適用範圍侷限於「情節最重大之罪」、第7 點：委員會認為，「情節最重大之罪」這個詞的意義必須嚴格限定，它意味著死刑應當是十分特殊的措施。由第6 條的規定來看，死刑的判處只能按照犯罪時有效並且不違反本《公約》規定的法律行之。《公約》規定的程序保證必須遵守，包括有權由一個獨立的法院進行公正的審判、無罪推定原則、對被告方的最低程度之保障和由上級法院審核的權利，這些是尋求赦免或減刑等特定權利以外的權利。是以限制未廢除死刑國家，非對犯情節最重大之罪，且遵守公約所規定之程序保障，不得判決死刑。經查： 1.本案原審、本院前審及本院之審判程序，已依公政公約第14條所揭示之公平審判原則審理，除因被告所為涉及性侵害犯罪，公開審理有妨害善良風俗之虞，且為保護當事人私生活之必要，依法不公開審理外，被告經檢察官提起公訴後，於原審、本院前審、本院審理時，均踐行告以罪名、給予答辯充分時間、到庭受審、詰問證人、自由陳述、依法覆判，及始終有明瞭案情之辯護人在場協助等程序，此有原審、本院前審、本院歷次審判筆錄可查，核與上述公政公約程序性保障要求無違。 2.依西元1984年5 月25日，聯合國經濟及社會理事會於第1984／50號決議批准「保障死刑犯人權之保證條款」（Safe- guards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty），該條款第1 條除納入上述規定外，進而規範「在未廢除死刑的國家，只有最嚴重的犯罪可判處死刑，死刑的範圍應只限於故意犯罪，且發生死亡或其他極端重大結果之犯罪」（In countries which have not abolished the death penalty ,capital punishment may be imposed only for the most serious crimes ,it being understood that their scope should not go beyond intentional crimes with lethal or other extremely grave consequences），即將「最嚴重的犯罪」限於造成「致死」或其他「極端嚴重結果」之「故意」犯罪行為。則犯強盜罪並具有殺人之故意，且造成死亡結果之罪，形式上符合公民與政治權利國際公約第參編第6 條第2 項所謂「最嚴重的犯罪」，應無疑義。值得注意者，在討論上開公約第參編第6 條第2 項「最嚴重的犯罪」時，尚須注意該犯罪之處罰規定是否為唯一死刑或強制判決處死刑而未留給法官就特別情況裁量之空間者，聯合國人權事務委員會認定如果該犯罪規定之處罰是唯一死刑，即不符合「最嚴重的犯罪」之要件。而刑法第332 條第1 項之罪所定之刑罰，並非唯一死刑，形式上自無不符合前述「最嚴重的犯罪」要件之情形。至聯合國經濟社會理事會底下之「人權委員會」作成之2005／59決議第七項固載明「…7.敦促仍然保留死刑之所有國家：…（C ）不對患有精神或智力殘障的人判處死刑或對這種人加以處決」，惟「人權委員會」所作成之決議得否與人權事務委員會之決議效力等視，本有疑義，遑論「人權委員會」上開決議內容既指明係「敦促」，自無強制之效力（最高法院103 年度台上字第3062號判決採此見解），況被告為本案強盜殺人犯行過程中，思考、判斷及行動能力，均未因酒精而受明顯影響，而猶屬健全，已見前述，是辯護人以被告罹患「酒精使用障礙症」，係屬精神衛生法所明定之「酒癮」此一法定精神病，再以前述「人權委員會」決議抗辯不得對被告判處死刑，尚嫌無據。 3.再公民與政治權利國際公約（下稱公約）內國化後，關於死刑量刑在實體法上之判準，自應連結至公約第6 條第2 款中所謂「非犯情節最重大之罪，不得科處死刑」之概念與刑法第57條量刑事由之關係及適用。所謂「情節最重大之罪」，依人權事務委員會相關解釋，限於「蓄意殺害並造成生命喪失」（there was an intention to kill which resulted the loss of life）方屬之，惟此僅屬公約為適合於不同國家之刑事法制度所設一種最低度之要求，其於立法裁量之實踐，自不容立法者濫行制定法定唯一死刑（絕對死刑）之條文，而在審判實務上，對於被告所犯罪名法定刑有死刑（相對死刑）之案件，則仍須回歸以被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度等犯罪情狀，得否作為選擇科處死刑之充足理由為斷。刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，確立以罪責原則為量刑之基礎。死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，誠屬不得已情形之最終刑罰。故死刑應儘可能謙抑適用，必以在罪責原則之基礎上，綜合刑法第57條所列10款事項等有利與不利之情狀為評價後，已足認被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪責誠屬重大，無論自罪刑均衡之觀點抑或自一般預防之觀點，均認為處以極刑為不得已之情形者，始允許死刑之選擇。亦即，於此仍尚應考量有無足以迴避死刑適用之被告復歸社會之更生可能性。因此，事實審法院在量處死刑之案件，對於刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，其審酌之刑罰裁量事實始謂充足，在以「教化可能性」作為死刑量刑重要之待證事實者，即應依法檢證，以確定最終是否選擇適用死刑，或至少得避免或緩和死刑過剩適用之問題（最高法院102 年度台上字第5251號刑事判決參照）；復刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分。㈢茲就刑法第57條所列各項罪責因素，及被告有無教化（降低再犯率）之合理期待，歸類分述如下： 1.被告犯罪時所受之刺激，及犯罪之動機、目的被告於案發前固經歷女友程○卿棄其而去之感情挫折，惟程○卿早於103 年11月初即表明擬分手之意思，且因被告此後即無心工作、甚而動輒酒後對程○卿出言恫嚇，終至分手，並程○卿於分手之初猶願回應被告之聯繫，嗣因不堪被告糾纏，始在佯稱已遷居鳳山區後，於同年12月2 日將被告之電話及Line均封鎖，亦即程○卿原擬與被告平和協議分手，係因被告非理性回應，終至雙方分手、斷絕一切聯繫，程○卿並非無端驟然與被告決裂。詎被告於案發當日再次至程○卿南屏路住處附近徘徊欲找程○卿未果後未幾，竟在已有甲車（機車）代步之情況下，為圖自己前往高雄市鳳山區找尋女友得以稍微便利、輕鬆些，即萌生以案發前一日甫購入之鐵鎚敲昏汽車車主強取汽車代步之意，並即予付諸實施，且及見遭其敲擊之車主似有甦醒跡象，竟進而起意殺害之。質言之，被告毫不反思自己在與程○卿往來上有何過咎，執意攜帶扣案鐵鎚找尋避之唯恐不及之程○卿，並為自己些許之便利、輕鬆，即率然無視他人之財產、生命法益，是被告所為本案強盜殺人犯行，全然圖一己之小利，目的短淺且極為自私，則逐項審視被告犯罪時所受之刺激及其犯罪動機、目的後，均無何可堪稍予從輕量刑之處。 2.犯罪人與被害人之關係，與犯罪之手段、所生危險及損害 ⑴本案既係被告一人獨力為之，即概由被告全權主導，而以A 女於案發時59歲，已屬年長致在應變上不及一般青壯之人，本欲強盜乙車之被告，原不需以鐵鎚敲昏A 女之手法強取，更毋庸再以持續對頭部重擊13次之手法殺害之，甚且於離去時反鎖車門，防阻外界救援，則被告殺意堅定，手段執拗、殘虐且毫無人性。 ⑵況被告乃係在沒有特定目標之情況下，隨機在哈囉市場旁公有停車場此一公共場所，任擇與自己素無淵源之年長A 女下手，審諸外出採買食材，毋寧係一般人再平凡不過之日常行為，焉可能預料竟會因此無端遭互不相識之人恣意痛下毒手、奪取性命？況哈囉市場乃北高雄知名市場，於營業期間人潮熙來攘往，被告竟在光天化日下，毫不顧慮往來人潮執意實施犯行，則其冷血、肆無忌憚可見一般，是以本案對於社會大眾之影響深遠、衝擊至鉅，遑論與A 女關係至親之家屬？則再別無可迴避死刑之個人事由下，自不得不以重罪遏阻有心人士之惡意仿效、再度重盪社會治安。 ⑶A 女生前作育英才無數，並曾獲師鐸獎之高度肯定，退休後猶戮力貢獻所學，積極參與社會活動，並操持家務，家庭和樂美滿，且前罹癌治癒後即投身抗癌協會擔任志工，未再復發期間恰滿5 年而甫告成功抗癌，家屬B 男、C 女、D 男均以A 女為榮，生活瑣事亦依賴A 女甚深，詎A 女竟在公共場所遭此橫禍致不能善終，除令社會震動外，更造成A 女家屬難以抹滅的傷痛，甚至須求助心理諮商俾逐漸走出陰影，是A 女家屬每於庭訊時莫不痛陳被告惡行，希望判處被告極刑（參照原審卷第121 至122 、195 至198 、293 至296 頁，本院前審卷第150 頁，本院更一卷三第95至96、186 頁）；又因本案係A 女家屬積極尋得A 女下落始遭發覺，是以A 女之諸多至親均當場親見A 女遭被告加害後之慘狀，而本院迄於審理中觀覽相關照片，猶對A 女遭害慘狀深感震驚及痛心，則出於搶救A 女之目的，不惜採取自行以鐵撬試圖敲破乙車車窗下策之A 女至親，在破窗後、毫無心理準備下驟見該情，勢將係渠等一輩子之最痛，被告罪行毫無可逭。 3.被告犯罪後之態度 ⑴被告在偵審程序中，對於本案強盜殺人之客觀犯罪事實，固屢坦言不諱而幾無爭執，並曾於原審自行求處極刑，且甘服原審之死刑判決而未提起上訴，另數次提出書信請求A 女家屬諒解（偵一卷第90頁；原審卷第81至82頁、第99頁、第192 頁；本院更一卷三第243 至245 頁），惟被告除此之外並無其他積極取得A 女家屬原諒之行為，於原審時，就A 女家屬所提出之求償亦僅表示：我沒有辦法，因為家裡環境也不是說很好，我本身也是有申請中低收入戶，家裡也有貸款等語（原審卷第192 頁），而毫無勉力彌補填補自身所造成損害之意。且B 男及D 男於原審陳述意見時均認為：由被告在開庭過程摳指甲、搖腳、嘴角微笑等行為，不相信被告確實懺悔，與被告寫信道歉的行為不符等語（原審卷第294 至295 頁），足認被告犯罪後僅係消極認錯，並未盡力稍予彌平、填補A 女家屬傷痛、損害。 ⑵況且被告於歷次事實審就「殺人犯意有無」此一關鍵事項，或當庭明確否認，或以「一時緊張」、「行為時業已酒醉，因而易怒且無法控制自己之行為，甚或全然不知悉自己所為」等語飾詞開脫，則被告既不曾當庭積極明確坦認錯誤，更難認其犯後確具悛悔真意，又如何取得A 女家屬對其稍予諒解？ ⑶遑論被告於案發後確有將作案時所著衣物丟棄於距案發地點十餘公里之鳳山區等積極滅證之舉，則被告於作案後本企圖脫罪，彰彰甚明，且以A 女業遭被告藏匿於後座前方踏板此一不易遭人發現處所，及乙車又係依規定停放在公有停車格內，而乏啟人疑竇致不得不貼窗探看車內情形之可能，暨路口或販賣鐵鎚店家之監視錄影畫面均有保存限期，若非A 女家屬旋於案發當日協力積極找尋A 女下落至覓得A 女方休，迨前述錄影畫面保存期限經過，本案恐乏對被告定罪之充分事證，基此，更難寬認被告犯後態度尚可。 4.被告之生活狀況、品行、智識程度 ⑴被告先後接受高榮、凱旋醫院實施精神鑑定，而在該過程中訪談被告本人、其異姓兄長、其母、其女後，可知被告原生家庭變動不安，養父酒癮家暴、母親有性格違常表現而罹患情感性精神病，親職功能不良致被告缺乏穩定且一致之管教，而被告在該等生長背景下，自國小起之成績表現欠佳，國三即輟學，有高榮精神狀況鑑定書、凱旋醫院精神鑑定書、高雄市楠梓區莒光國民小學105 年9 月1 日高市莒光教字第10570476000 號函暨附被告國小時期獎懲、操行、成績及老師評語資料在卷可稽（本院前審卷第116 至123 頁，本院更一卷一第118 至122 頁，本院更一卷二第202 至211 頁），惟由前述之資料，另可知被告就讀小學期間出席情形尚可，且師長多次不吝肯定被告熱愛體育、運動之一面，並曾給予被告「精神好」、「合善樂群」等正面評價。然縱被告幼時缺乏家人之悉心管教且曾身處家暴環境，然本案畢竟係屬與家庭暴力較乏直接關聯之隨機強盜殺人案，尚難就前述事項給予「特別同情」之考量、斟酌，且於充分考量該等應為被告利益而斟酌之情狀後，猶無從稍解被告本案刑責極其重大之認定。 ⑵被告於91年10月15日因女友懷孕而第一次結婚，婚後育有1 女（迄未成年），之後因雙方感情不合及被告另結交女友之故，於95年5 月22日兩願離婚，嗣或與後續結交之女子共同生活，單身時則多與母親、異姓兄長、女兒同住一處，女兒幾乎全由母親照顧，家中開銷之前由被告與異姓兄長負責，母親身體不佳無謀生能力；被告於81年11月10日開始在高雄凱音電子股份有限公司工作，之後屢屢因做不習慣，而工作未滿1 年即離職更換工作迄96年6 月6 日，迭經任職於名人大飯店股份有限公司、華泰電子股份有限公司、萬寶至馬達股份有限公司、臺灣福雷電子股份有限公司、臺灣雙葉電子股份有限公司、漢竣企業有限公司、漢佳精密工業股份有限公司、福茂精密工業有限公司、詠升精密工業有限公司，之後被告因觸犯前述詐欺罪，經科刑確定後入監服刑（第一次入監期間為97年8 月20日至11月19日，第二次入監期間為98年5 月21日至100 年4 月21日假釋，原定縮刑期滿日為101 年1 月12日），假釋出監後，自101 年5 月17日起迄101 年9 月14日止任職於賀埜工業有限公司，於101 年9 月21日起任職於○政企業股份有限公司，且因離家近及做的比較習慣，迄103 年11月間，始因與程○卿分手無心工作即曠職未至○政企業股份有限公司上班等情，業經被告於原審審理時供陳在卷（原審卷第187 至191 頁），並有高榮精神狀況鑑定書、凱旋醫院精神鑑定書、被告勞保投保資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷足稽（原審卷第130 至141 頁，本院前審卷第116 至123 頁，本院更一卷一第108 至112 頁，本院更一卷二第202 至211 頁）；又被告任職福茂精密工業有限公司期間，如遇輪值大夜班，會偷睡覺、摸魚、工作態度不佳，且任職期間曾向該公司借款，迄猶積欠36萬元未償，另任職○政企業股份有限公司期間，工作狀況與同事相處情況一切正常，亦有該等公司復函在卷可憑（原審卷第146 頁，本院更一卷二第7 至16頁）。堪認被告結婚並育有1 女後，猶因對婚姻不忠誠等故致與前配偶兩願離婚，且並非其女之主要照顧者，復頻頻更換工作，即令因案服刑出監後猶然如此，迄至任職○政企業股份有限公司才有改善而表現正常，惟仍僅因與程○卿之感情糾葛即率爾曠職，且被告自述其頻頻更換工作之理由僅為「不習慣」，而其先前任職之公司則有謂被告欠款且表現不佳，足徵被告欠缺負責感、自我中心之人格特質。 5.被告有無教化（降低日後賦歸社會再犯可能）之合理期待 ⑴被告前經高榮鑑定符合反社會型人格障礙，然反社會型人格障礙並非精神疾病，且無精神醫療介入治療之空間，固如前述。惟嗣被告經凱旋醫院再為鑑定之結果，既僅為「被告『疑似』有反社會型人格障礙症」，很難明確認定被告就是反社會人格（本院更一卷二第209 至210 頁，本院更一卷三第87頁反面），而不能確診，則參酌「罪疑唯輕」之同一法理，本院在進行「被告有無教化之合理期待」之審酌時，即不能以「被告有反社會型人格障礙症」，而為不利被告之認定，首應指明。然被告之辯護人猶屢為被告辯護稱：反社會型人格障礙症仍得以宗教信仰，團體關懷方式獲得改善，並迭提出相關文獻為證（本院前審卷第152 至167 頁，本院更一卷一第92至94頁，本院更一卷三第224 至241 頁），惟被告本案係犯強盜殺人重罪，並非一般大過不犯小錯不斷之通常反社會型人格障礙者可比，所提文獻亦未見以宗教信仰，團體關懷等方式矯正此類重大罪犯成功之確切實證，且鑑定人鄭愷達於本院審理中亦陳稱：人格障礙目前還沒有比較有效的治療方式等語明確（本院更一卷三第90頁反面），是辯護人此部分所為辯護即難遽信，併予指明。 ⑵被告經本院前審送請高榮就被告有無「矯正教化」及「再社會化」合理期待之事項進行鑑定時，鑑定團隊以「性侵害犯罪加害人動態再犯危險評估手冊（沈勝昂，2009）」之「靜態因素九九評估表」對被告進行測驗之結果，被告得分為6 分，屬高危險等級（本院前審卷第119 頁），嗣高雄榮民總醫院105 年2 月4 日高總精字第1051100013號函文就前述測驗結果進一步說明「以劉員得分6 分表現對照Static-99 常模：1.性犯罪再犯率為5 年內有39% 的累犯率，10年內有45% 的累犯率，而15年內有52% 的累犯率。2.其他暴力犯罪之再犯率為5 年內有44% 的累犯率，10年內有51% 的累犯率，而15年內有52 %的累犯率。3.得分6 分及以上在常模中歸類為『高危險群』，詳參見性侵害犯罪加害人動態再犯危險評估與操作手冊（沈勝昂，2009，p243）」（本院前審卷第132 頁），足見被告之再犯可能性非低，然若存在防免（或至少明顯降低）被告日後復歸社會再為暴力或性犯罪，亦即得讓被告即使處於未遭受監禁（管）之狀態，猶知自主尊重社會每個獨立個體（尤其是在體力等條件較其遜色之老、弱、婦、孺）之正當權益，並加以踐行，不恣意侵犯之「有效」且適於採行手段，被告即有教化之合理期待。 ⑶因高榮業已指明其對矯正機關之監禁、教化功能欠缺相關專業，而無從進行相關鑑定，且其函覆本院前審之鑑定結論，亦非針對「被告是否有矯正教化及再社會化可能性之精神評估」，是本院另選定凱旋醫院就此進行鑑定，結論為「案主（指被告）對於犯罪事件感到後悔，覺得對不起案母與案女，其所關注的家人為案母與案女，保護因子可能為案母與案女，如案母與案女支持度改善，可能可以減少再犯風險」，有凱旋醫院精神鑑定書在卷可稽（本院更一卷二第202 至211 頁）；而鑑定人鄭愷達於本院審理到庭中進一步明確陳稱：教化可能性對於鑑定團隊一直是個困擾的問題，因為人有沒有辦法教化，主要視其本人之意願，如果沒意願就行不通，但再犯風險之高低，可以進行鑑定，並採保護因子跟危險因子之高低來判斷，如果提高保護因子，可能被告再犯風險會降低，前述鑑定報告之結論係指被告母親、女兒係屬保護因子，如果被告母親、女兒與被告之互動增加，互相關心、支持，包括物質及心理等各層次之支持，也許會改善被告的狀態，如果保護因子增加，遠遠大於危險因子，再犯就會降低等語（本院更一卷三第83至94頁），亦即被告是否可得教化主要繫諸其個人意願，但因被告目前最重視其母及女兒，若該二人持續與被告頻繁互動，提供各層次之關心、支持，「可能」可以減少被告日後之再犯風險。 ⑷另證人即被告在看守所、監獄時之主要認輔人員汪啟疆於本院審理中證稱：我在近兩年來，對被告實施群體輔導（每次3 至5 位受輔導人）約有16至18次，被告不曾主動談話，是個沉默者，我與他互動這麼長時間，被告只有在談女兒時，才有柔軟感，而且都是我問起的，不是被告主動提的，被告能不能改變主要看他自己，但「如果」要讓他改變，主要的接觸點一定是他女兒。被告在女兒話題以外的其他時間都是冷靜，甚至可以說是將很多東西都隱藏而不讓人碰、接觸的冷漠。依照我17年來輔導受刑人的經驗歸納，上述冷漠原因有二，一個是所犯案件太殘酷，使受刑人不願再去接觸，一則是事情已經做了，法院怎麼判都承受。我與被告見面這麼多次，被告沒有跟我提到悔過，他只講過既然來到這裡（指看守所、監獄）就接受現實，但希望有機會讓自己的刑事懲罰降低。在實施輔導期間，當一起接受輔導的人談到自己所犯罪行時，被告不會參與、介入任何談話，甚至刻意問他意見，他也都只是沉默以對。又跟據我的觀察，第一年被告參加群體輔導時是硬梆梆的讓我輕易感受到他的拒絕與排斥，第二年則可能是對於環境熟悉了，所以比較能放鬆，但我還是很難瞭解被告心理所想，因為我雖然會刻意於每次輔導中安排最後15分鐘專注面向被告與之互動，但被告基本上很少說話，當被告不說話時，就只有我一直說等語（本院更一卷二第173 至184 頁），亦即被告入所（監）後與其主要認輔人員汪啟疆之互動，雖由第一年的明確拒絕、排斥到第二年的比較放鬆，但猶然不曾主動進行交談，多數時間均係沉默、甚至冷漠，而未有明顯之改變，且不曾提及悔過，並只在談及女兒時方有柔軟感，此點恰與凱旋醫院之鑑定結論，若合符節。 ⑸稽上可知，若被告之母親及女兒，持續與被告頻繁互動，提供各層次之關心、支持，被告再犯可能性「或許」會降低，即被告似非全無受教化而改過遷善之再社會化機會，惟凱旋醫院之鑑定意見及證人汪啟疆所提者，是否係對被告最為樂觀的期許，抑或得認屬「有效」教化被告之手段，自應務實進予審視。本院經核，被告之女猶未成年，且長期均由被告之母照養，已如前述，再依被告及其母接受凱旋醫院臨床心理師晤談時所言，可知被告於案發前本已搬回住處與母親、女兒同住，且被告之母雖在意被告飲酒，然被告乃係以避免在家中飲酒之方式因應，而被告之母對於被告何以竟犯下本案，則係認「若那名女人（指程○卿）安靜離開就沒事…案主（指被告）人不錯，不會得罪人，一切都是那名女人的錯」，有凱旋醫院臨床心理報告在卷可稽（本院更一卷三第44頁反面）；復參以卷附高榮精神狀況鑑定書另明載「劉員（指被告）母親不識字…情緒起伏大…罹患情感性精神病領有重大傷病卡及…精神障礙手冊…對於劉員手足管教缺乏能力、態度反覆，時而叨唸咒罵、時而袒護…」（本卷前審卷第120 頁反面），則被告母親因自身病症不免情緒起伏，甚至不問是非對被告過於偏袒，以致歷來均無法有效管教被告，且已成年之被告就母親特別在意而已告誡勿行之事項，亦非接受教誨，而猶以避開母親之方式執意為之。身為長輩之被告母親，對被告之教誨既如此長久不具實效，又豈能苛求係屬晚輩、長期由被告之母照養迄未成年之被告女兒，得持續有效正確引導被告改過遷善？ ⑹被告固經診斷其罹患酒精使用障礙症，且該病症有治療可能，然被告本案違犯強盜殺人罪之過程中並未明顯受酒精影響，已如前述，則被告所犯本案與該病症顯欠缺充分關聯，該病症之治療，自不能認屬防免被告再犯之有效手段。 ⑺末辯護人固另以卷附法務部矯正署高雄看守所函覆之被告相關考核資料（本院前審卷第128 至130 頁、本院更一卷二第73至84頁、本院更一卷二第14至30頁），為被告辯護稱：被告在看守所之考核評分逐漸提高，已由最初之丙等提升為乙等，顯見被告在此段期間中持續反省，被告應有教化可能。惟被告並無特殊表現及獎懲紀錄，所得分數即管教人員依其表現評給之普遍性分數，乃經該所106 年8 月9 日高所教字第10690061480 號函覆明確（本院更一卷三第14頁），亦即看守所或出於管理考量，若在押人犯別無特殊之獎懲而正常表現，本會隨其在所時間酌予增加分數，此為看守所普遍性之給分方式，是辯護人此部分之辯護尚難採取。至就被告因本案入看守所及轉執行後均持續表現正常方面，因「監禁」、「教化」功能本屬二事，監獄（或看守所）充分發揮前述兩項功能固為理想，但現實上，監獄（或看守所）之「教化」效果因人而異，乃為眾所周知之事。換言之，身處高密度管制之期間，遵守一切規定正常表現未再犯錯，只是「監禁」、「監管」功能之有效發揮，並不等於受監禁（管）人已受教化而真心悛悔，或可受教化。從而辯護人以被告服從監獄管理之表現，逕謂被告有教化可能性，顯非的論，並不可採。基於相同理由，辯護人復片段擷取高榮精神狀況鑑定書所載「如有社會、公權力的監督或管制…可產生規範作用」等語、證人汪啟疆所證稱「他（指被告）在仁舍是相當好的搭配者，因為我問他管理嚴不嚴，有沒有什麼負面的，他都能接受，且配合良好」、凱旋醫院臨床心理報告「案主（指被告）若能服刑，加上節制飲酒並學習情緒調控，再犯類似錯誤可能性會降低」等語，及援引高雄市後備指揮部105 年9 月7 日後高管字第1050008790號函所載「被告兵籍資料無記載服役期間之違規紀錄」等語，作為被告有教化可能性之論據，亦不可採。反之，由被告前已曾因詐欺案二度入監服刑，其中第一次3 個月、第二次1 年11月，合計實際服刑期間逾2 年，被告卻於出監後3 年餘即違犯本案，及前已認定之被告因本案遭監禁以來，未有明顯之改變而係一貫之沉默、甚至冷漠各節，適足徵監獄及看守所對被告之教化效果極為有限，被告難有因長期監禁改善更生之合理期待。 6.綜上，本院就前述各情斟酌再三後，認依被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪責誠屬重大，於仔細審視被告之犯罪時所受之刺激、犯罪之動機、目的、手段、所生危險及損害、犯罪人與被害人之關係，及被告犯罪後之態度等項後，被告為區區私利即斷然無視他人權益之「自我中心」，漠視生命、無情且殘酷之犯案態度、手法，均無值得同情之處，是故被告於本案雖係殺害1 名被害人，然若僅對被告科處無期徒刑，顯然不足以評價被告本案兇惡犯罪之罪責而違背正義，且被告以兇殘手法漠視生命，犯罪造成損害至重至深，完全無從依人力回復，若未受等值應報，罪刑實難均衡，更無從昭示警惕來者，以傳達正確之社會價值觀念及對殘忍罪行之譴責，是故無論自罪刑均衡之觀點，抑或自一般預防之觀點，實有應處以極刑而不得已之情形，且被告難有教化之合理期待，自有永久與世隔離之必要，因認檢察官據以求刑之起訴事實雖與本院最終審理認定之結果，在殺人犯意起於何時及是否另行取走車內之遙控器等財物部分，稍有不同，然被告本案所犯係最嚴重之罪而毫無可逭，不因此略有更易，是故檢察官具體求處死刑，容無不當，爰依法對被告量處死刑，以符罪責相當，另並依刑法第37條第1 項之規定，宣告褫奪公權終身。五、沒收與否之審查㈠被告行為後，刑法第38條、第38條之1 關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同日施行之修正後刑法第2 條第2 項規定，本案之沒收，自應適用修正後刑法第38條、第38條之1 規定，合先指明。㈡供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案鐵鎚1 支，係被告所有，並供其為強盜殺人犯行所用之兇器，業據本院認定如前，自應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。被告犯本案強盜殺人犯行所得之2000元，雖未扣案，亦應依前述規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案被告作案時所穿戴之衣褲及安全帽、休閒鞋，雖均為被告所有且為被告犯案時所穿著，然均非屬供本件犯罪所用之物；其餘扣案物品（警一卷第80、85頁扣押物品目錄表參照），均查無證據足認與本案被告之犯罪事實具有關聯性，故俱不為沒收之宣告。六、公訴意旨另謂被告除翻搜A 女皮包並取走其內2000元外，別有搜刮車內其他財物，諸如遙控器等，進而取走之犯行，惟依現有卷證，並無確切證據足認被告確曾取走遙控器等A 女其餘財物，惟此部分若成立犯罪，核與被告之強盜殺人犯行應有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、被告另被訴於同一地點，褪（扯）下A 女之內衣、褲子，並咬下A 女之右乳頭吐棄車內，且以食指插入A 女陰道而對A 女強制性交得逞之部分，經原審論以加重強制性交罪後，因未據上訴而告確定。被告之辯護人於本院審理時固曾為被告辯稱：A 女體內並未驗出被告DNA ，被告卻猶願坦認該部分犯行，且於原審重判10年後未提上訴，足徵其犯後具有悔意，態度良好等語。惟被告所涉加重強制性交罪與強盜殺人罪，因強劫之基礎行為（即現行法之強盜、準強盜、加重強盜罪）祇有一個，僅能就殺人或強姦行為（即現行法之強制性交、加重強制性交罪）情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰，不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名（最高法院78年度第4 次刑事庭會議決議參照），此業經原審論述綦詳，核無違誤，則被告所犯強盜殺人、加重強制性交2 罪，即應分論併罰，並無同一訴訟客體關係，被告既已告確定，即不在本院審理範圍，亦不得為本院審理強盜殺人罪之量刑審酌參考，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第332 條第1 項、第47條第1 項、第37條第1 項、第2 條第2 項（修正後，下同）、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 28 日刑事第二庭審判長法官黃壽燕法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。本件依職權送上訴。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 12 月 28 日書記官林佳蓉 ◎附錄本案所犯法條：《刑法第332 條第1 項》犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。

臺灣高等法院 高雄分院105年度上重更(一)字第4號

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