臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1353號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1353號

上訴人

即被告

張晉瑋

選任辯護人

秦德進律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第230號，中華民國108年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以附表編號1至5所示時間、地點及方式，販賣愷他命給附表編號1至5所示之人。嗣經警對甲○○實施通訊監察，並循線通知附表編號1至5所示之人到案說明，始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本案檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中，就本判決後列所引用傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，且迄於本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等傳聞證據做成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應俱有證據能力。

二、本判決後列所引用之其餘非供述證據，查無有何偽造、變造或不法取得之情事，且與本案待證事實具有關連性，復經本院於審判期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對於該等非供述證據之證據能力亦無異詞，是該等證據亦應均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認不諱（警卷第7 ～10頁、偵卷第41～42頁、原審卷第49、90頁、本院卷第55頁），核與證人王建宏、盧佳偉、鄭富成（起訴書誤載為鄭富城）於警詢及偵查中之證詞相符（警卷第24～34、43～47、57～62頁、偵卷第21～22、29～30頁），並有通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（報告編號：L00-000000、L00-000000、L00-000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000）、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、蒐證照片6 張在卷可稽（警卷第17～18、24～38、43～67頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。故僅需有營利之意圖為已足，至是否能按預期實際獲利，則非所問。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本案被告交付第三級毒品愷他命予如附表所示之各該買受人而論，販賣毒品之模式，係採取多以電話聯絡購買毒品之時間、地點，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思。再者，被告於原審準備程序中坦承：販毒的動機是因為，本身有施用K 他命，想要賺取自己施用K 他命之財源等語（原審卷第49頁）。另參之證人即買受人盧佳偉及鄭富成業已分別證述各以如附表各項編號所示之價格，分別向被告購買第三級毒品愷他命，且為一手交錢，一手交貨等語，均於上述甚詳，核與被告所供認情節亦屬相符；又證人王建宏雖曾在警詢中供稱：我沒有付錢給被告等語（警卷第32頁），但由被告與王建宏民國107 年10月11日通訊監察譯文所示「王建宏：阿瑋我欠你的錢有點手緊，可以星期五給你嗎。被告：我真的沒辦法，因為煙正在缺貨也在漲價，你也知我現在都是用現金的。王建宏：我知道，不是現金我不給你，別人說要過幾天才給錢，現在都靠你的借給我。被告：你也都講好，我也給你2 ～3 天時間」等語（警卷第29頁），可見王建宏確實曾有向被告購毒而積欠價款之紀錄，又觀之王建宏於附表編號1 所示當次購毒經過之通訊監察譯文所載「王建宏：瑋阿，幹你娘機掰，跟他拿2 公克，他只給我1 公克. . . 」等語及王建宏嗣於警詢供述：有要跟被告拿2 公克愷他命，但被告僅給1 公克等語（警卷第32頁），亦可知王建宏當次確實有要求被告給予2 公克愷他命，但被告僅給1 公克，王建宏因而打電話怒罵被告。容以王建宏曾有前述積欠被告購毒價款紀錄，又其二人僅為相識之朋友，被告豈有再無償轉讓毒品予王建宏之理？又若僅為無償轉讓，王建宏何來立場質疑並怒罵被告僅給其1 公克，而未按其要求無償給予其2 公克。再核以被告警詢時自承：王建宏要跟我購買毒品K 他命2 公克，但我只有給他1 公克，每公克新臺幣（下同）1,100 元，但王建宏只給我700 元。我是在108 年02月11日3 時許，將毒品K 他命送到王建宏家中等語（警卷第7 頁），王建宏對此於警詢亦另供稱：該次有給被告700 元，但為私人借款等語（偵卷第21～22頁），可證被告於附表編號1 所示該次犯行，確係基於意圖營利之意，欲以1 公克愷他命1,100 元之價格，販賣予王建宏，雖因王建宏僅給付700 元，但此乃王建宏給付價款不足，無礙於被告意圖營利之主觀犯意之成立。足徵被告附表編號1 所示之犯行，確係意圖營利而為販賣，非僅單純轉讓而已，此與被告前揭自白相符。準此，依照前開說明，堪認被告所為如附表編號1 至5 所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表編號1 至5 所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠核被告所為附表編號1 至5 所示5 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其時間不同、犯意各別，應分論併罰。至被告前開販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒品愷他命之數量，並查無其他積極證據足資證明其所販賣第三級毒品之重量已達純質淨重20公克以上，則被告販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒品愷他命之行為，不另構成犯罪，附予敘明。

㈡刑之加重減輕事由

1.被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告雖曾供出毒品上游來源為韓博欽，經員警執行跟監及埋伏後，尚無可佐證韓博欽有販賣第三級毒品之事實，故並未查獲所供出毒品來源之其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年8 月16日高市警刑大偵12字第10871930400 號函（原審卷第63頁）及109 年1 月2 日高市警刑大偵12字第10873156500 號函（本院卷第75頁）在卷可稽。是被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

2.另按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，所稱之「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須對犯人之嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。被告於108 年3 月6 日因遭查獲毒品而羈押於高雄看守所時，經警借提訊問而坦承上開犯行，惟在此之前，警方即已獲悉被告涉嫌販毒之情，而報請檢察官指揮偵辦且依法執行通訊監察，有高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書在卷可考（偵卷第4 頁），且佐以前揭被告與王建宏107 年10月11日通訊監察譯文所載通話內容，二人間已有明確討論毒品交易之事宜以觀，檢警對被告涉犯毒品販賣一節，於被告為本件自白前，已有確切根據而為合理懷疑，揆諸前揭說明，顯不符自首要件，不得適用自首規定減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條3項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第38第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項、第51條第5 款規定，並審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，僅為貼補自身毒品財源，竟貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而為本案意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，行為實有可議；惟念其事後坦承犯行之犯後態度，雖未構成自首仍配合警員查緝。酌以其犯罪手法、動機及其意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命數量。暨其學歷國中畢業，目前在駕駛水泥車，月入約3 萬元，已婚，扶養2 名未成年子女及父母之家庭經濟生活狀況等一切情狀（原審卷第13頁），量處如附表主文欄所示之刑。又說明依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易對象人數、販賣次數及所獲不法利益之總額等情，並定被告應執行有期徒刑4 年8月，再沒收部分：

㈠ 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

㈡經查：

1.被告如附表所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行之犯罪所得，業經被告收取等節，為被告所坦承，並經本院審認如前；前述犯罪所得雖未據扣案，然依現存本案卷證資料，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告附表所示各次所犯所處主文罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.另被告所持用與附表編號1 至4 所示之買受人即證人王建宏、盧佳偉、鄭富成聯絡本案販賣第三級毒品愷他命事宜所用之門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所申請，且係供被告作為聯絡本案販賣第三級毒品犯罪所用之工具等情，業經被告陳明甚詳，有如前述，並有前揭被告與證人王建宏、盧佳偉、鄭富成以上開行動電話門號聯絡之通訊監察譯文附卷可佐；該行動電話於本案中雖未扣案，惟該支行動電話既係供被告為本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告本案所犯附表編號1 至4 所示各次販賣第三級毒品罪所處主文項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本案被告上開所犯各罪主文項下分別所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2 第1 項之規定，應併執行之，故本院無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。

四、本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。