臺灣高等法院 高雄分院106年度金上更(一)字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　106年度金上更(一)字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉俊英

選任辯護人

林永祥律師

上訴人

即被告

陳慧敏

選任辯護人

林建宏律師

上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度金訴字第13號中華民國104 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第2459號、第7412號、103 年度偵字第19684 號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第23579 號），判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞（已判刑確定）與馬來西亞籍YAPKIM FAH （中文譯名：葉志宏，綽號「阿KEN 」、「阿KIM」）、我國人張維智（綽號：阿諾）（前1 人通緝中，後1人因案經大陸公安機關刑事拘留）等人均明知「英國AIPOST理財集團」（下稱AIPOST集團）、「ABIX愛必勝創富俱樂部」（下稱ABIX集團），並未向當時證券主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准經營任何證券業務，亦未獲許可或發給許可證照，依法自不得為本國或外國有價證券買賣之居間、代理等經紀商業務；且於出售所持有之公司股票而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之；亦明知渠等均未經主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，竟利用民眾投資希望能迅速獲利致富之心態，先由YAP KIM FAH 於民國99年11月間在馬來西亞引介張維智投資美金1,000 元加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市外國公司股票之權利，渠二人並在AIPOST集團網站上共同開設帳號「an6 」，並議妥由張維智在臺招募會員，張維智乃先引介至馬來西亞旅遊之吳玉霞先投資美金100 元，又找來劉俊英先投資美金5,000 元加入，負責安排臺灣說明會及業務推廣，並將劉俊英安排至吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳慧敏先投資美金1,000 元加入。

二、劉俊英、陳慧敏等五人乃共同基於未經核准經營證券買賣居間代理之經紀及投資顧問等業務之犯意聯絡，先由劉俊英於99年11月15日、16日在台北「天成飯店」、台中「富王飯店」、100 年1 月4 、5 、6 日在台北「基泰飯店」、台中「全國飯店」、高雄「麗景酒店」，以「AIPOST集團」之名義召開說明會，先後由「AIPOST集團」業務總監YAP KIM FAH、首席投資顧問英籍「Patrick G .Harvey 」及首席執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan 」等人到場向參加說明會之不特定人推介建議且公開招募ABRG公司未上市股票，均稱：「英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市，預計ABRG公司100 年3 月上市後，上市首交易價目標為歐元3.5 元（美金5 元），第一年會有360%、第二年會有2,920%、第三年會有6,640%之高額報酬，只要投資100 美元，即能兌換由AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票，且於ABRG公司股票上市後，於閉鎖期1 年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利」等語，而加入之會員均可取得AIPOST集團發給之帳號密碼，可以登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，並進而居間投資人加入AIPOST集團會員購買上開未上市股票，而從事證券投資顧問、公開招募及買賣居間經紀商之業務。

三、另AIPOST集團將會員級別設計為投資100 美元者為1 星會員、投資500 美元者為2 星、投資1,000 美元者為3 星會員、投資3,000 美元者為4 星會員、投資5,000 美元者為5 星會員、投資15,000美元者為黃金會員、投資35,000美元者為白金會員、投資75,000美元者為鑽石會員，及投資155,000 美元者為皇冠會員等8 種級別；又為鼓勵參加者繼續推薦他人加入投資，再推出招募會員之獎金制度，其內容為：㈠推薦獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取一定比例之推薦獎金，1 星會員可抽取新加入下線會員投資金額之6%，2 星會員抽取7%、3 星會員抽取8%、4 星會員抽取9%，5 星以上會員抽取10% 。㈡配對獎勵：每名會員下線分為左、右2 線，分別招募會員累積加入金額予以配對，並依照會員等級不同，1星會員抽取新增累積金額的6%，2 星會員抽取7%、3 星會員抽取8%、4 星會員抽取9%，5 星以上會員抽取10% 之配對獎金。㈢代數獎勵：每位會員之左、右2 線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10% 手續費，剩餘之25% 發給電子錢包點數、75% 發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向上線會員兌換現金。嗣於100 年10月24日「AIPOST集團」改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」後，再陸續推出投資標的為「ABIL」及「GBI 」等外國未上市公司股票等商品，亦同樣宣稱會有300%至1,500%高額報酬。

四、其間劉俊英以其所開立合作金庫樹林分行帳號：0000000000000 號帳戶，自99年11月19日起至101 年1 月20日止，收受其下線吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多筆匯款。又劉俊英在ABIX網頁所開立帳號「martin0058」註冊錢包，於100 年2 月至101 年5 月1 日間，持續有數筆之「進款」紀錄。

五、陳慧敏因而招攬林惠寬為其一支線，林惠寬再依序招攬陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等為其下線會員。又陳慧敏、吳玉霞另於100年1 月至6 月間由王美華（不知情）之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG及ABIL公司未上市電子股票；吳玉霞又於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票；而下線之蔣連娥最後一筆匯款時間，係102 年3 月6 日匯款新台幣8 萬5000元，至吳玉霞所持用以其女兒陳靈名義所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶（以上會員詳細投資情形如附表

一、二所示）。其中下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後，再分別轉匯至AIPOST集團所指定之劉俊英、張維智及YAP KIM FAH 等人或其他銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或劉俊英代下線會員在上開AIPOST網站註冊帳戶，AIPOST集團即兌換該集團持有之ABRG等公司之電子股票（即KEY 單中心）予投資人，以完成下單購買ABRG等公司股票等工作，而從事證券經紀商業務。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人仍無法領取股票。

六、嗣法務部調查局高雄市調查處調查官持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於101 年11月1 日對劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人執行搜索，在劉俊英住處扣得其所有供犯罪用之AIPOST領袖大會資料1 本；在陳慧敏住處扣得其所有供犯罪用之記事本6 本、AIPOST說明書1 冊、abix說明書1 冊、在吳玉霞住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料1 本等物，始知上情。

七、案經法務部調查局高雄市調查處移送，及蔡冰柔、蔡耀賢訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第90頁、第107 頁、第157 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告劉俊英、陳慧敏固均坦承加入AIPOST集團，且該集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上市之外國公司電子股票之事實，惟均矢口否認有違反證券交易法、證券信託及投資顧問法等犯行，被告劉俊英辯稱：我自99年12月底之後，即不曾勸誘引介他人投資AIPOST集團、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且到100 年2 月初，我被陳慧敏及葉志宏封殺後，就沒有再跟公司聯繫；至於我所有帳戶自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，雖有吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯款紀錄，但係渠等向我購買點數，而且這些點數都是我事先向公司購買；又我非真正之總上線，而且不知此行為違法，何況我加入「英國AIPOST理財集團」僅能擁有點數，再以點數換購現金或換AIPOST之虛擬股票，雖證券交易法係以列舉之方式為例示，認為股票應具有投資性及流通性，就本案被告等人加入會員所取的之點數或虛擬股票等等，均只是會員間流通而已，投資標的應不具有流通性，應不是證券交易法所規範之項目云云。被告陳慧敏則辯稱：蔡冰柔係林惠寬之下線，非我招攬，而檢察官起訴之事實我是承認的，但我是因為相信AIPOST公司及吳玉霞才會參加，我之前是做保險的，我一直以為這是境外，是合法的，我不知道此行為係違法；何況我僅告知投資人公司網站有公布相關訊息，你們可以自行去看，我並沒有直接跟投資人說，有某一股票、基金可以獲利多少，應不構成上開犯行云云。經查：

㈠同案被告張維智與YAP KIM FAH 於99年11月間，在馬來西亞決定合作參加AIPOST集團的投資計畫，共同開設帳號「an6」，YAP KIM FAH 則以AIPOST集團在馬來西亞之業務總監身分，多次來台參加投資說明會。張維智遂找來被告劉俊英、吳玉霞，被告吳玉霞再找被告陳慧敏加入該組織運作，以「AIPOST集團」名義，透過宣傳文宣，以及在臺北、台中、高雄各地舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，向不特定人宣稱：英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團「ABRG」公司上市，預計「ABRG」公司上市後，第一年會有360%、第二年會有2,920%、第三年會有6,640%之高額報酬，只要投資100 美元，即能兌換由AIPOST集團所持有「ABRG」公司等值電子股票，並言明於「ABRG」公司股票上市後，於閉鎖期一年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利。嗣於100 年10月24日「AIPOST」集團改名為「ABIX」集團後，陸續推出投資標的為「ABIL」公司股票、「GBI 」公司股票等商品，同樣宣稱有300%至 1,500% 高額報酬。

㈡「英國AIPOST理財集團」制度設計為將會員級別為投資美金（下同）100 元者為1 星會員、投資500 元者為2 星、投資1,000 元者為3 星會員、投資3,000 元者為4 星會員、投資5,000 元者為5 星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資35,000元者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投資155,000 元者為皇冠會員等8 種級別而募集資金，以此方式吸引不特定民眾投資。AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦加入投資，以增加吸收存款速度及數額，並推出招募會員之獎金制度，其內容為：（一）推薦獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取一定比例之推薦獎金，1 星會員可抽取新加入下線會員投資金額之6%，2 星會員抽取7%、3 星會員抽取8%、4 星會員抽取9%，5 星以上會員抽取10% 。（二）配對獎勵：每名會員下線分為左、右2 線，分別招募會員累積加入金額予以配對，並依照會員等級不同，1 星會員抽取新增累積金額的6%，2 星會員抽取7%、3 星會員抽取8%、4 星會員抽取9%，5 星以上會員抽取10% 之配對獎金。（三）代數獎勵：每位會員之左、右2 線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10% 手續費，剩餘之25%發給電子錢包點數、75% 發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向其他會員或公司兌換現金。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人仍無法領取股票。

㈢上開事實為被告劉俊英、陳慧敏等人於原審及本院所不爭執（原審卷一第86頁、第87頁，本院上訴卷第174 頁、第176頁至第178 頁，本院卷第88頁背面至第89頁、第105 頁至第106 頁），核與證人即被害人蔡冰柔、林惠寬、葉怡淳、陳文鳳、謝秉真、陳宥臻、鄭絜芸、李紫恩、林呂玉盡、黃筠心、蔡耀賢等人於原審到庭證述情節相符（原審卷二第91頁至第112 頁、第104 頁至第111 頁背面、第133 頁至第143頁、第157 頁背面至第159 頁背面、第143 頁至第149 頁背面、第149 頁背面至第157 頁、第13頁至第28頁、原審卷三第3 頁至第13頁），並有李紫恩新園郵局帳戶存摺內頁影本（調卷第10頁）、aipost會員申請書（調卷第15頁）、「aipost艾伯斯理財投資系統」之「ABRG」書面資料2 紙（調卷第17頁至第18頁）、蔡冰柔永豐銀行匯出匯款賣匯水單1 紙、匯出匯款申請書1 紙（調卷第19頁至第20頁）、京城銀行匯款委託書1 紙（調卷第21頁）、蔡冰柔永豐銀行北高雄分行帳戶內頁影本1 紙（調卷第22頁）、葉志宏名片1 紙（調卷第23頁）、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二）1 紙（調卷第45頁）、ABIX（愛必勝）理財平台交易網站之網頁資料（調卷第50頁至第61頁）、葉怡淳所有之中華郵政儲金簿封面及交易紀錄（調卷第62頁至第66頁）、陳慧敏帳號「amy3tw」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（調卷第90頁至第128 頁）、劉俊英帳號「martin0058」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（調卷第135 頁至第144 頁）、Aipost推薦獎金模式1 紙（調卷第149 頁）、Aipost領袖大會資料1 紙（調卷第150 頁）、蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（調卷第151 頁至第161 頁）、劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書1 紙（調卷第167 頁）、陳慧敏匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（調卷第168 頁）、曲宏慈帳戶資金流向說明（調卷第169 頁）、abix網頁資料及aipost正式改名為abix網頁前資料（偵一卷第2 頁至第11頁）、AIPOST投資說明資料1 份（偵一卷第12頁至第27頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹1 份（偵一卷第28頁至第40頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資料1 份（偵一卷第108 頁至第110 頁）、YAP KIM FAH 在AIPOST帳號「an 6」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（偵一卷第113 頁）、蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊資料1 份、保存人家譜1 份（偵二卷第25頁至第31頁）、蔡冰柔帳號「rourou13019 」內之註冊資料1 份（偵二卷第31頁至第32頁）、蔡耀賢帳號「boris686768 」內之註冊資料1 份、保存人家譜1 份（偵二卷第32頁至第35頁）、蔡耀賢帳號「boris268268 」內之註冊資料1 份、保存人家譜1 份（偵二卷第36頁至第37頁）、劉俊英合作金庫樹林分行（帳號：0000000000000 號）帳戶資料及交易明細（附件卷第1 頁至第11頁）、AIPOST集團使用之曲宏慈台銀高榮分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第12頁至第74頁）、徐劍雲台北富邦銀行基隆分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第80頁至第91頁）、黃雪娥台灣銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第92頁至第257 頁）、李乾光台北富邦城中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第258 頁至第273 頁）、張淑婷台灣銀行金山分行（帳號：0000000000000 ）帳戶資料及交易明細（附件卷第274 頁至第208 頁）、陳慧敏匯豐銀行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第309 頁至第417 頁）等在卷可查，堪以認定。

㈣又AIPOST集團及ABIX集團或「ABIL」金融控股集團等公司，非經金管會許可及發給許可執照之證券商；且被告等人均未經證期局核准經營證券投資顧問事業，且查無該等人員任職證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經原審函詢明確，有金融監督管理委員會證券期貨局104 年1 月12日證期（券）字第1040000128號函在卷可查（原審卷一第144 頁），則被告等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱高額獲利，向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團而取得由AIPOST集團所持有未上市之「ABRG」公司之等值外國公司電子股票，即為對所持有之有價證券為「公開招募」，以及對有價證券之「買賣」為推介建議，且AIPOST集團亦設有上開招募會員之獎金制度，更屬間接獲取報酬，自屬有價證券之投資顧問行為。再被告吳玉霞收受會員交付之投資款，係交由被告陳慧敏處理，而被告陳慧敏、劉俊英收受會員所交付之投資款，則轉匯至同案被告張維智、YAP KIM FAH 設於香港匯豐銀行之帳戶，且被告陳慧敏、吳玉霞及劉俊英均各自有協助下線會員開設AIPOST網站帳號，AIPOST即兌換該集團持有之ABRG等公司電子股票（即KEY 單中心），以完成下單購買ABRG等公司未上市電子股票等工作（即KEY 單中心），已各為渠等自承在卷（調卷第27頁至第28頁、第34頁、第147 頁、原審卷二第111 頁、卷三第12頁、第104 頁、第109 頁、第118 頁）。可知被告劉俊英、陳慧敏除上開推介建議買賣有價證券外，尚代收客戶投資款項，為客戶開設帳戶即下單向AIPOST集團購買上開外國公司電子股票，自屬從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務至明。

㈤被告劉俊英雖辯稱：我非真正之總上線，而且自99年12月底之後，即不曾勸誘引介他人投資AIPOST集團所持有之ABRG公司電子股票、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且到100 年2 月初，即被陳慧敏及葉志宏封殺，未再跟公司聯繫云云。惟被告劉俊英於偵查中已供承：我自99年11月間開始到100 年5 月間招攬不特定投資AIPOST集團等情（偵一卷第97頁至第98頁），另於調詢時亦自承：我從99年11月間至100 年2 月間，有找會員加入AIPOST集團，之後就沒有真正在推廣，改由我之下線吳玉霞及陳慧敏主導，主要是由陳慧敏在接洽ken Yap 、匯款及兌換點數等詞（調卷第147 頁背面）；且上開AIPOST集團係以類似多層次傳銷方式招募會員，亦即透過多層級組織推廣銷售業務，被告劉俊英身為上線會員經由擴張下線會員之組織分享獎金等利潤，本無需其親自出面接觸投資人，自不因渠非附表一至三所示投資人之直接上線而得免責；另被告劉俊英為AIPOST集團在臺灣的總上線，及被告劉俊英在ABIX網頁帳號「martin0058」註冊錢包尚有與蔡冰柔及其他下線之點數往來，亦經證人即同共被告陳慧敏於原審證稱：劉俊英沒有退出公司，因為蔡冰柔的註冊錢包裡都還有劉俊英與蔡冰柔往來，劉俊英的註冊錢包也都一直還跟下線有往來等語（原審卷三第101 頁、第107 頁）、證人即共同被告吳玉霞於偵查中證稱：張維智告訴我在臺灣可以找劉俊英，因為他有經驗，劉俊英是臺灣最早的會員，是他幫我們註冊等語（偵四卷第28頁背面至第29頁），吳玉霞於原審證述：劉俊英並沒有離開AIPOST集團，伊等知道他還是都在領錢，如果離開的話，就沒有資金或獎金的往來，伊等都還是看到他有領錢。劉俊英沒有被封殺，看電腦就很清楚劉俊英還在領錢，還是會員等語（原審卷三第114頁、第118 頁）在卷；再者觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，確均有多次之匯款紀錄（附件卷第1 頁至第11頁），此亦為被告劉俊英於本院上訴審所不否認（本院上訴卷第176 頁）。足認被告劉俊英確係AIPOST集團在臺灣的總上線，並始終參與推廣他人投資AIPOST集團持有之ABRG公司電子股票等業務，其上開所辯，要難採信。

㈥另被告劉俊英以其所有帳戶99年11月19日至101 年1 月20日間之吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯款紀錄，係因渠等向其購買點數，所以匯款給其，但這些點數都是其事先向公司購買云云為辯。惟審諸被告劉俊英上開帳戶註冊錢包，於100 年2 月之後至101 年5 月1 日間，持續有數筆之「進款」紀錄（調卷第136 頁至第140 頁），而此帳戶註冊錢包之所謂「進款」，意指帳戶所有人以獎金向會員買點數，或直接向公司買點數的金額等情，此據證人即共同被告陳慧敏於101 年11月12日調詢陳述甚詳（調卷第81頁背面至第82頁），顯見被告劉俊英於100 年2 月至101 年5 月1日止，仍持續有向公司或會員購買點數，是其辯稱其售予吳玉霞等人之點數均係之前自行花錢所購買云云，是否屬實，已非無疑；而且由此益可證明被告劉俊英並未退出AIPOST集團，否則其焉有繼續購買點數之理。至被告劉俊英所辯其所有帳戶之註冊錢包無法提領兌現云云，僅係該集團與被告劉俊英個人間之問題，與被告劉俊英是否參與本件有價證券之投資顧問業務犯行無涉。

㈦檢察官補充理由書固記載「吳玉霞及陳慧敏因而吸收蔡冰柔（投資新臺幣622 萬元）為其一支線，再吸收林惠寬（投資新臺幣2 萬7000元美元）為其另一支線，蔡冰柔再吸收鄭羽庭（投資新台幣48萬元）、鄭絜芸（投資新臺幣台幣48萬元）、蔡耀賢（投資新臺幣300 餘萬元）、蔡千怡、謝秉真（投資新臺幣108 萬元）、陳文鳳（投資新臺幣16萬元）…」等語，惟被告陳慧敏辯稱：蔡冰柔係林惠寬之下線，非其與吳玉霞共同招攬。經查：林惠寬係陳慧敏的下線，陳宥臻是林惠寬的下線，葉怡淳是陳宥臻的下線，黃筠心及李紫恩是葉怡淳的下線，蔡冰柔是黃筠心的下線等情，業據被告吳玉霞於偵查中供述甚詳（偵四卷第32頁）；另陳慧敏的上線是吳玉霞，林惠寬是陳慧敏直接的下線。蔡冰柔是陳慧敏在高雄的下線黃筠心發展出來的其中一個下線，算是陳慧敏的六代下線等情，亦據被告陳慧敏於101 年11月11日、同年月12日於調詢供承甚詳（調卷第29頁、第82頁），陳慧敏、吳玉霞二人所供大致吻合，且核與證人蔡冰柔於偵查所證: 當初是透過黃筠心介紹去AIPOST集團投資等語（偵四卷第43頁），蔡冰柔於原審證述: 伊於99年間透過黃筠心介紹認識陳慧敏，當初會願意投資AIPOST集團，是相信黃筠心；伊之下線有鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等人等語（原審卷二第93頁、第95頁、第99頁），及證人黃筠心於原審證述：後來因為有介紹蔡冰柔，所以有一些獲利等語（原審卷二第22頁背面），證人林惠寬於原審證稱: 伊是陳慧敏推薦的等詞（原審卷二第107 頁）相吻合，顯見蔡冰柔並非被告吳玉霞及陳慧敏共同吸收的第一代下線，而應屬被告陳慧敏第一代下線林惠寬一支之下線，且被告吳玉霞亦非直接招攬林惠寬之人，而係由被告陳慧敏招攬其為第一代下線。被告林慧敏上開所辯，顯與事實相符，檢察官補充理由書上開記載即有誤會，而應更正為「陳慧敏因而招攬林惠寬為其一支線，林惠寬再依序招攬陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等為其下線會員」。

㈧至被告劉俊英、陳慧敏雖均以不知其等行為違法云云置辯；惟違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100 年度台上字第4574號判決意旨參照）。又證券投資信託及顧問法第6 條明文規定：「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務」，同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。本件依被告劉俊英於調詢所供承：AIPOST集團在臺灣沒有向主管機關登記設立，沒有向金管會申請許可，我們有向公司建議在臺灣設立分公司，但一直都沒有落實等語（調卷第146 頁背面），顯然被告劉俊英已注意到AIPOST集團在臺灣招募投資是否應辦理分公司登記問題，則其對於未經主管機關核准不得經營證券投資顧問事業等相關法律規章，自亦應有所瞭解；另被告陳慧敏於本案之前，曾從事外匯業務，對於金融操作熟悉等情，亦據被告陳慧敏於調詢時供述無訛（第27頁背面），可知被告陳慧敏屬金融從業人員，佐以卷附被告陳慧敏名片所示，渠自稱係「註冊於美國期貨協會、英國金融股務監督局」云云（調卷第23頁），自詡專業人士。而我國證券交易設有公開市場買賣，政府並為相當之管理、監督，應為眾所周知之事實，則被告等二人並無取得任何許可，即擅自從事有價證券之推介建議及居間買賣等行為，實難認其等不知其行為為法所不許。又被告等二人招攬不特定人投資外國公司電子股票，理應對於得合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，以維護保障會員之權益，若對於法律規定未能根究明白，即率爾違法推銷招募投資AIPOST集團，自難認係屬有正當理由而無法避免之情，其等所辯並不足採。

㈨再者，被告陳慧敏與吳玉霞於100 年1 月至6 月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等3 人對被告陳慧敏及吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出匯款單為證（原審104 附民200 卷第5 頁），此為被告陳慧敏所不爭執（原審卷三第110 頁至第111 頁）；另已判刑確定之共同被告吳玉霞於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票等情，亦據吳玉霞於偵查及本院上訴審供承不諱（併偵三卷第21頁至第22頁，本院上訴卷第173 頁、第197 頁），核與證人蔣連娥、高金妹、高秀妹、蔣惠花、吳金妹於偵查中到庭證述情節相符（併偵二卷第64頁至第67頁、第91頁至第94頁、第105 頁至第107 頁），復有蔣連娥提出之吳玉霞名片1 張在卷可考（併偵二卷第4 頁），此部分情節亦堪認定。

㈩綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠法律修正及適用之說明：證券交易法業於101 年1 月4 日修正，將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣180 萬元以下提高為1500萬元以下，並移列至第174 條第2 項第3 款規定。惟本件共同被告吳玉霞於100 年9 月間某日在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票，而下線蔣連娥於101 年6 月11日至102 年3 月6 日仍有匯款買受吳玉霞等銷售之上開公司未上市電子股票。且被告劉俊英於100 年2 月至101 年5 月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數，則被告劉俊英、陳慧敏及已判刑確定之吳玉霞等人之最後行為時間已持續至前開證券交易法修正之後，自應適用修正後該法第174 條第2 項第3 款規定論處。

㈡論罪說明：

⒈按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第6 條定有明文；而「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，業經原主管機關財政部於76年9 月12日（76）台財證（二）第900 公告核定在案，則被告等人向不特定人勸誘投資之「AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票」，雖係外國公司股票，且未印製股票實體，依證券交易法上開規定仍視為「有價證券」。

⒉被告陳慧敏上訴意旨雖稱: 被告陳慧敏向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團，所取得者為該集團所持有之ABRG或ABIL公司股票，但因投資人非真正投資於ABRG或ABIL股票，而係投資於AIPOST集團，於閉鎖期過後，再由AIPOST集團依各投資人之虛擬電子點數，分配可取得之ABRG股票，定性非投資股票或有價證券，應傾向認定是否為境外基金云云。惟證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。其所稱之「境外基金」，依同法第5 條第6 款規定，係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」。再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3 條第1 項、第5條第4 款亦分別定有明文。由上開條文規定可知，所謂境外基金，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或非於我國境外所設立，或於募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，即應非屬上開條文所規範之「境外基金」。查本案中之AIPOST集團並未經馬來西亞證券監管委員會認可或批准買賣證券、期貨交易合同、企業諮詢提供意見、提供投資諮詢、財務規劃或基金管理服務有關的證券或期貨，此有馬來西亞證券監管委員會網站資料1 紙在卷可憑（偵一卷第108 頁），顯見AIPOST集團並非依外國法或我國法合法設立；且AIPOST集團在臺灣募集之資金，原本係由YAP KIM FAH 交由該集團發展組織及獎金制度之最高領導人李光明及張玉發，嗣張玉發在100年3 月31日ABRG公司股票上市避不見面後，YAP KIM FAH 即跟陳慧敏表示往後投資人之款項均匯到YAP KIM FAH 在香港匯豐銀行之帳戶。而且ABRG、ABIL公司股票相繼在100 年3月31日及同年7 、8 月間上市，閉鎖一年後，會員均未拿到實體股票，YAP KIM FAH 也不知道AIPOST集團有無持有ABRG股票等情，亦經證人YAP KIM FAH 於調詢時證述甚詳（調卷第102 頁背面至第103 頁、第104 頁背面）。準此，AIPOST集團既將募集之資金存入私人帳戶，且於ABRG、ABIL公司股票上市經過1 年之閉鎖期後，仍未將投資人購買之上開公司股票交付，足徵AIPOST集團並非將各該投資人資金募集後，實際從事購買ABRG、ABIL公司股票以獲取利潤之基金，純係在網路上虛擬操作，自始即無實際設立基金之行為。揆諸前揭說明，應非屬證券投資信託及顧問法第16條第1 項所規範之「境外基金」甚明，是被告陳慧敏上開上訴意旨所指，顯有未合。

⒊非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。證券投資信託及顧問法第6 條第1 項、第63條第1 項分別定有明文。又所謂「證券投資顧問」，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。證券投資信託及顧問法第4 條第1 項亦有明文。被告等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱上市後將有高額獲利，向不特定多數人勸誘投資英國AIPOST集團而取得該集團所持有未上市「ABRG」公司電子股票，即為未經許可對有價證券之「買賣」為推介建議。又被告劉俊英、陳慧敏等人從事招攬投資人加入AIPOST集團購買外國公司電子股票，即可由招攬投資人或所屬下線會員招攬投資人之投資金額，抽取一定比例之推薦獎勵金、配對獎勵金及代數獎勵金之事實，如上所述，足見被告二人有因提供投資AIPOST集團以取得該集團所持有之ABRG或ABIL外國公司電子股票之分析、投資判斷建議等服務，因而獲取對價之報酬之情形，而該當證券投資顧問業務。被告陳慧敏上訴意旨主張AIPOST集團所設計之獎金制度，是否屬間接自委任人取得報酬，而該當證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，亦有疑義云云，應屬誤會。

⒋次按非證券商不得經營證券業務；非向主管機關申報生效不得為所持有之有價證券為公開招募，違反者得處2 年以下有期徒刑，證券交易法第22條第3 項、第1 項、第44條第1 項、第175 條設有規定。所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬有價證券，同法第6 條、第15條亦有明文。而所謂公開招募，依同法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，同法施行細則第8條之1 更明定以廣告、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會向非特定人為邀約或勸誘之行為均屬之。被告劉俊英、陳慧敏等人並非證券商，又未向主管機關申報，自不得經營證券買賣之居間或代理業務，以及對持有之有價證券為公開招募。而其以說明會方式，公開對不特定人為邀約或勸誘，而招募出售本件未上市外國公司股票，進而為客戶開設帳戶下單向AIPOST集團購買上開外國公司股票，自屬違反證券交易法第22條第3 項、第44條第1 項等規定而公開招募所持有之有價證券，並從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務。

⒌核被告劉俊英、陳慧敏所為，均係犯證券交易法第174 條第2 項第3 款非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪。

㈠按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告劉俊英、陳慧敏與同案被告吳玉霞、張維智、YAP KIMFAH 及英籍「Patrick G .Harvey 」及首席執行人員馬來西亞籍「Alvin Low Wei Yan 」、其他上線會員等人間，係以類似多層次傳銷手法銷售外國公司股票，已如上述，亦即係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性) ，並由上線會員就下線會員給付之代價抽取介紹傭金，相互利用彼此行為為會員招募，自有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈡又證券交易法第174 條第2 項第3 款非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪，所稱之「業務」，俱指反覆同種類行為為目的之社會活動，被告劉俊英、陳慧敏上開多次犯行，均在密切接近時地內反覆實施，依其犯罪本質及社會通念，符合一個反覆、延續之行為觀念，應屬集合犯之實質上一罪。

㈢再被告劉俊英、陳慧敏上開向投資人為推介建議、公開招募，進而居間、代理購買外國公司股票之行為，自外觀上雖可分割為二種舉動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認所為係屬一行為，自應認被告等所為分別係刑法意涵下之「一行為」，應從一重之非法經營證券投資顧問業務罪處斷。

㈣起訴書雖未載明被告等另由被告陳慧敏、吳玉霞於100 年1月至6 月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，惟因此部分事實業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人對被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出其匯款申請書為證（同上附民卷第5 頁）而為本院所知悉，因與起訴論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，其起訴效力及於全部，本院自應併予審酌。

㈤另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第23579 號移併辦已判刑確定被告吳玉霞附表二部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭起訴並論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院自應就共同被告劉俊英、陳慧敏部分一併審理。至上開併案意旨書附表雖僅記載編號1 至14之投資人蔣連娥、高金妹、高秀妹及蔣惠花，而未記載投資人吳金妹部分，惟觀諸併案意旨書犯罪事實欄第3 頁第16、17行已載明吳金妹經被告吳玉霞招攬而投資等詞，且公訴檢察官於本院上訴審準備程序時亦表示併案範圍包含吳金妹，投資金額1000美元部分等語（本院上訴卷第197頁），故認吳金妹部分亦為檢察官併案之範圍，並將之增列為附表二編號15，附此敘明。

㈥起訴書以被告劉俊英、陳慧敏所為，另違反銀行法第29條、第29條之1 規定，應依銀行法第125 條第1 項規定處罰云云。惟銀行法第125 條第1 項之罪，以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。本件起訴書已載明：被告等人係宣稱AIPOST集團先以協議底價購買預備上市公司股票，待公司上市後會有高額報酬，投資人投資可兌換等值電子股票，並待閉鎖期滿取得股票以實現獲利之旨，純綷係以高額獲利勸誘投資，並非約定任何紅利、利息、股息或其他報酬，檢察官亦未能提出任何證據證明被告劉俊英、陳慧敏已給付與本金顯不相當之紅利等報酬，所為自與銀行法第125 條第1 項之罪要件有間，惟公訴檢察官於原審已經更正起訴法條為上開修正前證券交易法第175 條（即修正後第174 條第2 項第3 款）非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪（原審卷二第11頁至第13頁），自無庸變更起訴法條。

㈦被告陳慧敏前於97年間因侵占案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑4 月確定，並於97年11月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以被告劉俊英、陳慧敏前開招募會員投資AIPOST集團所持有ABRG等外國公司電子股票之行為，另涉犯修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪嫌等語。

㈡按公平交易法雖已於104 年2 月4 日修正公布全文，而刪除關於多層次傳銷之相關規定，並刪除第23條及第35條第2 項之規定。然多層次傳銷管理法乃於103 年1 月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定固業經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。

㈢修正前公平交易法第23條所定之變質多層次傳銷，以商品及勞務之推廣、銷售為要件：

⒈按本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。修正前公平交易法第8 條第1 、2 項定有明文。即修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，即於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，倘無商品及勞務之銷售，顯非屬修正前公平交易法第8 條規範之「多層次傳銷」。

⒉依上所述，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之。此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2 項之規定處罰。此觀修正前公平交易法第23條規定之立法理由為: 如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。

⒊揆諸上開說明，修正前公平交易法第23條所定應受刑事制裁之變質多層次傳銷，既係以商品或勞務之銷售為要件，則倘全無商品或勞務之銷售，即非修正前公平交易法第23條歸範之對象，而無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第35條第2 項規定處罰之餘地。

⒋查被告劉俊英、吳玉霞及陳慧敏出資及招攬下線加入之AIPOST集團，係先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，只要投資人投資100 美元，即可成為會員，並兌換由AIPOST集團所持有被輔導公司之虛擬電子股票，且於該公司股票上市後，經過閉鎖期1 年，投資人即可取得股票買賣以實現獲利，已如上所述，即參加人投資AIPOST集團，僅可分配取得AIPOST集團之虛擬電子股票，是該集團並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，而係以約定推薦他人直接投資而期約一定之利益，故本件AIPOST集團雖具有多層次組織架構及基於介紹他人參加而獲利之情形，但仍非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第35條第2 項規定處罰之對象。從而，被告劉俊英、陳慧敏雖有招攬他人加入AIPOST集團投資案並因而領取獎金，惟AIPOST集團投資案既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2 項規定加以處罰。此觀主管機關行政公平交易委員會對此亦持相同見解，認「㈡依公平交易法第8 條第1 項規定：『本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而已』，故『AIPOST理財集團』是否構成公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷，應先論究是否為從事商品或勞務之推廣、銷售。查本案「AIPOST理財集團」係宣稱擁有優先權以底價購買國外欲上市公司股票，俟該等公司上市並於閉鎖期後交易取得利潤，投資者以不同投資金額取得AIPOST虛擬股票金額及得轉換特定公司股份，並依會員聘階等級不同享有不同比例之直接推薦、配對及代數獎金。㈡本案『AIPOST理財集團』制度依現有資料雖具有多層次組織架構以及組織團隊計酬之疑慮，然其約定以推薦他人投資取得虛擬電子股票，並於日後售出實現獲利，其性質為推薦他人投資而取得一定利益，並無商品或勞務之推廣、銷售，與公平交易法第8 條所稱『推廣、銷售商品或勞務』之要件未符」，此有該委員會104 年1 月22日公競字第1031461531號函1 紙在卷附卷可參（原審卷一第124 頁至第125 頁）。

㈣綜上說明，被告劉俊英、陳慧敏以上開方式推廣、銷售AIPOST集團持有之外國公司電子股票以獲取獎金，並無商品或勞務之推廣、銷售，核非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2 項規定加以處罰。此部分犯罪本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開經論罪科刑之犯行，具有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

㈤檢察官上訴意旨略以：被告劉俊英、陳慧敏涉犯修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪，理由如下：

⒈按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性) ；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念，故既參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自與多層次傳銷之要件並無相違，此有臺灣高等法院102 年度上易字第1881號判決、臺灣高等法院臺中分院103 年度金上訴字第395 號判決要旨可資參照。

⒉本件AIPOST理財集團將會員級別以投資金額區分，且為鼓勵參加者相互推薦加入投資設有獎金制度，即推薦獎勵、配對獎勵及代數獎勵等事項，業據被告等坦承在卷可稽；又依證人蔡冰柔、林惠寬等於審理中證述可知，渠等給付一定投資金額加入上開AIPOST集團成為會員，且皆會配置電子帳號及電子虛擬股票，並供渠等進行電子虛擬股票交易，日後要拉攏下線方取得推薦獎金，是AIPOST理財集團之內容及制度目的顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使AIPOST理財集團之組織不斷發展而獲取利益。而依其投資模式及獎金制度，加入AIPOST理財集團之參加人，均須給付至少1000美金後，始得成為AIPOST理財集團之參加人，且只要介紹人加入即可分紅，足認AIPOST理財集團參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用，是參加人之收入來源主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其招募方式必須由已加入AIPOST理財集團之會員介紹，才能加入成為AIPOST理財集團之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係。是本件AIPOST理財集團之運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。

⒊本件AIPOST理財集團雖無推廣或銷售實體商品，惟查現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等。因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念。故參加者於繳費加入後，即可取得銷售AIPOST理財集團內部虛構之電子股票交易資格，自與多層次傳銷之要件並無相違。原審未予審酌，僅因公平交易委員會104 年1 月22日公競字第1031461531號函認定本件並無實體商品或勞務之推廣，逕認本件AIPOST理財集團並不屬公平交易法之範疇，稍嫌速斷等語。

⒋本院查：細繹修正前公平交易法第8 條第1 項規定之文義，所謂之「多層次傳銷」，參加人給付一定代價所取得者乃包括「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加之權利」二者，而本件投資人加入AIPOST集團成為會員後，所取得者乃推薦他人投資而獲取一定利益，並無推廣、銷售商品或勞務之情形，如上所述，而且公訴人所稱「參加者繳費加入後，可取得銷售AIPOST理財集團內部虛構之電子股票交易資格」，究其實質不過係「介紹他人參加之權利」，倘將此「介紹他人參加之權利」解釋為「推廣、銷售商品或服務」，顯然即明顯悖離修正前公平交易法第8 條第1 項之文義解釋範圍，將使該規定對於上述二要件併列之要求成為具文。據此，公訴人之前開見解，尚屬誤會。至於無推廣、銷售商品或服務之多層次傳銷組織或事業，固應予嚴格禁止，惟基於罪刑法定原則，於尚未明文立法規範之前，仍不得擅自擴張解釋，遽以該罪相繩。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審審理後，以被告劉俊英、陳慧敏犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴蔡冰柔並非被告吳玉霞及陳慧敏直接招攬之另一支線，而係林惠寬之下線會員，及林惠寬係被告陳慧敏招攬之下線會員，非被告吳玉霞所直接招攬，均已敘明如前，原判決事實及理由欄均認定「吳玉霞及陳慧敏因而招攬蔡冰柔為其一支線，再招攬林惠寬為另一支線」，即有未洽；⑵原判決漏未審酌附表二所示之被害人亦為本件之投資人，亦有可議；⑶按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院固應就全部事實予以審判，以一個判決終結；但如檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上屬數個訴訟客體，經法院審理結果，除認該檢察官依數個請求（訴）之事實，有實質上一罪或裁判上一罪，作為單一案件處理，並以一個主文宣示外，自應依請求之個數（即訴之個數）於主文內為數個判決之諭知，始稱適法；倘法院審理結果認其中一個請求（訴）成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文內另行諭知無罪之判決，以合於一訴一主文之原則，不得就該不成立犯罪之部分，僅在理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院96年度台上字第5986號判決意旨參照）。本件檢察官補充理由書指被告劉俊英、陳慧敏所犯非法多層次傳銷罪、非法經營證券投資顧問業務罪、非法經營證券業務罪，應從一重處斷，另所犯之詐欺取財罪，則與上開所犯各罪，犯意個別，行為互殊，請予分論併罰等語（原審訴卷二第50頁）。原審審理結果，既認非法經營證券投資顧問業務罪、非法經營證券業務部分有罪，非法多層次傳銷（不另為無罪之諭知，理由詳如前述）及詐欺取財部分（另為無罪之諭知，詳後述）犯罪不成立，竟以有無實質上一罪或裁判上一罪關係，應由法院依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束，檢察官所指之被告詐欺取財犯行，與前開論罪科刑之非法經營證券業務罪、非法經營證券投資顧問業務罪，具有裁判上一罪關係為由，而僅於理由欄就詐欺取財部分，敘明不另為無罪之諭知，揆諸上開判決意旨，即有未合。⑷裁判上或實質上一罪犯行實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。原判決認定被告劉俊英、陳慧敏未經主管機關許可經營證券業務，及違反證交法第44條第1 項、第22條第3 項、第1 項規定之行為，屬集合犯之實質上一罪。而以證交法業於101 年1 月4 日修正，已將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣180 萬元以下提高為1500萬元以下，並移列至第174 條第2 項第3 款規定，經新舊法比較結果，適用修正前之規定論處（原判決第12頁）。然依事實欄所認定，共犯吳玉霞於100 年9 月間某日在臺北市臺北火車站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG等公司未上市電子股票，而蔣連娥於101 年6 月11日至102 年3 月6 日仍有匯款買受上訴人等銷售之上開公司未上市電子股票；又原判決理由欄乙、一、㈢另說明「觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間，均有多次匯款紀錄（附件卷第1-11頁），足證渠仍陸續代收上開下線會員投資款項」（原判決第10頁）；且被告劉俊英於100 年2 月至101 年5月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數，已如前述，則被告劉俊英、陳慧敏及已判刑確定之吳玉霞等人之最後行為時間已持續至前開證券交易法修正之後，自應適用修正後該法第174 條第2 項第3 款規定論處。原判決就此部分未予究明釐清，遽謂被告劉俊英、陳慧敏等人行為後，證交法業於101 年1 月4 日修正，將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5 年以下有期徒刑，並移列至第174 條第2項第3 款規定，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕原則，此部分仍應適用修正前證交法第175 條規定（原判決第12頁），自有調查未盡及理由矛盾之違法。被告二人上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，檢察官上訴意旨以被告二人所為另該當修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，因而指摘原判決就此部分均不另為無罪之諭知，係屬不當云云，並無理由，惟原判決就有罪及詐欺取財罪不另為無罪諭知部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌財經犯罪於科刑應斟酌之量刑因子，主要考量被告行為所造成之危害、被害人損害程度，及犯罪後認錯與賠償之態度。此即「侵害之法益」（量化標準）「行為之情節」（質化標準）及「犯後之態度」（除是否自白犯罪外，猶應注意其與被害人所展現之誠意、因悔悟而力謀達成和解以賠償損害）。尤其本罪涉及超個人法益之財產犯罪，不能以傳統之財產犯罪同等認知，否則將給予投機者在證券市場上有可乘之機（陳志龍著，財經發展與財經刑法，第128 頁，2006年版）。本件被告二人不循正途營利，並無證券商之資格，竟以證券之專業人士自居，明知未上市外國公司股票之風險甚大，猶大力推介鼓吹不特定人投資，致投資大眾未能正確判斷而購買，非法經營證券交易及證券投資顧問業務，規避主管機關對於證券業務之監理，破壞金融交易秩序，腐蝕經濟法治根基，造成該等投資民眾權益損失慘重，對社會大眾危害匪淺；鑑於財經犯罪，不僅影響證券體系安定，對社會經濟秩序造成衝擊，為健全金融市場之紀律與秩序，衡諸被告二人犯罪手法、危害等情，甚值非難，且犯後毫無悔意，又未曾與附表一至三所示之被害人和解，填補其等損失（被告劉俊英雖提出其與楊宥榮、鄒貴松及林燕萍達成和解之和解書各1 紙〈本院上訴卷第149 頁至第151 頁〉，惟渠等既非本案附表一至三所示之被害人，自無從據為本案量刑參考），再參考被告二人均係組織上層業務人員，雖被告劉俊英為最上線，但本案投資人多為被告陳慧敏及已判刑確定之吳玉霞下線所招募，所犯情節難分軒輊，分別量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105 年7 月1日施行，茲依刑法第2 條第2 項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照) 。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，本於責任共同之原則，對於共犯間供犯罪所用之物，就各共犯之判決均應宣告沒收。另幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。

⒉扣案被告陳慧敏所有AIPOST說明書1 冊（扣押物編號1-15）、abix說明書1 冊（扣押物編號1-17）、被告吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料1 冊、被告劉俊英所有AIPOST領袖大會資料1 本，均係渠等住居所扣得，亦與本案犯罪行為相關，當係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款規定予宣告沒收，並依共犯責任共同之法理，均在被告二人罪名項下沒收之。另被告陳慧敏所有記事本6 本，雖其供明係用以記載其與下線註冊會員之資金交易紀錄（原審卷二第103 頁），惟仍可證明其與會員間之往來情形，為利下線會員求償證明之需，不予宣告沒收。其餘扣案物，其中匯款水單與存摺部分，性質上屬與金融機構交易證明，縱有供本案資金移轉之用，其違法程度不高，欠缺刑法上之重要性，而其餘扣案物品，亦不能證明與本案相關，均不予宣告沒收。

⒊同案共同被告張維智（綽號：阿諾）、YAP KIM FAH （中文譯名：葉志宏，綽號「阿KEN 」、「阿KIM 」）於警詢中供稱：被告劉俊英、陳慧敏為其下線，渠等所拿到之推薦獎勵金、配對獎勵金及代數獎勵金都是AIPOST集團發給渠等所開立帳號註冊錢包之點數等語；本院於107 年1 月15日準備程序中針對被告之犯罪所得調查稱「（法官問：據最高法院撤銷發回意旨，本件上訴人二人有無犯罪所得部份？若有犯罪所得係多少？如何認定？）檢察官答：若被告二人可提出實際上所獲的的點數，且並未向公司兌換現金的話，雖成立犯罪，但就犯罪所得部份應可認定沒有犯罪所得」等語（本院卷第137 頁）；本院於107 年5 月30日審理時，檢察官論告稱「關於沒收部分：依卷內相關資料並無積極證據可證被告二人有任何犯罪所得，如無相關資料可證被告有不法所得，認即不宜宣告沒收」等語（本院卷第188 頁背面）。綜上所述，依卷內相關資料並無積極證據證明被告劉俊英、陳慧敏所獲得的點數已換成現金，實際上是沒有犯罪所得，自不得宣告沒收。

乙、無罪部分：

㈠公訴意旨另以被告劉俊英、陳慧敏前開招募會員投資AIPOST集團所持有ABRG等外國公司股票之行為，另涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。

㈡惟查：

⒈刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是以勸誘投資之行為是否構成刑法詐欺取財罪，端視其取得資金是否自始即基於不法原因為衡。茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，明知其投資全然無法實現而隱匿其情仍使人交付財物，始有構成刑法詐欺取罪之餘地，但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

⒉查本案AIPOST集團係因同案被告YAP KIM FAH 自馬來西亞引進台灣，其集團主要負責人係外籍人士，被告劉俊英、陳慧敏均係因投資而加入會員取得推廣權利，業經YAP KIM FAH供證在卷（偵一卷第102 頁至第103 頁、第128 頁至第129頁），則被告劉俊英、陳慧敏並非該投資制度創設或核心成員，無非係基於推廣業務獲取利潤之意思而招募會員投資，難認渠二人明知其情，檢察官既未能舉證證明確有相當之事實得表徵渠等主觀之詐欺取財犯意，其等所為即與詐欺取財犯罪構成要件有間，此部分犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。

㈢原審綜據各情，認本件不能證明被告二人犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，固非無據。檢察官不服原判決，仍以依到庭之證人所述，認其等係因聽信被告陳慧敏及其下線之勸說，參加被告等成立之投資說明會，而交付現金或匯款至指定帳戶，並加入AIPOST集團，但事後並未給予相當金額之股票等語，且被告劉俊英在投資說明會中擔任講師或分享之角色，是被告二人顯有實施詐術，且對投資制度知之甚詳，所為構成修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪云云，提起上訴。惟檢察官所提之證據，不足為被告二人有詐欺取財犯罪故意之證明，已如上述，檢察官上訴仍執前詞為爭執，並無理由，應予駁回，惟原判決認不另為無罪之諭知，即有違誤，本院就此部分予以撤銷，另為無罪之諭知。

參、被告吳玉霞部分，業已判刑確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，證券交易法第174 條第2 項第3 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第5 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官張家芳提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。