臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第579號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第579號

上訴人

即被告

黃美玲

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第2019號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第1408號、105 年度偵字第15246 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃美玲前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年1月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經高雄地院以98年度審訴字第4218號判處有期徒刑8 月確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月6 日晚上18時許，在高雄市○○區○○○路000巷00號居所內，以將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，而同時施用1 次。嗣警於105年6 月7 日上午8 時43分許，在高雄市三民區天祥一路與民族一路口，見黃美玲騎乘機車違規而盤查，黃美玲見狀隨即將其持有之安非他命玻璃球吸食器1 個，丟棄地上並踩碎，警當場扣得如附表編號1 所示之該已破裂之玻璃球吸食器，並在黃美玲之隨身包包內扣得如附表編號2 所示之毒品殘渣袋1 個，警隨即採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，另安非他命、甲基安非他命雖呈陰性反應，惟其尿液中仍含有安非他命濃度33ng/mL 、甲基安非他命濃度606ng/mL始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告黃美玲經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時坦承不諱，且為認罪之陳述（見原審卷第79頁、第82頁、本院卷第45頁）。且有下列證據足佐：

㈠被告於105 年6 月7 日經警採集尿液送鑑結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，另安非他命、甲基安非他命雖呈陰性反應，惟其尿液中仍含有安非他命濃度33ng/mL 、甲基安非他命濃度606ng/mL一節，有卷附高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表（檢體編號:0000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年6 月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000000000）各1 紙（見警卷第18頁、偵卷第34頁）可佐，且有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品照片6 張、高雄市政府警察局三民第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書1 紙（見警卷第6 至8 、13至16頁），及扣案如附表1 、2 所示之已使用過之安非他命玻璃球吸食器1 個、毒品殘渣袋1 個可憑。

㈡被告於原審及上訴意旨雖曾質疑其尿液檢驗報告中安非他命類之檢驗結果呈現陰性云云（見原審卷第80頁、本院卷第5頁）。惟查：

⒈被告於105 年6 月7 日上午11時23分許，經警採集其尿液送驗，嗣經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，安非他命類及鴉片類檢驗項目均呈陽性，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗之結果，呈安非他命類陰性（但含有安非他命濃度33ng/mL 、甲基安非他命濃度606ng/mL之數值）及鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應之事實，有該公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年6 月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000000000）1 紙附卷可參(見偵卷第34頁) ，此為被告所不否認（見本院卷第80頁），自堪予以認定。

⒉按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認. . . ，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法進行確認，尚不致產生偽陽性反應。本件被告所採集之尿液，係以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述；又被告於警詢中自承：本件所採集的尿液，是我所親自排放等語（見警卷第4 頁），且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，自可排除偽陽性。再者，毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2-4 天、嗎啡2-4 天、安非他命1-4 天、甲基安非他命服用後1 至5 天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年3 月10日管檢字第0920001495號函揭示明確。且衛生署所公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1 項、第16條、第18條第1 項、第19條等規定，施用海洛因、甲基安非他命者，須先以免疫學分析方法為初步檢驗，而檢驗結果係尿液檢體中之鴉片類藥物、安非他命類藥物或其等代謝物濃度達500ng/mL以上者，始判定為陽性；而初步檢驗判定為陽性者，須再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，檢驗結果係尿液檢體中之嗎啡濃度達300ng/mL，方會判定為海洛因陽性；而甲基安非他命濃度達500ng/mL以上、安非他命濃度亦達100ng/mL以上，方會判定為甲基安非他命陽性。若初步檢驗、確認檢驗之尿液檢體濃度未達前述標準者，則均應判定為陰性。而上述判定標準之制定，係為避免受檢驗人、採集人、檢驗人或儀器等因素而導致判讀錯誤（例如：受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡、甲基安非他命、安非他命反應；採集檢驗時，未事先清洗容器、未採取嚴格之作業程序，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液；儀器未予以定時保養清洗而導致判讀錯誤等），以求慎重。觀諸上開濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體之甲基安非他命濃度達606ng/mL，而安非他命濃度則達33 ng/mL，雖其安非他命濃度未達100ng/mL以上，惟被告於偵查中及原審及本院準程序時，已對本件施用第二級毒品犯行坦承不諱（見偵卷第30頁、原審卷第49頁、本院卷第45頁），且司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用「最低可定量濃度」為閾值（安非他命為30ng/mL 、甲基安非他命為90ng/mL ），判定是否曾有施用安非他命類藥物之事實存在，不受濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條規定限制，此有行政院衛生署94年4月12日管檢字第0940003255號函可稽，復有警員自被告身上查扣之甲基安非他命殘渣袋1 個、安非他命玻璃球吸食器1個，且該玻璃球吸食器( 內有殘渣) 經警初步檢驗呈甲基安非他命陽性反應( 見警卷第16頁) ，應已足認定其此部分自白屬實，被告復於106 年2 月22日於原審審理時，自承有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實（詳下述），已堪認定。綜上，被告任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告曾受如犯罪事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放之事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，被告復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再因施用毒品案件，經法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。而被告就上開犯行所示之施用前持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告上開犯罪事實施用毒品之行為，係將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式而同時施用，其以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告前因詐欺案件，經高雄地院以95年度簡上字第315號判處有期徒刑5月確定（下稱第1案）；又因竊盜案件，經本院以95年度上易字第584號判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）；又因毒品案件，經高雄地院以95年度簡上字第117號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第3 案）；再因詐欺案件，經高雄地院以97年度審簡字第824 號判決判處有期徒刑2 月又15日，經提起上訴，再經高雄地院以97年度簡上字第376 號判決予以駁回確定（下稱第4 案），上開第1 至3 案嗣經高雄地院分別裁定減刑為2月15日；1 月15日；2 月15日，並與第4 案經同法院以98年度審聲字第388 號裁定應執行有期徒刑7 月15日確定（下稱甲案）。又因竊盜案件，經本院以98年度上易字第796 號判處有期徒刑8 月、8 月確定（下稱第5 案）；又因毒品案件經最高法院以100 年度台非字第282 號判處有期徒刑2 月確定（下稱第6 案）；又因竊盜案件經本院以99年度上易字第602 號判處有期徒刑1 年2 月、1 年、3 月確定（下稱第7案）；又因竊盜案件，經本院以99年度上易字第524 號判處有期徒刑3 月確定( 下稱第8 案) ；又因毒品案件，經最高法院以100 年度台非字第283 號判處有期徒刑7 月、4 月確定（下稱第9 案）；再因竊盜案件，經本院以99年度上易字第563 號判處有期徒刑4 月確定( 下稱第10案) ，上開第5至10案嗣經本院以101 年度聲字第154 號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定( 下稱乙案) 。又因竊盜案件，經高雄地院以99年度易字第567 號判處有期徒刑4 月、3 月，嗣經裁定應執行有期徒刑6 月確定（下稱丙案）。嗣上開甲、乙、丙案經接續執行，於103 年8 月29日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢至公訴意旨認被告本件犯罪事實係於105 年6 月7 日上午11時23分許為警採尿起回溯96、120 小時內某時，在不詳地點，分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，故所犯上開2 罪應予分論併罰乙節，惟被告於偵查中僅坦承施用甲基安非他命毒品，未曾供稱施用海洛因犯行（見偵卷第30頁反面）；嗣於原審於106年2月22日審理時供承「我確實有施用第二級毒品…可能是賣毒的人拿的殘渣袋摻有一級毒品」、「我要承認有可能是混在一起施用(指海洛因與甲基安非他命毒品)」、「是在105年6月6日晚上6點多，在左營大路住處房間內用玻璃球方式施用」等語（見原審卷第49頁）。惟按非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合。故國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例（行政院衛生署管制藥品管理局94年1 月27日管檢字第0940000793號函參照），而查被告確有同時施用海洛因及甲基安非他命之事實，業有其上述之驗尿報告在卷可證，被告前於偵查中雖未供述施用海洛因毒品犯行，檢察官固認被告所犯係分別施用海洛因及甲基安非他命2 毒品，而與被告於原審審理時所供承同時施用二者雖不一致，然尚難據此即可排除被告有同時施用2 種毒品之可能性，復無其他證據足資證明被告係先後各別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，本於罪疑惟輕之法理，自應為有利被告之認定，即被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命。準此，公訴意旨認應予分論併罰，容有未合，併予敘明。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、（修正後）第38條第2項前段規定，並審酌被告除上開論以累犯之施用毒品不良素行外，其為本案犯行前另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件同時施用第一、二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告犯罪之動機、手段、目的及自稱國中肄業之教育程度、從事清潔員、收入固定、身體狀況不佳、家庭經濟狀況貧寒及施用毒品之種類及本次係同時施用2 種毒品等一切情狀，量處有期徒刑9 月；並敘明扣案如附表編號1 、2 所示物品，均係供被告犯本案犯行所用之物，且為被告所有，業據被告於原審審理時自承明確（見警卷第3 頁、原審卷第49頁反面），依修正後刑法第38條第2 項前段規定，予以宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且被告並未施用海洛因云云。惟被告尿液檢驗確曾海洛因陽性反應，已如上述，被告亦已坦認此部分犯行，其上訴空言否認，即屬無據，而毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告多次施用毒品前科，始終未能戒絕，故原判決判處其有期徒刑9 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。