臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第13號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第13號

上訴人

即被告

高義祥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第587 號，中華民國106 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度毒偵字第929 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、高義祥前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年4 月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第140 號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第4304號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經同院以96年度簡上字第974 號判決上訴駁回而確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，仍分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月17日21時許，在其高雄市○○區○○路00號之住處，以將海洛因置入針筒後注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月18日3 時許，在其上開住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣於106 年5 月18日4 時許，在其上開住處前，因形跡可疑遭警盤查，其於上開施用第一級毒品犯罪未被發覺前，即自行交付其前揭施用所餘之第一級毒品海洛因1 包供警查扣，向警員自首而願受裁判，警復取得其同意後搜索其上開住處，扣得其前揭施用所餘之其餘3 包第一級毒品海洛因，共計扣得第一級毒品海洛因4 包（含包裝袋4 只，重量如附表所示），嗣經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告高義祥所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認為適宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見原審卷第5 至16頁），揆諸上揭說明，雖本件2 次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。

三、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第1 至6 頁；偵卷第3 至4 頁；原審卷第32至33頁、第41至43頁、本院第49頁反面），並有岡山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（尿液代碼：岡106H349 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年6 月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡106H349 ）各1 份及查獲扣案毒品照片5 張（見警卷第36至40頁、第42至46頁、第53至55頁；偵卷第19頁），且扣案如附表編號1 被告前開施用所餘之粉末2 包、扣案如附表編號2 被告前開施用所餘之碎塊狀物品2 包，經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分（各含包裝袋1 只，重量詳附表），此有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月21日調科壹字第10623014270 號鑑定書1 份附卷可考（見偵卷第20頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前、後持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕部分：

⑴被告前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第4304號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經同院以96年度簡上字第974 號判決駁回上訴而確定，又因施用毒品、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別以96年度易字第3376號、97年度易字第321 號判決判處有期徒刑6 月、6 月、7 月、7 月確定，上開4 罪嗣經同院以98年度審聲字第1843號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審訴字第2358號、97年度審訴字第3158號、97年度審訴字第4368號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月、5 月、8 月、5 月、7 月、7 月、7 月、4月、4 月、4 月確定，嗣經同院以98年度審聲字第1842號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱乙案）；另因持有、施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審易字第68號、98年度審訴字第584 號、98年度審訴字第1439號判決分別判處有期徒刑3 月、8 月、8 月確定，嗣經同院98年度審聲字第3331號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱丙案），甲、乙、丙3 案接續執行，於104 年3 月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⑵又按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查被告於106 年5 月18日為警盤查時，於警知悉其於事實欄一㈠所載時、地施用毒品之犯行前，即主動交付其該次施用所餘之第一級毒品海洛因，主動向警坦承該次施用第一級毒品之犯行，自首而願接受裁判等情，有前揭警詢筆錄存卷可查，經核其所犯如事實欄一㈠所載施用第一級毒品之犯行符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，該部分犯行並依刑法第71條第1 項之規定先加（累犯）後減之。至於被告施用第二級毒品部分，被告並未於警詢、偵查時自首施用施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而係檢察官接獲被告尿液檢驗報告後發現除有嗎啡陽性反應，尚有甲基安非他命陽性反應，逕行起訴，有警詢、偵查筆錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可按，是被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，與刑法第62條前段自首規定不符，自無自首減輕其刑之適用，併予說明。

五、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度尚佳，復衡酌其自陳國中畢業之智識程度、業工、身體狀況良好、勉持之經濟狀況及尚須扶養1 未成年子女及其素行等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9 月。所犯施用二級毒品罪量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。

㈡沒收部分：扣案如附表編號1 之粉末2 包及編號2 之碎塊狀物品2 包，均為被告於事實欄一㈠所載時、地施用所餘，業據被告自陳在卷（見原審卷第44頁），且經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋4 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：施用第一級毒品部分，係被告自首，原判決量刑過重；被告施用第二級毒品部分亦有自首，應依法減輕其刑云云。然毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審依累犯加重其刑，再依自首減輕其刑，且被告有多次施用毒品前科，足見自制力薄弱，原審就施用第一級毒品罪量處有期徒刑9 月，顯屬從輕，並無過重情形。又被告施用第二級毒品部分，係檢察官接獲被告尿液檢驗報告後，發現被告尿液有甲基安非他命陽性反應，逕行起訴，並非被告自首，已如前述，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。