臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第573號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第573號

上訴人

即被告

林哲鋒

選任辯護人

張賜龍律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第920 號，中華民國108 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15520 號、107 年度偵字第16920 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲鋒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有或施用，竟分別為下列犯行：

(一)意圖營利，與其女友蕭惠娟（業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108年度偵字第9673號起訴在案)共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國107年7月8日7時45分許，經謝芳宜以門號0000000000號行動電話與林哲鋒持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後(詳見附表一通訊監察譯文)，林哲鋒即指示蕭惠娟於當日7 時45分至7 時59分間，在高雄市○○區○○街000 巷0 號謝芳宜住處，以新臺幣（下同）3 千元之價格，販賣重量半錢之甲基安非他命予謝芳宜並當場收取價金。

(二)又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年7月17日8 時35分許至9 時53分間之某時許，經謝芳宜再以所持上開0000000000號門號與林哲鋒持用之上開門號聯繫購買毒品事宜後（詳見附表二通訊監察譯文），林哲鋒在高雄市苓雅區七賢路與和平路口之中華電信前，以2 千元之價格，販賣重量四分之一錢之甲基安非他命予謝芳宜並當場收取價金。

(三)另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年7月13日16時39分許至17時29分許，經李鎮國以門號0000000000號行動電話與林哲鋒持用之上開門號聯繫購買毒品事宜後（詳見附表三通訊監察譯文），林哲鋒即於同日18時30分許，在高雄市○○區○○路00號2 樓李鎮國住處，以1 千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 小包予李鎮國，嗣並收取價金完畢。

(四)嗣經警對林哲鋒使用之上開行動電話門號實施通訊監察，並持拘票拘提林哲鋒到案，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)證人謝芳宜、李鎮國於警詢所為之陳述，屬於傳聞證據，並經被告林哲鋒及辯護人反對其證據能力。而警詢陳述須與審判中陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始屬於傳聞之例外而得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定可資參照。本院審酌證人謝芳宜、李鎮國2 人之警詢陳述或與偵查中向檢察官所為之證述相同，而與在原審到庭證述之內容相符，要無引用先前警詢陳述之必要，即非屬證明犯罪事實存否所必要者，依前揭規定應認無證據能力。

(二)本判決其餘引用具有傳聞證據性質之證據資料，經被告、檢察官於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（本院卷第167 、221 頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經原審審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，原審於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑證據及理由

(一)訊據上訴人即被告林哲鋒(下稱被告)矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：上開事實㈠部分，我於7月3日至12日住院，根本無法外出，我那天沒有指示蕭惠娟拿毒品給謝芳宜，我女友蕭惠娟也不知道謝芳宜他家；上開事實㈡部分，我沒有賣給謝芳宜也沒有碰面，謝芳宜欠我錢也被我打過懷恨誣陷我；上開事實㈢部分，我沒有賣給李鎮國，但我不確定這天有無跟他碰面云云。其辯護人則以：證人謝芳宜、李鎮國與被告均有恩怨，渠等證述亦有矛盾，且購毒者為獲得減刑，其證述難以採信，又上開事實均係有證人謝芳宜、李鎮國之片面指證，沒有其他補強證據，不能證明被告販賣毒品等情為辯護。經查：

(二)上開事實(一)部分：

㈠被告與證人謝芳宜於107 年7 月8 日曾為如附表一所示內容之通話，已如前述。就該通聯目的，證人謝芳宜具結證稱：這是我要向林哲鋒購買安非他命，我在第一通通話時，就在我苓雅區林西街住處巷口與蕭惠娟見面，我再跟蕭惠娟一起到我住處內交易毒品，因為我已經先以電話跟林哲鋒聯繫過，第一通譯文通話後，我就以3 千元向林哲鋒購買半錢安非他命，是由蕭惠娟交付安非他命給我，錢我也是付給蕭惠娟，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠，安非他命是以夾鍊袋包裝，外面再以衛生紙包起來，蕭惠娟是將用衛生紙包好的安非他命拿給我，我再付錢給她，我原來是要買「大盒」的1 錢，但因為錢不夠，我有在電話中先跟林哲鋒講，我跟蕭惠娟交易後一起在我住處等林哲鋒，林哲鋒到了之後，有打電話給蕭惠娟，我就帶蕭惠娟下樓，蕭惠娟之後就自己走出去巷口。蕭惠娟知道我交付的3 千元是安非他命價金，因為我當場將包裹安非他命的衛生紙打開，確定裡面是安非他命，蕭惠娟有在場看到。監聽譯文中的「大盒的」，是指安非他命1 錢的意思。我只有3 千元，後來只買半錢，該次交易是我個人向林哲鋒、蕭惠娟購買安非他命，不是合資也不是委託代購等語（偵一卷第11至12頁），核與如附表一所示監聽譯文內容相符，足堪作為補強證據，佐證證人謝芳宜證述之可信性。互核上開證人證述及如附表一所示通話內容，足認謝芳宜確以「大盒的」一詞向被告表示欲購買甲基安非他命，被告於當日7 時45分接獲謝芳宜來電後，即指示其女友蕭惠娟販賣毒品予謝芳宜，嗣被告於當日7 時59分電話中表示其將於3 分鐘後到場時，謝芳宜即表示已經與蕭惠娟交易完畢並交付3 千元價金，則被告確有如上開事實㈠所示，與蕭惠娟共同販賣甲基安非他命予謝芳宜之事實，足以認定。

㈡況據被告於警詢時自承：譯文中「大盒的」是1 錢的意思等語（警一卷第81頁），更徵證人謝芳宜上開證述「大盒的是指甲基安非他命1 錢」一情可信，足認雙方確以「大盒的」作為購買毒品之代號無訛。被告嗣於偵查中改稱：「大盒」我不知道是什麼意思（聲羈卷第6 頁）、「小盒、大盒」是指我家烏魚子，我不知道他在電話說什麼，有點雞同鴨講，他隨便說說，我隨便講講，跟他亂扯（偵一卷第182 頁）云云，或稱不知「大盒的」係指何意，或稱是烏魚子，其翻異之詞反覆無常，純屬任意胡謅，自無可信。

㈢被告雖辯稱當天住院沒有碰面云云，惟被告於警詢時已自承：他有拿3000給我說要購買毒品，我也有交付一包給他，但是我是用海鹽充當安非他命與他完成交易。我當天騎機車前往，忘記有無載我女友等語（警一卷第80頁），核與證人謝芳宜上開證稱伊先與被告電話聯繫，再透過被告女友蕭惠娟在我的住處交易甲基安非他命，結束後蕭惠娟自己走到巷口，被告前來帶蕭惠娟離開等情相符，亦與如附表一編號2譯文所示被告先向謝芳宜稱「三分鐘到」，謝芳宜回稱「我先收起來，先拿3000給你」一情相合，是被告上開警詢自白足以採信，更足認被告當天確有指示女友蕭惠娟與謝芳宜交易毒品。雖證人蕭惠娟於本院證述，沒有於107 年7 月8 日依被告指示前往謝芳宜住處交易毒品云云，惟證人蕭惠娟當時為被告女友，關係親密，且涉及事實（一）與被告共同販賣第二級毒品犯行，難免恐因據實陳述致受刑事追訴，而為不實陳述，所為證言自難採信。又原審再就被告住院情形函詢醫院，結果略為：「林君曾因左下肢蜂窩組織炎於107 年7 月4 日至107 年7 月12日在本院住院治療，依病歷記載顯示，林君住院期間曾有多次未告知院方人員自行短暫離院，經多次勸阻仍效果不彰」、「記錄時間：2018/07/08 07:35、…經常外出，不在病室且未告知醫療人員，已加強告知住院規則及外出須告知護理人員，接受度差…、7:35am探視病人不在病室」等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院108 年2 月14日函文暨所附護理紀錄在卷足佐（原審卷第143 、150 頁），更足認被告於上開事實（一）所示交易時間（當日7時45分後），參以被告於附表一編號2 表示「三分鐘到」有該通訊監察譯文可按，足見被告住院中確有不假離院外出之事實，與其犯罪時間吻合，被告所辯因住院沒有碰面云云，無可採信。

㈣辯護人雖謂：證人謝芳宜係向被告女友蕭惠娟取得毒品，無證據證明與被告有關云云。惟倘若與被告無涉，則於如附表一之通話內容中，謝芳宜又何須向被告表示「你女朋友等一下拿大盒的給我，我這邊錢不夠先拿3000給你」、「我先收起來，先拿3000給你」等語？被告又何須回稱「剩下的你什麼時候要給我」等語？由此益徵被告確係指示其女友蕭惠娟前往與謝芳宜交易毒品並收取價金無訛，辯護人所述顯與客觀事證不符，不足為有利被告之認定。

㈤至證人謝芳宜於原審審理時，雖一反其上開偵查中所述向被告「購買」毒品之證詞，改稱：我沒有跟他買，是請林哲鋒幫我「代購」毒品而已云云（原審卷第232至233頁），惟據證人謝芳宜當庭證稱：（辯護人問：你知道林哲鋒幫你代購時，跟源頭買的價格是多少嗎？）我不知道、（

會去跟人家拿。（檢察官問：跟誰拿？）不知道。（檢察官問：所以你們交易模式就是你交錢給他，他交毒品給你，其他的他去跟誰拿你不管也不知道？）是、（法官問：你說林哲鋒給你毒品，你就給他錢，你會不會在意林哲鋒從中賺你一筆？）沒有想過。（法官問：他有無從中賺一筆你不會跟他計較？）是。（法官問：你有無確認他有沒有賺你一筆？）沒有等語（原審卷第233、237、241、245至246 頁），可知證人謝芳宜既未指定被告應代為向何人購買毒品，亦未指定代購之價格，更不在乎被告之調貨來源及有無從中賺取差價，其對於被告究竟向上游何人購買多少毒品、相應價量如何、是否從中賺取差價、利潤為何等各節，實際上毫無置喙餘地，均任由被告決定，綜其交易行為特徵，在法律評價上自構成販賣行為無疑，證人謝芳宜所用「代購」一語，純屬一己之說詞，無從為有利被告之認定。

(三)上開事實(二)部分：

㈠被告與證人謝芳宜於107 年7 月17日曾為如附表二所示內容之通話，有如前述。就該通聯目的，證人謝芳宜於偵查中具結證稱：我要向林哲鋒購買安非他命，我跟林哲鋒在第4 通電話（按即附表二編號4 通話）後約10分鐘，在高雄市苓雅區七賢路、和平路口的中華電信前見面，我當場以2 千元向林哲鋒購買安非他命四分之一錢，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠，我原本要以3 千元跟林哲鋒買安非他命半錢，但因為我錢不夠，所以後來只買2 千元，林哲鋒也只有拿四分之一錢安非他命給我。譯文中我所述的「妹妹」是指安非他命，譯文中我所述「剛剛那碗麵你有吃，記得要去付錢，60元」，是指林哲鋒給我安非他命的量只有0.6 公克，不到四分之一錢，所以我才跟他說他的量不夠等語（偵一卷第12頁），核與如附表二所示監聽譯文內容相符，足堪作為補強證據，佐證證人謝芳宜證述之可信性。互核上開證人謝芳宜證述及如附表二所示通話內容，足認謝芳宜確以「妹妹」一詞向被告表示欲購買甲基安非他命；且據謝芳宜於當日9 時53分通話中向被告詢問「你那邊還有妹妹嗎？」，被告回稱「有啦」一情，更徵被告就「妹妹」一語涵義知之甚詳；被告再於當日9 時53分許，指示謝芳宜在七賢路之中華電信門口等待，益證被告與謝芳宜確有碰面交易毒品之情；嗣於當日10時8 分許，謝芳宜去電被告稱「剛剛那碗麵你有吃記得要去付錢喔，60元」，被告隨即回稱「我聽得懂」等語，更可見2 人彼時已交易完畢，被告並表示瞭解謝芳宜所述暗語之意思（毒品你有吃，重量不足）。則被告確有如上開事實（二）所示販賣甲基安非他命予謝芳宜之事實，足以認定。

㈡又被告就譯文中所示「妹妹」一語，於偵查中先後辯稱：是謝芳宜叫我介紹女朋友給他認識（警一卷第81頁）、是要介紹應召女（聲羈卷第6 頁）、謝芳宜問我有沒有跟女生在一起（偵一卷第183 頁）云云，核其所辯或稱介紹女友，或稱應召女，或稱詢問有無跟女生在一起，版本眾多，反覆不定，令人不知其所辯為何，又何者能採。況觀諸被告與謝芳宜另於107 年7 月28日11時38分許之通聯對話（按該次通聯未經檢察官起訴，因據謝芳宜證稱：原本要購毒，但沒有完成交易等語，見偵一卷第12至13頁），被告在該通聯中稱「你先拿2000元給我，妹妹不可能讓你全部帶走，只能讓你帶走一點點」等語，有其通訊監察譯文在卷可憑（警一卷第13頁），依被告所稱「妹妹」只能「先帶走一點點」一情，更可見「妹妹」絕非女朋友或應召女之意，反而與證人謝芳宜上開所證「妹妹」是指甲基安非他命一情相合，是被告上開所辯與客觀對話內容不符，自無可採。

㈢被告於原審雖辯稱當天沒有與謝芳宜見面云云，惟被告於警詢中已自承：我從朋友家走下來路口與謝芳宜見面等語（警一卷第81頁），其於原審翻異之詞，自難遽信。被告辯稱：當時在林彣津住處，未下樓與謝芳宜見面云云；雖證人林彣津於本院證稱，被告曾於107 年7 月間至其住處，聽到被告接到他人通話後，問我附近有無賣陽春麵攤，說朋友欠麵錢60元，打電話給被告，但被告沒有下樓等語；然證人林彣津無法確定被告到其住處之日期，亦不知被告當時與何人通話，且依附表二編號4 、5 通訊監察譯文觀之，被告於107 年7 月17日9 時53分許，在高雄市苓雅區七賢路與和平路口之中華電信前見面，隨後於同日10時8 分許，證人謝芳宜去電被告稱：「剛剛那碗麵你有吃記得要去付錢喔，60元」，被告隨即回稱「我聽得懂」等語，有附表二編號4 、5 譯文在卷可稽，其間僅相隔15分鐘，被告與證人謝芳宜顯不可能在15分鐘內吃完麵，且被告隨即回稱「我聽得懂」，被告對之亦無反駁或質疑，足徵被告確與謝芳宜碰面並為毒品交易無疑，被告所辯沒有見面云云，核與客觀事證不符，無可採信。是證人林彣津所為證言亦不足採信，自難為被告有利之認定。至證人謝芳宜於原審審理時改稱是找被告「代購」毒品之說詞，已如前述，不再贅論。

(四)上開事實(三)部分

㈠被告與證人李鎮國曾為如附表三所示內容之通話，有如前述。就附表三編號1 至2 所示107 年7 月13日通聯對話內容，證人李鎮國具結證稱：我摔到頸椎，要跟林哲鋒買安非他命，為了要止痛，我在最後一通通話後約1 個小時，在我左營區東門路53號2 樓住處，跟林哲鋒見面，是我下去帶他上樓，我在住處現場以1 千元向林哲鋒購買1 小包安非他命，我用賒欠方式購買，錢後來我有還他了。我不是與林哲鋒合資購買毒品或請他代購，我是向林哲鋒購買毒品（偵一卷第27頁）、我不管林哲鋒的貨源，我是直接跟林哲鋒購買安非他命（原審卷第227 頁）等語。就附表三編號3 至4 所示107 年7 月15日通聯對話內容，證人李鎮國於原審審理時證稱：我在警詢中稱「編號3 內容是我要向他討玻璃球，他問我阿娟有拿來給我嗎？我說沒有，編號4 內容是我要向他討玻璃球，他說太遠，有順路再幫我拿過來給我（玻璃球是要吸食安非他命用）」這些話是實在的，對話中我向被告說「討工具」，是指吸食甲基安非他命的工具，我於107 年7 月13日向被告購買毒品後，自己去買玻璃球，打破之後再跟林哲鋒討玻璃球等語（原審卷第226 至227 頁），核與如附表三所示監聽譯文內容相符，足堪作為補強證據，佐證證人李鎮國證述之可信性。互核上開證人證述及如附表三所示通話內容，可知李鎮國於107 年7 月13日，去電被告以「來止痛一下」表示欲購買甲基安非他命，被告立即回稱「大概40分鐘到你那邊」等語，未曾探詢或質疑「止痛一下」係指何意，足見被告就李鎮國來電意思知之甚詳；再徵諸李鎮國嗣於107 年7 月15日去電被告表示「要跟你要工具，工具要用討的」等語，欲向被告索取毒品吸食工具玻璃球，被告則回稱「你說只有討工具，跑去一趟太遠」等語（見如附表三編號4 譯文），可見被告確知「討工具」所代表之涵義，被告於警詢時辯稱不知道討工具係何意云云（警卷第80頁），顯與客觀對話內容不符，可徵被告與李鎮國確均使用暗語進行毒品交易，證人李鎮國所稱向被告購買毒品後，再向被告索取玻璃球一情，可認屬實。則被告確有如上開事實(三) 所示販賣甲基安非他命予李鎮國之事實，足以認定。

㈡被告於偵查中雖辯稱「止痛一下」是李鎮國要跟我拿肌肉鬆弛劑云云（警一卷第79頁反、聲羈卷第6 頁、偵一卷第184 頁），惟被告就此忽稱：我沒有拿過去，只是過去看人而已等語（警一卷第79頁反），又改稱：李鎮國要找我拿來止痛，該次通聯後沒有跟李鎮國見面等語（偵一卷第184 頁），可見被告所辯翻異不定，難以採信。證人李鎮國亦證稱：我沒有跟林哲鋒討過止痛藥，也沒有跟他要過肌肉鬆弛劑等語（原審卷第227 至228 頁），更徵被告所辯無稽，不足為採。

㈢證人李鎮國於原審審理時，雖一反其於偵查中所述向被告「購買」毒品之證詞，一度改稱：我不是向他購買，是拜託他幫我詢問看看有沒有，林哲鋒當天有給我1 包安非他命，說要請我的，我說不用，有錢再還他，事後我問他1千元夠不夠，有拿1 千元還他，我當天交付1 千元給他，是欠他錢要還他，與毒品無關云云（原審卷第208 至211、220 至221 頁），惟經當庭受交互詰問後，已坦承：「（辯護人問：你在警局說你是以1 千元跟林哲鋒購買毒品甲基安非他命1 小包，後來跟檢察官說是用賒欠方式，你剛才前面說你在住處還他1 千元，毒品是他請你的，後來又改稱是你還他1 千元，用賒欠方式購買。這4 種回答方式你確定何種方式正確？）賒欠的方式是正確的。」（原審卷第222 頁）、「（法官問：你於本院作證說了2 、3個版本，法官問你時說的確是跟林哲鋒購買甲基安非他命1 千元，為何剛才作證時，你曾一度說他請你毒品，之後你覺得過意不去，日後才給他1 千元，且不確定他知不知道這是毒品代價，這個證述是否實在？）我確實有欠他錢，他有拿毒品給我，價金就是1 千元」、「（法官問：為何你證述時曾一度說到他毒品是請你的，你們沒有約定價金，事後你自己覺得1 千元給他當補貼，這個說法是否實在？）不實在」等語（原審卷第229 頁），可見證人李鎮國當庭承認其上開改稱之詞不實在，復證稱：我是直接跟林哲鋒買，沒有指定他要跟誰調安非他命，不管他的貨源如何等語（原審卷第227 頁），其所證向被告購買甲基安非他命一情復與監聽譯文內容相合，可信屬實，據原審說明如前，是證人李鎮國上開改稱之詞自屬不能憑採，無從為有利被告之認定。

(五)至辯護人雖指摘：證人謝芳宜、李鎮國與被告均有恩怨，且未與被告約定購毒代號，大盒、妹妹、吃麵等不能認有購毒意思云云，惟據如附表一至三所示監聽譯文內容，可見被告與購毒者謝芳宜、李鎮國間之交易對話均屬平和而未見爭吵或爭執，被告就通話中「大盒的」、「妹妹」、「來止痛一下」、「討工具」等特殊用語，亦對答如流而無不解或探詢之情，而證人謝芳宜、李鎮國之證述與事證相符可以採信之理由，亦據論述如上，由附表一、二、三通訊監察譯文內容觀之，亦難認被告與謝芳宜、李鎮國當時有何仇怨，是可知謝芳宜、李鎮國與被告間不論有無恩怨或約定暗語，均無礙於渠等在上開通聯中確與被告為具體毒品交易之認定，辯護人上開指摘，無從為有利被告之認定。

(六)衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本案所為係屬毒品之有償交易行為，均如前述，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定被告有營利意圖。再觀諸附表一編號1譯文中，被告稱「我需要用錢啊」；附表二編號4 譯文中，謝芳宜稱「剛剛那碗麵你有吃記得要去付錢喔，60元」，對被告反應其售予毒品的量有所不足；附表三編號4 譯文中，被告稱「你說只有討工具，跑去一趟太遠」，向李鎮國表示如果只是要索討吸食器，不願意為此多跑一趟等情，均能證明被告係為經濟誘因而販毒，則被告具有營利意圖，自足認定。

(七)本件事證已臻明確，㈠被告聲請傳喚證人謝芳宜、李鎮國、張永明、核無調查必要；㈡又被告聲請勘驗「原審107 年3月14日審判筆錄證人謝芳宜及李鎮國證述」部分，業經被告之前任辯護人表示捨棄調查，有本院108 年7 月5 日電話紀錄在卷可參，且該次審判筆錄係由轉譯人員所製作之詳式筆錄，被告復未具體說明有何不實之處及聲請再次勘驗107 年7 月17日10:08:05監聽譯文、107 年8 月20日08:17:04監聽譯文，惟上開譯文業經勘驗無訛，有勘驗筆錄可按，自無再次勘驗之必要。㈢被告聲請向健保局函調李鎮國之開刀就醫資料及向台南市奇美醫院函詢李鎮國開刀後是否會有疼痛難耐之情況？以證明被告係提供肌肉鬆弛劑與證人李鎮國止痛一事並非甲基安非他命，亦與待證事項無關。㈣被告主張原審於108 年3 月14日審判期日僅有二位法官，法院組成成員不合法云云，然該次原審法院係採合議審判，由審判長法官石家禎、法官李貞瑩、法官陳力揚組織合議庭審理，有該次審判筆錄可按，被告指稱該次合議庭組織不合法，顯有誤會。㈤至於聲請勘驗本院108 年6 月5 日準備程序筆錄、本院108 年9 月11日審判筆錄，此部分業經書記官更正附卷。附此說明。

(八)綜上，本件事證明確，被告上開所辯均不足採信，被告其餘聲請調查之證據，本院認與本案被告犯罪事實之待證事項無關，核無調查必要。被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)核被告上開事實(一)、(二)、(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開事實(一)之販賣第二級毒品犯行，被告與蕭惠娟有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)又被告前因施用毒品、持有毒品、肇事逃逸、過失傷害及販賣毒品等案件，各經法院判處罪刑確定，並由本院分別以102 年度聲字第69號、第68號裁定應執行有期徒刑1 年8 月（下稱甲案）、4 年10月（下稱乙案）確定，甲案於103 年5月5 日執行完畢後，接續執行乙案，乙案於105 年11月11日假釋出監並付保護管束，嗣於107 年5 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，為累犯。本院審酌被告前案已涉犯施用、販賣毒品之罪，竟於假釋期滿未久，旋再犯相同罪質之本案毒品各罪，足見前次自由刑及假釋處遇顯然未能達到矯治之效果，其刑罰反應力薄弱，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、上訴論斷的理由：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第50條前段、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1第1 項、第3 項規定，並審酌毒品對人身心戕害之嚴重性為眾所周知，被告除未能戒斷毒癮，竟復販售毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節重大；且被告除有前揭構成累犯之販賣毒品前科外（不再重複評價），於86年間亦已曾因非法販賣化學合成麻醉藥品，經本院以87度上訴字第178 號判處有期徒刑5 年4 月確定，並與他案合併及接續執行完畢，此有上開被告前案紀錄表在卷可佐，可見被告再三為販毒行為，素行惡劣；又被告犯後多方矯飾以圖脫免罪責，未見絲毫悔悟之意，犯後態度難認良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、於上開事實（一）部分尚與蕭惠娟共同販毒、交易毒品之情節、數量暨所得利益、於原審審理時自陳之智識程度與生活經濟狀況等一切情狀，分別就事實（一）部分，量處有期徒刑10年；就事實（二）部分，量處有期徒刑9 年8 月；就事實（三）部分，量處有期徒刑9 年6 月。 另就不得易科罰金之多數宣告刑部分（即販賣毒品部分），綜衡被告犯上開數罪之期間、販賣之對象與人數、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行刑有期徒刑14年2 月，以資懲儆。

(二)原審就沒收說明如下：

㈠供犯罪所用之物部分未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告持以聯繫販賣毒品所用之物，業經原審認定如前，核屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次犯行項下宣告沒收，因未據扣案，是併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得部分被告於上開事實(一)、(二)、(三)販賣毒品所得價金分別為3千元、2千元、1千元，業如前述，其犯罪所得共計為6千元，應依刑法第38條之1第1項規定於各次犯行項下宣告沒收，因未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

五、被告施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定，另被告於107年8月17日販賣第二級毒品甲基安非他命予謝芳宜部分及於107年6月底某日轉讓禁藥甲基安非他命予蕭睿瑢部分，業經原審判決無罪確定，均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕