臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第149號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第149號

上訴人

即被告

潘可欣

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第1443號，中華民國105 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第2344號、105 年度偵字第7577號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、被告上訴意旨略以：被告因施用毒品違法，願接受懲罰，但請考量被告此次施用毒品時間不長，次數也不多，更於為警查獲前之日起即自行戒斷，早已脫離毒品，無奈代謝期未過即遭警採尿，並請審酌被告有心悔改，撤銷原判決，從輕量刑云云。

三、經查：原審判決認定上訴人即被告潘可欣基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年1月26日上午6 時許，在高雄市○○區○○○街00號A2532 室之居所內，以將海洛因及甲基安非他命同時摻水稀釋後，同時置入針筒內注射入體內之方式，而同時施用1 次。嗣經警於105 年1 月26日下午14時30分許，持搜索票及拘票，前往上開居所，對被告拘提及搜索，在屋內當場查獲如附表編號1 至2 所示之海洛因7 包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1 至2 ）、甲基安非他命3 包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號3 至5 ），並於同日下午17時30分許對其採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，扣案之如附表編號1 至2 所示之白色粉末、編號3 至5 所示之白色結晶體，分別為海洛因及甲基安非他命，係依被告於原審時之自白、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表冊（尿液代碼：L0-000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄105 年3 月2 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0-000000 ）各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月7 日調科壹字第10523003970 號鑑定書1 份、高雄市立凱旋醫院105 年2 月23日高市凱醫驗字第39501 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1 份、扣案物照片及蒐證照片18張、以及扣案如附表編號1 至2 所示海洛因7 包、編號3 至5 所示甲基安非他命3 包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1 至5 ）、編號6 所示吸食器2 組。足認被告自白與事實相符，可以採信，堪認被告有於前揭時地之同時施用第

一、二級毒品犯行；另論敘被告前因施用毒品案件經臺灣高雄地院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於101 年5 月15日執行完畢釋放，被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件犯行，自應由檢察官依法追訴；核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於針筒內注射入體內之方式同時施用兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；另被告前於99年間，因贓物案件，經高雄地院以99年度審簡字第2648號判處有期徒刑3 月（下稱第1 罪) ；復因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）99年度簡字第2691號判處有期徒刑3 月確定（下稱第2 罪）；又因偽造文書等案件，分別經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100 年度簡字第1985號判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，並經臺南地院以100 年度簡上字第277 號判決上訴駁回而確定（下稱第3 、4 罪）；再因行使偽造文書等案件，經高雄地院以100 年度簡字第5203號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定（下稱第5 、6 罪）；另因侵占案件，經高雄地院以100 年度簡字第6947號判處有期徒刑3 月，並經高雄地院以101 年度簡上字第222 號判決上訴駁回而確定等情（下稱第7 罪）；又因詐欺案件，經臺南地院以101 年易字第152 號判處有期徒刑6 月確定（下稱第8 罪），上開第1 至6 罪及第8 罪嗣經臺南地院以101 年度聲字第2505號裁定合併定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱甲案）。而甲案、第7 罪與另案拘役案件先後接續執行，於102 年8 月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年12月3 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再就公訴意旨認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，故被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應予分論併罰部分，敘明被告雖曾於偵查中坦承分別施用海洛因及甲基安非他命等語，惟嗣於原審審理時供承「施用甲基安非他命的時間和地點是對的，但是我是用注射的方式施用。海洛因的部分施用時間及地點就如起訴書所寫的，但是我當時是摻在一起施用的。」、「我確實是同時施用，而且我在市刑大的時候也沒有坦承有施用甲基安非他命，我平常偶而會將兩種毒品摻在一起施用」等語在卷。且非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合，故國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例（行政院衛生署管制藥品管理局94年1 月27日管檢字第0940000793號函參照）。被告確有施用海洛因及甲基安非他命之事實，業有其上述之驗尿報告在卷可證，檢察官固依被告偵查中供述認其所犯係分別施用海洛因及甲基安非他命2 毒品，而與被告於原審審理時所供承同時施用二者不符，然尚難據此即可排除被告有同時施用2 種毒品之可能性，復無其他證據足資證明被告係先後各別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，本於罪疑惟輕之法理，自應為有利被告之認定，即被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命。公訴意旨認應予分論併罰，容有未合，併予敘明。至量刑部分，則以被告為本案犯行前有施用毒品經觀察勒戒之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱高職畢業之智識程度、職業為美容美髮設計師、身體狀況不佳、家庭經濟狀況勉持及尚需扶養父母、未成年兒子及本案施用毒品之方式等一切情狀，量處有期徒刑10月。沒收部分，則就扣案如附表編號1 至2 之海洛因7 包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1 至2 ），及編號3 至5 之甲基安非他命白（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號3 至5 ），認分屬被告本件施用毒品犯行所剩餘，均屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案包覆該毒品之包裝袋，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬之。另說明扣案之吸食器2 組、白色粉末1 包（經檢驗未含毒品成分）、行動電話3 支、電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包、帳冊1 本及記帳單1 張等物，因被告所涉販賣毒品犯行部分，業經檢察官另行偵結起訴（案號105 年度偵字第3314號、第10737 號），經臺灣橋頭地方法院另以105 年度訴字第372 號案件審理中（尚未審結），此部分扣案物均查無與本案施用毒品犯罪之關連性，且被告既係以注射方式施用毒品，扣案吸食器2 組亦認與本案犯罪事實無關，爰均不予以諭知沒收。經核原審已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實之認定均核與經驗法則、論理法則無違，法律適用、量刑亦均妥適。

四、被告以其僅施用1 次，且案發前早已戒毒，有心悔改云云，提起上訴。惟按量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第36號判決意旨參照）。被告謂其已戒毒完成一事，尚乏實據，且原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由為裁量，已於理由欄內具體說明，業如前述。又施用第一級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑6 月，被告本件又係一行為同時施用第一、二級毒品，本件犯行又該當累犯，因認原審就被告犯行量處有期徒刑10月，並無量刑違反平等原則、罪刑相當原則或裁量權濫用而失入之不當。上訴意旨僅以上開事由，請求從輕量刑云云，惟未具體指摘原判決濫用刑罰裁量權限或有何不當或違法，難謂係具體理由。

五、綜上，被告上訴狀雖已敘述上訴理由，惟上訴意旨並未指摘原判決有何不當或違法，足見其上訴內容並非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決認事用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，核非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。揆之上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。