資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第211號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第211號
- 上訴人
- 即被告
- 陳淑卿
- 選任辯護人
- 曾慶雲律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴緝字第78號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第25005 號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、陳淑卿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，與洪志忠（業經臺灣高雄地方法院以民國105 年度訴字第422 號判處罪刑確定在案）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式及金額，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予羅忠偉。俟警依法對陳淑卿所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，發覺上開販毒情事，遂於104 年7 月30日12時50分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至高雄市○○區○○路000 ○0 號14樓執行搜索時，另經陳淑卿同意，而由陳淑卿帶同警方至其現居地高雄市○○區○○街00巷0 號8樓執行搜索，並扣得插用上開門號之雙卡行動電話1 支，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳淑卿及其辯護人，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第66頁反面至69頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由
㈠訊據被告就上開犯罪事實於警詢、原審及本院均坦承不諱（警二卷第30-31 頁、原審訴緝78卷第86、107 、125 頁、本院卷第53、71頁反面），核與證人即購毒者羅忠偉證稱：伊於104 年7 月10日上午11時38分許打電話給陳淑卿要購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命，之後伊就到陳淑卿住家樓下鳳大餐廳旁由陳淑卿將毒品交予伊，並將500 元交予陳淑卿等語相符（偵二卷第25頁），亦與同案被告洪志忠前於原審審理中供稱：因羅忠偉向陳淑卿購毒，故由伊提供甲基安非他命予被告後，被告復將上開毒品交予羅忠偉，羅忠偉並將毒品對價500 元交予被告收受，上開對價是由被告拿走，伊有共同參與被告本次販毒犯行等語一致（原審105 年度訴字第422 號卷一第46、154 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與羅忠偉聯繫上開交易毒品通訊監察譯文（譯文內容詳如附表所載）附卷可佐（警二卷71-72 頁）。另本件扣得被告聯絡本件販毒事宜之雙卡行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 張），則有高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及被告104 年7 月30日警詢筆錄存卷可參（偵二卷第1 頁反面、警二卷第29頁）。
㈡再按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告自承本件販毒犯行可獲取100 元之利潤等語，業據被告供述明確（原審訴緝78卷第129 頁），堪認被告有營利之意圖甚明。
㈢基此，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告洪志忠就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告累犯應否加重其刑之說明:
⑴被告前因詐欺及施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別判處有期徒刑8 月（共5 罪）、4 月（共2 罪）【施用毒品部分】、4 月【詐欺部分】，並經高雄地院97年度審聲字第4017號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經高雄地院分別判處有期徒刑8 月、8 月確定，上開2 罪經減刑後，又經高雄地院以96年度聲字第3380號裁定定應執行有期徒刑8 月確定（下稱乙案）；又因竊盜、施用毒品等案件，經高雄地院分別判處有期徒刑5 月、8 月、4 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以97年度審聲字第3153號裁定應執行有期徒刑1 年2 月（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案接續執行，於100 年8 月12日縮短刑期假釋出監，並於102 年3 月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有前述前案紀錄表可查，被告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⑵依司法院大法官於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋略以：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。經查，被告已有多次施用毒品前科，如前所述，並入監執行假釋期滿後，又再犯本件販賣毒品罪，顯見未見悔改，足認其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉又被告就本件販賣甲基安非他命犯行，於偵查及法院審理時均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告既有前揭刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢至於辯護人雖為被告主張本件主要販賣者為洪志忠，被告僅係幫忙洪志忠交付毒品與接聽電話，而從屬於洪志忠，是雖本件有偵審自白減刑規定之適用，但從被告之行為及是否有獲利意思，仍有適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地云云。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。本案被告所為販賣第二級毒品犯行，雖非毒品提供之人，然分擔實施接聽電話、交付毒品及收取價金之全部行為，並取得全部獲利，此經被告原審供承在卷（原審訴緝78卷第108 頁正反面），涉案情節甚深，且施用毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，甲基安非他命於國內流通泛濫，影響社會治安至深，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，有違禁絕毒品來源、遠離毒害之刑事政策；且被告所犯販賣第二級毒品之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，減刑之後其最低法定刑為3 年6 月，被告可處刑度已大幅降低，而被告販賣第二級毒品有使毒品擴散，危害他人之慮，是被告之犯行在客觀上無從引起一般人之同情，已無情輕法重情事，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告二人之刑，尚難採納。
三、上訴駁回的理由:原審認被告罪證明確，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有1 次，數量及犯罪所得金額非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，且被告犯後坦承犯行、態度尚可，另兼衡被告自承為國中肄業之智識程度，現與母親一同擔任清潔工作、生活費用均由母親支應之經濟狀況，離婚、有一成年女兒之家庭狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年8 月，並敘明: ㈠扣案雙卡行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 張），為聯絡本件販毒犯行所使用，故不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另扣案安非他命吸食器1 組、第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重
0.96、0.7 公克），以及上開扣案行動電話內另一門號0000000000號SIM 卡1 張，被告供稱均與本件販毒犯行無涉，且依卷內資料以觀，並無其他證據可資佐證上開物品與本件販毒犯行相關，自無從宣告沒收；㈡被告本件以500 元之價格，將甲基安非他命販賣予羅忠偉，是被告自有取得上開未扣案之犯罪所得500 元，自應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨主張應適用刑法第59條規定，再予酌減其刑云云，要非可採。至原判決對被告累犯加重部分，雖未及就大法官釋字第775 號解釋意旨說明，惟本院已說明如前（詳理由二、㈡），是其累犯之加重有其必要，原判決未及說明，並無礙其加重之旨，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 附表 ┌──────┬───┬───┬─────────┬────────────┐ │交易時間（民│購毒者│金額 │交易方式 │通訊監察譯文 │ │國） │ │（新台│ │ │ ├──────┤ │幣） │ │ │ │地點 │ │ │ │ │ ├──────┼───┼───┼─────────┼────────────┤ │104年7月10日│羅忠偉│500元 │羅忠偉於右列「譯文│①104年7月10日11時38分41│ │13時59分7 秒│ │ │欄」所示時間，持用│ 秒 │ │至14時40分22│ │ │門號0000000000號行│（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │秒間某時（起│ │ │動電話與陳淑卿持用│A：喂？在家啊！ │ │訴書誤載為10│ │ │之門號0000000000號│B：（無聲） │ │4 年7 月10日│ │ │行動電話和陳淑卿及│A：哈？啥米東西？ │ │13時30分許）│ │ │洪志忠聯繫購買甲基│B：（無聲） │ │ │ │ │安非他命事宜後，由│A：在家啊！幹嘛？ │ ├──────┤ │ │洪志忠提供毒品予陳│B：（無聲） │ │高雄市鳳山區│ │ │淑卿，陳淑卿、羅忠│A：哈？等一下，我問看看 │ │瑞大街鳳大餐│ │ │偉即於左列時、地見│ 他那邊還有？等一下喔 │ │廳旁 │ │ │面，由陳淑卿交付毒│ ！（背景聲-卿仔跟某人│ │ │ │ │品甲基安非他命1 包│ 說：一個人要那個，你 │ │ │ │ │予羅忠偉，並收取價│ 甘擱有？）（自譯文研 │ │ │ │ │金500 元完成交易。│ 判卿仔之毒品來源係忠 │ │ │ │ │ │ 仔前往卿仔住家載卿仔 │ │ │ │ │ │ 至金鳳凰汽車旅館共同 │ │ │ │ │ │ 販毒給男藥腳） │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │A：你要～要～怎樣的？ │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │A：哈？500喔？ │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │A：對嗎？ │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │A：嗯啊！好啊！ │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │A：嗯！好好！ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②104年7月10日12時10分04│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │ │ │ │ │B：欸～下來了喔！ │ │ │ │ │ │A：你在哪啊？ │ │ │ │ │ │B：我快到了！ │ │ │ │ │ │A：你要到了喔？ │ │ │ │ │ │B：嗯！ │ │ │ │ │ │A：我甲你講～因為伊（忠 │ │ │ │ │ │ 仔）還沒去那個（購毒 │ │ │ │ │ │ ）耶～你來～ │ │ │ │ │ │B：來～啥？ │ │ │ │ │ │A：（背景聲：你（指阿忠 │ │ │ │ │ │ ）現在要去嗎？C：還沒│ │ │ │ │ │ 呢？） │ │ │ │ │ │B：我快到了呢？ │ │ │ │ │ │A：伊講快到了呢？ │ │ │ │ │ │B：喔！ │ │ │ │ │ │A：伊等下過來～你等下打 │ │ │ │ │ │ 給我！ │ │ │ │ │ │B：哈？ │ │ │ │ │ │A：等下打給我！ │ │ │ │ │ │B：我到了打給妳！拜拜！ │ │ │ │ │ │A：伊講快到了呢？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │③104年7月10日12時15分52│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │ │ │ │ │A：你到了嗎？ │ │ │ │ │ │B：到了啊！ │ │ │ │ │ │A：等一下！他（指忠仔） │ │ │ │ │ │ 要去陸軍官校那邊拿！ │ │ │ │ │ │B：妳下來好了！很熱！ │ │ │ │ │ │A：你到騎樓下比較不會熱 │ │ │ │ │ │ ！ │ │ │ │ │ │B：會很久嗎？ │ │ │ │ │ │A：不會啦！我叫他（指忠 │ │ │ │ │ │ 仔）盡量快一點！ │ │ │ │ │ │B：快點我要坐車去。 │ │ │ │ │ │A：恩啦！你要坐車！好啦 │ │ │ │ │ │ ！你再去繞一繞再來！ │ │ │ │ │ │B：我剛才要跟妳拿東西時 │ │ │ │ │ │ ，我坐計程車去前鎮牽 │ │ │ │ │ │ 機車呢！ │ │ │ │ │ │A：是喔，你坐車去前鎮牽 │ │ │ │ │ │ 機車，難怪那麼久？ │ │ │ │ │ │B：因為等下我朋友要上班 │ │ │ │ │ │ ，我要牽給他了！ │ │ │ │ │ │A：嗯！ │ │ │ │ │ │B：不會很久喔？ │ │ │ │ │ │A：不會啦！我叫他盡量快 │ │ │ │ │ │ 一點！要不然，我跟你 │ │ │ │ │ │ 講啦！等下那個（毒品 │ │ │ │ │ │ ）給妳的話～嗯～不夠 │ │ │ │ │ │ 的～晚一點再給你！ │ │ │ │ │ │B：靠北！晚一點我怎麼出 │ │ │ │ │ │ 來啊？ │ │ │ │ │ │A：好啦！晚一點再拿去給 │ │ │ │ │ │ 你啦！ │ │ │ │ │ │B：哈？ │ │ │ │ │ │A：這樣你就不用等啊！ │ │ │ │ │ │B：這樣就不用等？伊不是 │ │ │ │ │ │ 要去拿嗎？ │ │ │ │ │ │A；嗯！伊現在要去陸軍官 │ │ │ │ │ │ 校啦！ │ │ │ │ │ │B：12點半甘會到？ │ │ │ │ │ │A：12點半喔？15分鐘？這 │ │ │ │ │ │ 樣不會到啦！ │ │ │ │ │ │ （背景聲：忠仔說：會 │ │ │ │ │ │ 啦！）會喔？安捏！好 │ │ │ │ │ │ 好！在我家那邊等啦！ │ │ │ │ │ │ 拜拜！（自上述譯文研 │ │ │ │ │ │ 判卿仔之毒品來源係忠 │ │ │ │ │ │ 仔前往卿仔住家載卿仔 │ │ │ │ │ │ 至金鳳凰汽車旅館共同 │ │ │ │ │ │ 販毒給男藥腳） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │④104年7月10日12時49分16│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（羅忠偉發送至陳淑卿手機│ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ │ │<簡訊內容> │ │ │ │ │ │是安抓 │ │ │ │ │ │插住了逆？ │ │ │ │ │ │沒有我要走了熱死了幹 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑤104年7月10日13時16分29│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（羅忠偉發送至陳淑卿手機│ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ │ │<簡訊內容> │ │ │ │ │ │？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑥104年7月10日13時21分26│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │ │ │ │ │A：喂～就是沒！我才說看 │ │ │ │ │ │ 有沒有人載我？我不是 │ │ │ │ │ │ 跟你說安捏！嗯阿！我 │ │ │ │ │ │ 就在家這邊等你啊！ │ │ │ │ │ │B：（無聲） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑦104年7月10日13時52分29│ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │ │ │ │ │A：喂～上來了啦！ │ │ │ │ │ │B：到了！到了！ │ │ │ │ │ │A：喔！ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑧104 年7 月10日13時59分│ │ │ │ │ │ 7 秒 │ │ │ │ │ │（A為陳淑卿，B為羅忠偉）│ │ │ │ │ │A ：開門啦！B ：喔！ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑨104 年7 月10日14時40分│ │ │ │ │ │ 22秒（羅忠偉發送至陳淑│ │ │ │ │ │ 卿手機） │ │ │ │ │ │< 簡訊內容> │ │ │ │ │ │ 非常少 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │⑩104 年7 月10日15時27分│ │ │ │ │ │ 35秒（羅忠偉發送至陳淑│ │ │ │ │ │ 卿手機） │ │ │ │ │ │< 簡訊內容> │ │ │ │ │ │ 打給我 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（警二卷第71至73 頁） │ └──────┴───┴───┴─────────┴────────────┘