臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第752號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第752號

上訴人

即被告

簡鴻翔

選任辯護人

邱國逢律師（法扶律師）

上訴人

即被告

劉志融

選任辯護人

蔡駿民律師（法扶律師）

上訴人

即被告

徐智忠

選任辯護人

朱育男律師（法扶律師）

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度重訴字第5 號，中華民國109 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第2335、2674、6256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐智忠於民國108 年12月間，上網瀏覽某不詳成年男子（下稱該男子）所刊登「幫忙寄送物品可賺錢」之廣告後，與該男子取得聯繫，雙方約定由徐智忠代為託運空氣壓縮機2 台前往澳洲，報酬為新臺幣（下同）40萬元。徐智忠遂在該男子之指示下，於同月底以其所有之SONY廠牌搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話，利用微信、臉書、PUBG MOBILE （手機遊戲「絕地求生」之聊天室）等APP ，與友人劉志融持用所有之OPPO廠牌行動電話（未插入SIM 卡）聯繫，請其代找他人負責出面託運，並約定事成後之報酬為20萬元。劉志融原於109 年1 月20日覓得願意出面託運之人，惟該人當日並未現身，劉志融遂改以10萬元之代價邀約一同從事水泥工作之簡鴻翔，經簡鴻翔同意出面託運後，該男子即於不詳時地，將第二級毒品甲基安非他命2 袋（均含包裝袋，驗前總毛重23,935.00 公克，包裝總重360.00公克，驗前總淨重23,575.00 公克，驗餘總淨重23,574.82 公克，純度約97% ，驗前總純質淨重22,867.75 公克），藏放於2 台空氣壓縮機之機體內，並將封口焊死，等候託運出口至澳洲。

二、徐智忠、劉志融及簡鴻翔均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2 條規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所列之管制進出口物品，未經許可不得持有、運輸及私運出口。復可預見該男子以異常高額之報酬託運空氣壓縮機，其內可能藏放甲基安非他命，竟仍基於縱使持有、運輸及私運甲基安非他命出口亦不違反其等本意之不確定故意，先後與該男子共同形成私運甲基安非他命出口之犯意聯絡，以該男子負責指揮徐智忠、劉志融居間聯繫徐智忠與簡鴻翔、徐智忠則偕同並指示簡鴻翔出面託運之分工方式，由劉志融先於109 年1 月21日上午，以前揭OPPO廠牌行動電話拍攝簡鴻翔正面照及雙證件傳給徐智忠作為見面辨識之用，再與簡鴻翔共同前往全家便利商店，由劉志融出資購買高鐵票交予簡鴻翔；嗣後簡鴻翔則依劉志融之指示，前往高鐵臺中站搭乘高鐵抵達高鐵左營站，再以其所有之SUGAR 廠牌行動電話（未插入SIM 卡）內之Messenger 通訊軟體聯繫劉志融，依其指示搭乘高雄捷運至青埔站1 號出口與徐智忠會合後，共同前往7-11便利超商內，由徐智忠以簡鴻翔名義連結DHL 網站填寫、列印寄送委託書，再一同搭乘計程車至高雄市橋頭區橋新環路太子鎮建案（下稱太子鎮建案）外，命簡鴻翔獨自下車等候；徐智忠則先行搭車離開，並使用門號0000000000號行動電話（未扣案）聯繫不知情之DHL 司機陳宥綱安排交貨事宜。嗣至同日下午6 時10分許，徐智忠搭車折返上開太子鎮建案並交付運費69,000元予簡鴻翔，告以欲託運之空氣壓縮機已經放置在高雄市橋頭區橋新七路與經武路口，命其前往該處與DHL 司機交貨。簡鴻翔旋即前往該處與陳宥綱會合，並於填妥相關委任資料後，與陳宥綱合力搬運空氣壓縮機2 台至貨車上，由陳宥綱載至位於高雄市○鎮區○○路000 號之DHL 高雄營業處存放，等待託運出口至澳洲。簡鴻翔則於同月23日上午8 時許，在臺中市區某工地與劉志融見面後，依其指示再度搭車南下高雄市六合二路某處，將DHL 託運收據交付徐智忠並收取3 萬元之報酬。

三、嗣因警方於同月21日上午8 時20分許接獲檢舉電話，於同日下午7 時許，追查發現上開空氣壓縮機業已運抵DHL 高雄營業處，惟因無檢測儀器，故仍由DHL 公司運抵桃園機場服務中心後，經警於翌（22）日上午11時至下午1 時30分許間，會同財政部關務署臺北關檢驗並查扣前揭空氣壓縮機2 台內所夾藏之甲基安非他命2 袋。再依託運之相關資料，循線依序查獲簡鴻翔、劉志融及徐智忠，並分別扣得SUGAR （不含SIM 卡）、OPPO（不含SIM 卡）及SONY（含門號0000000000號SIM 卡1 張）廠牌之行動電話各1 支，始悉上情。

四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人等於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第215 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據上訴人即被告徐智忠（下稱被告徐智忠）、上訴人即被告劉志融（下稱被告劉志融）、上訴人即被告簡鴻翔（下稱被告簡鴻翔）等於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第37至39、41至43頁，偵二卷第9 至11頁，原審卷第83、141 頁，本院卷第208 、209 、236、254、255 頁），核與證人陳宥綱於警詢時之陳述相符（見警一卷第25至28頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片（被告簡鴻翔指認被告徐智忠、劉志融；被告徐智忠指認被告簡鴻翔；陳宥綱指認被告簡鴻翔）、被告徐智忠之LINE帳號暨行動電話號碼、被告簡鴻翔指認空氣壓縮機放置地點路線圖、財政部關務署臺北關109 年1 月22日北竹緝移字第1090100477號函暨扣押貨物收據及搜索筆錄、出口報單、DHL 公司個案委任書、裝箱清單、發票、提單、查緝經過暨路線圖、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊公務電話紀錄表、檢舉通報單、DHL 保安部經理LINE對話紀錄、（被告簡鴻翔－臺中市○○區○○○路000 巷0 弄0 號2 樓房間）自願受搜索同意書、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、（被告簡鴻翔－高雄市○鎮區○○○路000 巷00號）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品暨查獲現場檢測照片、（被告劉志融－高雄市○○區○○○路000 號4 樓）高雄市政府警察局三民第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告徐智忠行動電話外觀暨其內託運資料照片（個案委任書、發貨單說明、報關檢核表填寫說明、出口統計方式填寫說明、空運提單填寫說明）、（被告徐智忠－高雄市○○區○○○街00號802 室）自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告劉志融之行動電話內容截圖（傳送予綽號「酷酷」者之被告簡鴻翔全身及雙證件照片、微信對話紀錄）、被告簡鴻翔寄送空氣壓縮機路徑照片、門號0000000000號行動電話歷年登記資料、被告簡鴻翔之通聯紀錄查詢單及扣押物品照片在卷可稽（見警一卷第7 至12、32至48、50至61、83至89頁，警二卷第7 至18、20、41至45、57至60頁，警三卷第57至71、75至77、129 、141 至147 、163 至165 、263 至273 頁，偵一卷第29至31頁）。並有SUGAR 、OPPO及SONY廠牌行動電話各1 支暨空氣壓縮機2 台及白色晶體2 袋扣案足憑。又扣案之白色晶體2 袋經送檢驗後，確認含有甲基安非他命成分（驗前總毛重23,935.00 公克，包裝總重360.00公克，驗前總淨重23,575.00 公克，驗餘總淨重23,574.82 公克，純度約97% ，驗前總純質淨重22,867.75 公克），此有內政部警政署刑事警察局109 年2 月12日刑鑑字第1090009846號鑑定書1 份存卷可查（見警三卷第167 、168 頁），足認被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔等人之前揭任意性自白，均核與客觀事證相符，應堪採信。

㈡至上開被告3 人雖曾辯稱：不知道空氣壓縮機內夾藏之物品為甲基安非他命等語（見偵二卷第11頁，聲羈一卷第27頁，原審卷第32頁）；被告劉志融另辯稱：我以為是槍械零件等語（見偵一卷第42頁）；被告簡鴻翔另辯稱：劉志融說是槍械零件等語（見警一卷第3 頁）。惟按刑法第13條第2 項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。在學理上稱為不確定故意，亦即行為人對於犯罪結果之發生雖有認識（有預見），但對於犯罪結果是否肯定發生，卻無確定之認識，惟即便發生亦不違背其本意。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能而言。經查：

1.被告徐智忠並不認識該男子，係因瀏覽網路訊息始與該男子聯繫；被告劉志融係因玩網路遊戲認識被告徐智忠，2人於本案發生前未曾謀面；被告簡鴻翔於案發前認識被告劉志融不到1 週等情，業據上開被告等3 人分別供述明確（見原審卷第164 、167 、143 頁），可見被告等互相間及與該男子間均屬陌生，並無任何信賴關係存在，則該男子以網路方式隨機徵人託運空氣壓縮機，對被告3 人而言自屬來路不明之物品。參以被告徐智忠自承該男子約定託運空氣壓縮機之報酬為40萬元；被告劉志融自承為徐智忠尋找出面託運者之報酬為20萬元；被告簡鴻翔自承劉志融答應其出面託運之報酬為10萬元等語（見原審卷第164 頁，警一卷第21頁背面，偵一卷第38頁）。則不論各被告與上手約定之報酬分別為40萬元、20萬元或10萬元，此已屬國內一般受薪階級數月乃至於1 年之薪水所得，然以臺灣與國際間之物流現況及進出口貨物手續之便利性而言，只需上網下載貨運公司之相關託運資料照單填寫，並電話聯繫貨運司機到場交貨後，即可完成，故如係正常合法之託運，殊無代找他人辦理之必要，更無僅須代找他人或以自己名義出面完成交貨手續即可賺取高額報酬之理。故以上開被告3 人均屬智識成熟之成年人，且均有社會工作經驗，自應明知或可預見此等高額報酬勢必伴隨相當之風險。是以，被告等均供稱明知或可預見上開空氣壓縮機內有夾藏非法違禁品，係因缺錢花用始同意參與託運事宜等語（見原審卷第166 、167 、170 頁），自與社會常情相符，堪予採信。

2.再者，被告等就空氣壓縮機內所夾藏之非法物品究為何物一節：

⑴被告徐智忠供稱：我一開始有懷疑裡面是毒品或槍枝零件等語（見原審卷第165 頁），可見其已預見空氣壓縮機內藏放毒品；被告劉志融供稱：徐智忠沒有向我說過託運物品內有何物，因為徐智忠與我打玩的線上遊戲是「絕地求生」（槍戰遊戲），他說是與遊戲有關的東西，所以我猜測是拆解的槍枝等語（見原審卷第167 頁），可見被告劉志融僅係猜測空氣壓縮機內藏放槍枝零件，並非有任何客觀事證足以使其形成確信；另被告簡鴻翔則供稱：劉志融說他覺得裡面可能是槍枝零件，就我的認知，這只是他的猜測，而非確信等語（見原審卷第170 頁），亦徵被告簡鴻翔僅係聽聞被告劉志融猜測空氣壓縮機內藏放槍枝零件而已，並非有何客觀事證足以使其確信為槍枝零件。是以，上開被告3 人主觀上自均可預見空氣壓縮機內可能藏放槍枝零件以外之違禁物。

⑵甲基安非他命係我國所列管之第二級毒品，在國內所常見之毒品中，其成癮性及濫用性高於愷他命等第三級毒品，價格則低於海洛因等第一級毒品，屬於流通性最高、最常被吸毒者所濫用，且取得管道相對容易、多元之毒品種類之一，故世界各國莫不嚴加管制，對於私運甲基安非他命進出口之行為，處以嚴厲之刑罰，遭查緝之風險甚高，所可獲得之非法利益甚鉅，係屬量少價高之違禁物。又私運甲基安非他命進出口之犯罪手法，並非罕見，亦常經媒體刊登披露，依上開被告3 人之智識能力及社會閱歷而言，對有不法之徒私運甲基安非他命進出口以牟取暴利之犯罪手法，自均難諉稱不知。再以本案觀之，該男子答應給付予被告徐智忠之託運報酬即已高達40萬元、被告徐智忠願給付被告劉志融之報酬高達20萬元、被告劉志融同意給予被告簡鴻翔之報酬高達10萬元，再加上取得該違禁物之代價、空運至澳洲之運輸成本，及大費周章在網路上刊登訊息，委託他人輾轉尋找願意出面交運之人頭等時間、勞力、費用，倘扣除成本後已無暴利可圖，即無甘冒刑事訴追之風險，從國內遠送澳洲之動機及實益，故上開被告3 人應均可得知扣案空氣壓縮機內所藏放之違禁物價值絕對不菲。況且，被告等均明知渠等受託運送之物品外觀為空氣壓縮機，體積並非巨大，其內所能夾藏物品之空間有限，從而，渠等均應知悉貨主委託運輸而藏放在上開空氣壓縮機內之物品，必屬量少價高之違禁物。職是，本案雖無證據證明該男子確曾告知被告徐智忠所運輸之物品係甲基安非他命，被告徐智忠亦未曾告知被告劉志融、簡鴻翔受託運輸之物品為毒品，惟綜核上述各情，並衡諸一般經驗法則及論理法則，堪認被告等3 人主觀上均應有所預見。更遑論被告等3 人既係貪圖高額報酬而同意代為運輸違禁品，益徵渠等受託運輸之違禁物縱屬第二級毒品甲基安非他命，亦並不違反渠等之本意至明。

⑶至被告劉志融雖曾辯稱：我以為是槍枝零件，如果是毒品就不會參與，因為我厭惡毒品云云；被告簡鴻翔亦曾辯稱：劉志融告訴我是槍枝零件，我相信他，所以不知道是毒品云云。惟查，運輸違禁物者通常心存僥倖，自信不會為警查獲，故所運輸之違禁物究竟為何，顯非影響運輸意願之關鍵因素。倘被告劉志融及簡鴻翔確有拒絕運輸毒品之堅持，理應設法確認夾藏之物品並非毒品後，始同意參與運輸。然被告劉志融僅因與徐智忠一同打玩槍戰遊戲即猜測係槍枝零件，並未進一步求證是否為毒品；被告簡鴻翔僅因劉志融猜測係槍枝零件即同意出面託運，顯然過於輕忽草率。再參酌被告劉志融、簡鴻翔均與徐智忠毫無深交，與該男子更係素昧平生，如謂在無深厚之信賴基礎及未親自確認違禁物種類之情形下，僅憑上手之片面告知，即毫不懷疑且無法預見係甲基安非他命，自與常情不符。據此足認被告劉志融、簡鴻翔均因貪圖高額報酬即同意參與，至於運輸之違禁物種類為何，並非渠等關切之重點所在，自難認渠等主觀上有何運輸甲基安非他命即違反其等本意之情。是以，被告劉志融、簡鴻翔上揭所辯，自難遽採，而無從為有利於渠等之判斷。

㈢又公訴意旨雖認被告簡鴻翔係向被告劉志融收取3 萬元之報酬等情，惟被告徐智忠自警詢、偵訊及原審審理時始終供稱：我與劉志融聯絡請簡鴻翔拿收據南下高雄，我們約在六合路，我拿現金3 萬元給簡鴻翔等語（見警二卷第5 頁，偵二卷第10頁，原審卷第87頁）；而被告劉志融於偵訊及原審審理時亦供稱：我沒有給簡鴻翔3 萬元，是我與上頭聯絡，徐智忠交代他人拿錢給簡鴻翔等語（見偵一卷第42頁，原審卷第87頁），均核與被告簡鴻翔於原審審理時供述及證述係向被告徐智忠收取3 萬元報酬等語相符（見原審卷第87、146頁）。參以被告徐智忠於警詢及偵訊時一度否認犯罪之立場，如其確未給付3 萬元報酬予被告簡鴻翔，自不可能於偵查中一再供出對己不利之犯罪情節。是以，被告簡鴻翔確係向被告徐智忠收取3 萬元報酬之事實，應堪認定。至被告簡鴻翔雖於警詢及偵訊時供稱係於109 年1 月23日上午前往工地向被告劉志融收取3 萬元報酬云云（見警一卷第4 頁反面，偵一卷第38頁），顯與被告徐智忠及劉志融之前揭供述均不相符，已難遽採。再者，被告簡鴻翔於原審審理時已明確供稱：我在高雄向徐智忠拿3 萬元報酬返回臺中時，警察已經在下午3 點多到我家等我，警察問我身上的3 萬元是否與本案有關，我擔心如果回答是，就會被認定是犯罪所得而遭到查扣，所以才謊稱是被告劉志融於當天早上在工地就給我3萬元報酬，並已經花光，至於身上的3 萬元與本案無關，才沒有被查扣等語（見原審卷第151 、152 頁），顯與犯罪者欲保有犯罪所得之心態相符。且當日警方搜索扣押被告簡鴻翔之相關犯罪工具時，確未將其身上之3 萬元視為犯罪所得而一併查扣，此亦有扣押物品目錄表1 份在卷足參（見警一卷第53頁），益徵被告簡鴻翔於原審所述，應與客觀事證及社會常情相符。此外，復無其他證據足以證明確係被告劉志融交付3 萬元報酬予被告簡鴻翔，自不得單以被告簡鴻翔前揭反覆不一之供述，遽為不利於被告劉志融之認定，附此敘明。

㈣綜上所述，被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔等3 人確有於前揭時地，基於私運甲基安非他命出口之不確定故意，而共同運輸甲基安非他命之事實，洵堪認定。其等共犯運輸第二級毒品及私運管制物品出口未遂等犯行，事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔等人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之法定刑關於有期徒刑及罰金刑部分均提高；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經新舊法比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項及第17條第2 項之規定。從而，原判決雖未及審酌修正後毒品危害防制條例之規定，未及比較新舊法，即逕予適用行為時法，然因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），附此敘明。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且為懲治走私條例第2 條第3 項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3 款之管制進出口物品，依法不得私運出口。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；另懲治走私條例第2 條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之，如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂。查本案被告等已在高雄市橋頭區橋新七路與經武路口，將扣案之甲基安非他命交付DHL公司之司機陳宥綱，並輾轉運抵桃園機場，即屬已經起運離開現場而運輸第二級毒品既遂；惟尚未運出國境即遭查扣，則僅止於私運管制物品出口未遂。

㈢核被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔等所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪。被告等利用不知情之陳宥綱及所屬DHL 公司職員運輸毒品，為間接正犯。又上開被告3 人與該男子彼此間就本件運輸第二級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪間，皆互有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告等共同持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之低度行為，為其等共同運輸第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等已著手於走私行為之實行，惟尚未發生將管制物品私運出境之結果，此部分為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。被告等係以一行為同時觸犯上開2 罪名，侵害數法益，均為想像競合犯，各從一重之修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪處斷。

㈣至被告劉志融主張其僅係本案之幫助犯，並非共同正犯云云置辯。惟按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。再按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯；以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯（最高法院24年刑庭總會決議參照）。是以，正犯與幫助犯之區別，應以是否為「以自己犯罪之意思」及「參與犯罪構成要件之行為」為斷，倘係「以自己犯罪之意思」為之，縱僅參與犯罪構成要件外之行為，仍屬正犯。經查：

1.被告劉志融於原審審理時供稱：我一開始與徐智忠約定寄送完成後之報酬為20萬元，寄送成功才有報酬，沒有成功就沒有報酬等語（見原審卷第168 頁），核與被告徐智忠於原審審理時供稱：我與上游約定運送成功後才能獲得報酬等語相符（見原審卷第167 頁）。且被告劉志融及徐智忠迄至本案為警查獲為止，確未取得報酬一節，業據渠等供述明確（見原審卷第166 、169 頁）。再衡情，身為上游之運毒集團為避免為警循線查獲，通常尋找素昧平生之人頭出面運毒，故上下游間僅係為牟共同利益之短暫結合，並無任何信賴關係存在，則上游為確保整個運送過程安全無虞，勢必會在運毒過程中持續以報酬為誘餌，以期能有效操控實際運毒之下游。倘在運毒成功前即已先行給付報酬，無異於徒增運毒成本，且無法確保下游不會詐取報酬甚至私吞毒品，如事後該批毒品未能運輸成功而無法自販毒所得賺回成本，將更加血本無歸，故運毒集團顯然不可能採取此等不利於己之犯罪模式，益徵被告劉志融及徐智忠前揭所述，應與一般經驗法則相符，堪予採信。是以，被告劉志融係為自己賺取報酬而參與託運，且其明知能否取得報酬之關鍵在於是否運毒成功。而所謂之「報酬」，實際上乃係運毒集團先行墊付將來之販毒所得而已，足見被告劉志融係為自己之利益，並企盼終能運毒成功以順利取得報酬而參與託運，自係以自己犯罪之意思，而非單純基於幫助他人犯罪之意思為之。

2.再者，被告劉志融從為被告徐智忠尋找出面託運之人頭即被告簡鴻翔之時起，即擔任居中聯繫被告徐智忠及被告簡鴻翔之角色，其人雖身在臺中，但舉凡以高額報酬邀約被告簡鴻翔出面託運、傳送被告簡鴻翔之正面及證件照片以供被告徐智忠辨識、安排被告簡鴻翔南下高雄之往來交通、俟被告簡鴻翔抵達高雄後與被告徐智忠聯絡使雙方會面，乃至於託運完成後再度指示被告簡鴻翔南下高雄將託運收據交付予被告徐智忠並領取3 萬元報酬等情，均足見被告劉志融係從中擔任承上啟下之角色，全程參與整個犯罪過程，該部分之行為分擔為整體犯罪計畫所不可或缺，如缺乏其居中聯絡協調，該運毒犯行即無法完成，而與單純協助運毒集團覓得人頭後即脫離犯罪計畫之幫助犯行，容有本質及程度上之差異。

3.綜上，被告劉志融雖未直接參與犯罪構成要件之行為，惟其係以自己犯罪之意思，始終參與犯罪構成要件密切相關之行為，揆諸前揭說明，自屬正犯而非幫助犯。被告劉志融辯稱其僅係幫助犯云云，並非可採。

㈤刑之加重、減輕部分：

⒈被告簡鴻翔前於107 年間因犯毀損罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度中簡字第2391號判處有期徒刑4 月確定，於108 年4 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。茲審酌被告簡鴻翔於前案執行完畢未久即再犯本案，且其前於107年間另有竊盜案件經判處有期徒刑3 月確定，於107 年7月13日易科罰金執行完畢，亦有前揭前科紀錄表可佐，足見其於短期間內一犯再犯，對於刑罰之反應能力薄弱，此次更犯運輸第二級毒品及私運管制物品出口未遂之重罪，經核並無司法院大法官釋字第775 號所揭「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不予加重之。

⒉按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項及修正前同條例第17條第2 項分別定有明文。查被告簡鴻翔為警查獲後，供出其上游為被告劉志融及綽號「酷酷」之人；被告劉志融為警查獲後，供出其上游為綽號「酷酷」之人，並均提供「酷酷」之資料，使警方得以循線查得被告徐智忠之真實身分，此有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊109 年4 月9 日保三貳警偵字第1090002315號函附之職務報告1份在卷可稽（見原審卷第125 至132 頁）。且被告簡鴻翔及劉志融均於偵查及審判中自白犯罪，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1 項之順序遞減其刑；被告簡鴻翔之部分則先加重後遞減之。

⒊又毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，係為鼓勵該類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用；而訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第96條定有明文。是以，如檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察官未予偵訊即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告徐智忠於109 年2 月1 日接受檢察官偵訊及原審羈押訊問時，雖否認犯行，惟其於同月11日即由辯護人具狀表明：「經查，被告雖於前次偵查程序中否認運輸二級毒品云云，然經辯護人與其確認後，被告表示願承認上開犯行，爰聲請鈞署於起訴前另訂開庭期日，俾利被告為認罪表示，以於日後審判中適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定」等情，有刑事辯護暨聲請狀1 份在卷可稽（見偵一卷第129頁），雖該份聲請狀係由辯護人而非被告徐智忠親自具名遞狀，惟仍堪認被告徐智忠於偵查中即已透過辯護人表達願意自白犯罪，並請檢察官開庭偵訊以利符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定。然檢察官嗣後並未開庭偵訊即逕行提起公訴，揆諸前揭說明，被告徐智忠既已於原審及本院審理時自白犯罪，自應認仍有上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

參、上訴論斷部分：

一、原判決認被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔3 人共同犯運輸第二級毒品罪，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、懲治走私條例第2 條第1 項、第2 項、第11條、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1 項、第55條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌上開被告等3 人均正值年輕力壯，竟不思自食其力，漠視法律禁令，僅為貪圖蠅頭小利即鋌而走險，共謀走私甲基安非他命至澳洲，助長毒品之氾濫流通，更嚴重危害他國民眾之身心健康，並損及臺灣之國際形象，且運輸之甲基安非他命驗前總純質淨重高達22,867.75 公克，數量甚鉅，犯罪情節非輕，本不宜輕縱，惟念及其等犯後均能坦承犯行，並詳細交代全部運毒流程，以利本案犯罪事實之釐清，顯已知所悔悟，且其等均非居於運毒之主導地位，所運輸之毒品尚未流入市面致生社會之鉅大危害，且被告簡鴻翔雖有前述前科，惟係犯毀損、竊盜等罪質較輕之罪名；被告劉志融從無前科；被告徐智忠近5 年內亦無前科，有其等之前科紀錄表各1 份在卷可憑，堪認其等均非品行惡劣、素行不佳或習於犯罪之人，應係年輕識淺、智慮淺薄，一時貪圖小利致罹刑章；又被告簡鴻翔自陳係高中肄業之智識程度，曾在便利商店打工及從事工地磁磚之工作，月薪約1至2 萬元不等，目前有父母需要扶養，家庭經濟狀況不佳；被告劉志融自陳係高中肄業之智識程度，曾在加油站打工、打雜工及在工地上班，月薪約2 至3 萬元不等，有母親需扶養，家庭經濟狀況不佳；被告徐智忠自陳係高職畢業，從事鐵皮屋之相關工作，月薪約3 萬餘元，母親曾經發生車禍而行動不便，需其扶養，家庭經濟狀況不佳等一切情狀（見原審卷第176 頁），分別量處被告徐智忠有期徒刑5 年6 月、被告劉志融有期徒刑3 年6 月、被告簡鴻翔有期徒刑3 年8月。另就沒收部分說明：

㈠扣案之甲基安非他命2 袋（驗前總毛重23,935.00 公克，包裝總重360.00公克，驗前總淨重23,575.00 公克，驗餘總淨重23,574.82 公克，純度約97% ，驗前總純質淨重22,867.75 公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。又該等甲基安非他命之包裝袋因已沾染毒品而無析離之實益及必要，應視同毒品一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無再予宣告沒收銷燬之必要。

㈡扣案之SUGAR （不含SIM 卡）、OPPO（不含SIM 卡）及SONY（含門號0000000000號SIM 卡1 張）廠牌之行動電話各1 支，分別係被告簡鴻翔、劉志融及徐智忠所有供犯罪所用之物，業據其等於原審審理時供述明確（見原審卷第90、91頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定分別於其等之罪刑項下宣告沒收；扣案之空氣壓縮機2 台，係該男子提供夾藏、運輸甲基安非他命所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依同項規定宣告沒收。

㈢被告簡鴻翔向徐智忠拿取之3 萬元報酬，係被告簡鴻翔之犯罪所得，且未經扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在被告簡鴻翔之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至被告簡鴻翔雖向徐智忠收取運費69,000元，惟實際給付之運費為68,532元，業據證人陳宥綱於警詢時證述明確（見警一卷第27頁），故被告簡鴻翔仍保有差額468 元，惟此部分屬於該運毒集團之犯罪成本，而非被告簡鴻翔個人之犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵；又被告徐智忠及劉志融均尚未取得報酬而保有任何犯罪所得，業據其等供述在卷（見原審卷第166 、169 頁），自無從宣告沒收或追徵；被告徐智忠與DHL 公司聯繫而在提貨單上所留之門號0000000000號行動電話，未經扣案，且被告徐智忠於警詢時供稱已經丟棄滅失等語（見警二卷第5 頁反面），既無證據證明尚屬存在，即不再宣告沒收或追徵；其餘扣案物品，均核與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收之。

二、經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦均屬妥適。

三、至被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔上訴意旨略以：本件扣案之空氣壓縮機2 台係在財政部關務署臺北關即被查獲，並未出關出運至澳洲，故運送過程並未完成，應屬運輸未遂，故原判決以已否起運離開現場為判斷標準，並非正確；又被告劉志融所為乃運送毒品構成要件以外之行為，應僅為幫助犯，原判決認定被告劉志融為共同正犯，認事用法顯有違誤。此外，被告徐智忠之辯護人主張：被告徐智忠於偵審中均已自白，原審雖給予減刑，但幅度太少，不足以來鼓勵犯罪人自新，是請考量被告徐智忠實際上未獲取任何報酬，仍先行給付被告簡鴻翔報酬而虧損3 萬元之情，予以被告徐智忠減刑等語，為被告徐智忠辯護；被告劉志融之辯護人主張：被告劉志融一開始有先找寄送者，但未成功，後來因被告徐智忠要求才又去找第二位，後來是找到被告簡鴻翔，但實際上被告劉志融並未拿到報酬，故請考量被告劉志融此部分是否有刑法59條規定之適用等情，為被告劉志融辯護；被告簡鴻翔之辯護人則主張：被告簡鴻翔以為扣案之空氣壓縮機內藏放的是槍枝而非毒品，且從上開空氣壓縮機外觀，亦看不出內藏有毒品，故依所知輕於所犯從其所知之法理，不應論定被告簡鴻翔運送毒品罪責，此外，原判決量刑過重，請從輕量刑等情，為被告簡鴻翔辯護。惟查：

㈠運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，從而，倘若已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，業已說明如前所述，是以，被告等猶執前詞主張渠等僅應構成運輸第二級毒品未遂，並無理由，應予駁回。

㈡被告劉志融雖主張其僅係本案之幫助犯，並非共同正犯云云，然因其是為求自己之利益，而以自己犯罪之意思參與本件運送毒品過程，主觀上企盼運毒成功方能順利取得報酬，且其係從中擔任承上啟下之角色，全程參與整個犯罪過程，為整體犯罪計畫所不可或缺，如缺乏其居中聯絡協調，該運毒犯行即無法完成，是被告劉志融自非單純基於幫助他人犯罪之意思而為之，業如前述。易言之，被告劉志融係以自己犯罪之意思，始終參與犯罪構成要件密切相關之行為，揆諸前揭說明，自屬正犯而非幫助犯，其上揭上訴主張，並非可採，應予駁回。

㈢又被告3 人主觀上均可預見扣案之空氣壓縮機內可能藏放槍枝零件以外體積顯非巨大且量少價高之違禁物，縱屬第二級毒品甲基安非他命，亦並不違反渠等之本意乙節，業經析述如前綦詳，是被告簡鴻翔之辯護人仍主張被告簡鴻翔不知其內藏放毒品而不應論定運送毒品罪責云云，亦無理由，洵非足採。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告劉志融依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減其刑後，已無情輕法重之憾。且衡以被告劉志融無視政府反毒政策及宣導，仍參與運輸第二級毒品，且該等毒品驗前總純質淨重高達22,867.75 公克，對於吸毒者之身心健康及社會秩序均有高度破壞之虞，危害至鉅，復考量被告劉志融正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，且更應與友人相互提攜，而非為貪圖不法報酬即為他人運送毒品，戕害他人身心，論其所為，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告劉志融既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險參與運輸第二級毒品，自應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節輕微，而在客觀上有足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故就被告劉志融此部分之上訴主張而言，亦顯無足採。

㈤末按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審判決就被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔為量刑時，已依上揭規定說明審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告等人各自參與運送第二級毒品之危害性、運毒數量、從事犯罪之地位、動機、品行及素行、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，分別判處被告徐智忠有期徒刑5 年6 月、判處被告劉志融有期徒刑3 年6 月、判處被告簡鴻翔有期徒刑3 年8 月，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔等人上訴主張原審量刑過重、請求從輕量刑云云，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，是被告等人此部分上訴主張，均核無理由。

四、綜上，被告徐智忠、劉志融、簡鴻翔上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。