臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1102號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1102號

上訴人

即被告

劉羿汎

選任辯護人

陳亮佑律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第11號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7379號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，即MMA ），係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經主管機關公告查禁而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓；氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，即CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone，即MEAPP ）、愷他命（ketamine），俱係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並皆經主管機關公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，皆屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓。甲○○竟基於轉讓禁藥及轉讓偽藥之犯意，於民國107 年6 月4日凌晨0 時20分許，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表編號1 至3 所示含有第二級毒品（禁藥）甲氧基甲基安非他命（MMA ）成分及第三級毒品（偽藥）氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）成分之毒品咖啡包共5 包、如附表編號4 所示第三級毒品（偽藥）愷他命共3 包後，在高雄市○○區○○路000 號客棧娛樂大樓內之新光商務旅館701 號房，以將前揭毒品咖啡包及愷他命放在該房間桌上，任由在場之友人高東翔、傳播小姐許瀞心及代號0000-00000號未成年人（90年7 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）拿取施用之方式（毒品咖啡包部分係由其等泡水後飲用，愷他命部分則由其等摻入甲○○放置在桌上之香菸點燃後吸食），無償轉讓前揭含有第二、三級毒品及禁藥、偽藥成分之毒品咖啡包、愷他命予高東翔、許瀞心及A 女當場施用。嗣因員警於107 年6 月4 日凌晨偵辦另案許瀞心及A 女所屬傳播公司違反兒童及少年性剝削防制條例案件，前往該處查緝，而於同日凌晨0 時50分許，經徵得甲○○等人同意後，在該房間執行搜索，當場在該房間桌上及飲水機上扣得甲○○前揭轉讓所剩如附表編號1 及2 所示之毒品咖啡包3 包及附表編號4 所示愷他命共3 包、在許瀞心身上扣得甲○○無償轉讓供其施用如附表編號3 所示之毒品咖啡包2 包、在A女身上扣得甲○○無償轉讓供其施用如附表編號5 所示之愷他命香菸2 支，及附表編號6 所示A 女所有而與本案無關之行動電話1 支，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第104 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第12至14、145 、146 、243 至245 頁，偵二卷第35頁，原審審訴卷第101 、102 頁，原審訴卷第92至95、190 至193 頁，本院卷第99、100 、132 、148 、151 頁），核與證人高東翔於警詢及偵訊所述（見偵一卷第40至43、143 、144 、242、243 頁），證人許瀞心於警詢及偵訊所述（見偵一卷第64至68、319 至321 頁），證人A 女於警詢、偵訊及原審審判時所述（見偵一卷第88至92、351 頁，原審訴卷第162 至172 頁）相符；並有證人高東翔之尿液代碼對照表（見偵一卷第51頁）及法務部法醫研究所法醫毒字第1076104339號毒物化學鑑定書【檢出愷他命及其代謝物、甲氧基甲基安非他命（MMA ）之代謝物4-甲氧基安非他命（PMA ）及4-甲氧基甲基安非他命（PMMA）（見偵一卷第299 頁）】、證人許瀞心之尿液代碼對照表（見偵一卷第75頁）及法務部法醫研究所法醫毒字第1076104338號毒物化學鑑定書【檢出甲氧基甲基安非他命（MMA ）之代謝物4-甲氧基甲基安非他命（PMMA）（見偵一卷第297 頁）】、證人A 女之尿液代碼對照表（見偵一卷第97頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告【愷他命陽性反應（見偵一卷第291 頁）】、法務部法醫研究所法醫毒字第1076104337號毒物化學鑑定書【檢出愷他命及其代謝物、甲氧基甲基安非他命（MMA ）之代謝物4-甲氧基甲基安非他命（PMMA）（見偵一卷第295 頁）】、法務部法醫研究所107 年9 月17日法醫毒字第10700045840 號函（見偵一卷第191 、192 頁）及109 年3 月17日法醫毒字第10900205250 號函（見原審訴卷第83頁）、證人A 女之代號與真實姓名對照表及戶籍資料（見偵一卷證物袋及原審卷證彌封袋）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第103 至109 、115 至121 頁）、扣押物品照片（見偵一卷第127 至139 頁）附卷可稽；又證人高東翔、許瀞心因施用被告所轉讓含有第二級毒品成分之毒品咖啡包，分別經臺灣彰化地方法院以108 年度毒聲字第172 號裁定觀察勒戒、臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1500號緩起訴處分乙節，有證人高東翔、許瀞心之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定及緩起訴處分書在卷可參（見原審訴卷第35至43頁）；證人A 女施用被告所轉讓之愷他命部分，則經臺灣高雄少年及家事法院裁定應予訓誡，亦有該部分少年事件影卷在卷可參；復有被告轉讓所剩如附表編號1 及2 所示之毒品咖啡包3 包及附表編號4 所示愷他命3 包、附表編號3 所示被告轉讓予證人許瀞心之毒品咖啡包2 包、附表編號5 所示被告轉讓予證人A 女之愷他命香菸2 支扣案可佐；而上開在該房間桌上、飲水機上及證人許瀞心身上扣得之毒品咖啡包共5 包，均檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA ）、第三級毒品氯乙基卡西酮（CEC ）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）成分，上開在該房間桌上扣得之愷他命3 包及在證人A 女身上扣得之香菸2 支，則皆檢出第三級毒品愷他命成分乙情，亦有高雄市立凱旋醫院107 年7 月18日高市凱醫驗字第54149 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第181 至183 頁）、同院107年7 月18日高市凱醫驗字第54148 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第185 頁）、同院107 年7 月18日高市凱醫驗字第54150 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第179 頁）、同院109 年4 月9 日高市凱醫驗字第63775 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審訴卷第199 頁）在卷可證；足認被告之上揭任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按甲氧基甲基安非他命（MMA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，亦屬經主管機關公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又愷他命、氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦經公告為管制藥品管理條例第3條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。查本案被告所轉讓之愷他命乃白色結晶粉末，並非一般臨床醫療用之注射液形態，且不論是愷他命或含有氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）之毒品咖啡包均來源不明，顯非經主管機關查驗登記並領有藥物許可證之合法藥品，堪認均屬偽藥。再按明知為禁藥或偽藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；明知為偽藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此均屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、同條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故縱使轉讓第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，或成年人轉讓第三級毒品予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓予其第三級毒品，依毒品危害防制條例第8 條第6 項或同條例第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，仍以藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定刑較重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷；又除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，亦應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、99年度台上字第6393號、102 年度台上字第2405號、105 年度台上字第1558號、106 年度台上字第1247號、106 年度台上字第1742號、106 年度台上字第2037號判決要旨足以參照）。

㈡又A 女係90年7 月間生，於本件案發時尚未成年乙節，固有A 女之代號與真實姓名對照表及戶籍資料在卷可參（見偵一卷證物袋及原審訴卷彌封袋）。然被告堅稱伊在案發時曾問A 女年紀，A 女跟伊說其已成年，伊並不知A 女當時實際上仍未成年等語（見偵一卷第146 、244 、245 頁，原審審訴卷第102 頁，原審訴卷第92、95頁）；而證人A 女於原審審理時具結證稱: 被告有問伊之年齡，伊表示已成年，當日伊亦有化妝並穿高跟鞋，且房間偏暗，被告除一開始向伊確認年齡外，之後並未再與伊聊年紀之事，公司有讓伊去背誦公司其他已成年小姐之身分證字號及出生年月日，以應付警察臨檢及客人詢問等語（見原審訴卷第161 、164 至172 頁），可見證人A 女確有被告所指謊報及特意隱匿真實年齡之情形。此外，證人高東翔於原審審理時亦具結證稱：從A 女當時之化妝及打扮，看起來就已成年，於聊天過程，也沒感覺其年紀尚小之情形，且當天沒聊很久，警察就來了等語（見原審訴卷第174 、175 頁）。再觀諸卷附A 女及許瀞心於案發當日為警拍攝之照片（見偵一卷第31頁），A 女（編號5女子）與當時已成年之許瀞心（編號4 女子）自外表觀之，看不出有年齡上之明顯差距乙節，是被告堅稱在案發當時並不知A 女為未成年人，對A 女於本案案發時為未成年人之情並無所悉等語，自非無據，尚足採信。

㈢既然被告轉讓前揭含有第二、三級毒品及禁藥、偽藥成分之毒品咖啡包、愷他命予高東翔、許瀞心及A 女，且依卷內證據資料，並無證據足以證明被告本案轉讓之毒品咖啡包中所含第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA ）之淨重達10公克以上，亦無證據證明被告為本案行為時對A 女尚未成年乙情有所認知，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪。又藥事法對於持有偽藥、禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有偽藥、禁藥之低度行為被轉讓偽藥、禁藥之高度行為吸收而不另論罪之問題，附此敘明。至公訴意旨認被告轉讓含有第二級毒品成分之毒品咖啡包予A 女部分，係涉犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，並應依同條例第9 條第1 項加重其刑（起訴書認被告轉讓第三級毒品予A 女涉犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第3 項罪嫌部分，業經檢察官於原審準備程序時當庭更正為適用藥事法第83條第1 項論處，見原審審訴卷第101 頁）；然被告為本案行為時，對A 女係未成年人乙情並無知悉，業如前述，是公訴人此部分所指，容有誤會，惟此部分社會基本事實既屬同一，且已告知被告涉犯之罪名包含藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並論處較公訴人此部分所指為輕之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而不影響被告之權益，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈣按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益；若被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥或偽藥無償轉讓數人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害數人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100 年度台上字第138 號判決要旨參照）。查被告以將前揭毒品咖啡包及愷他命，同時放在前揭房間桌上，任由在場人自行拿取之方式，同時轉讓予高東翔、許瀞心及A 女3 人，揆諸上開說明，乃屬一轉讓行為而侵害單一社會法益，並不成立同種想像競合犯；惟因被告所轉讓者同時有禁藥及偽藥，而構成轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪2罪名，核屬異種想像競合犯，是仍應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之轉讓禁藥罪處斷。

㈤查被告前於99年間因妨害性自主案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1164號判決判處有期徒刑4 年確定；於100年間又因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度虎簡字第205 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開2 案，嗣經臺灣雲林地方法院以100 年度聲字第1293號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於104 年4 月15日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第75至77頁）。則被告受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項的規定論以累犯。又被告行為後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。故就被告本案所犯之罪與前案妨害性自主、詐欺等罪相較，罪質雖非相同，然被告屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再犯本案，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，是就被告所為仍認有依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。

㈥另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。轉讓甲氧基甲基安非他命（MMA ）、氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及同條例第3 項轉讓第三級毒品罪乃法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、106 年度台上字第1950號判決意旨參照）。

㈦至被告雖供稱本案毒品咖啡包及愷他命係其透過微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「小不點」之人，向微信暱稱「劉德華」之人所購買（見偵一卷第13頁，原審訴卷第94頁），並提供員警其與「小不點」、「劉德華」等人之微信通訊紀錄（見偵一卷第37頁）。然被告並未提供「小不點」、「劉德華」之真實姓名年籍資料或可資特定其人為何人之具體資料供檢警機關追緝，此為被告坦認在卷（見原審訴卷第94頁），嗣經員警通知被告前往釐清案情以繼續追查上游，被告亦未到場而無法繼續偵辦等情，有臺灣橋頭地方檢察署109 年4月20日橋檢信稱108 偵7379字第1099014277號函及檢附之電話紀錄單（見原審訴卷第133 至135 頁）、高雄市政府警察局旗山分局109 年4 月25日高市警旗分偵字第10970657900號函及檢附之員警職務報告（見原審訴卷第201 至203 頁）在卷可參，自無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之情形。況且本案因整體適用藥事法予以論罪，縱被告有供出毒品來源因而查獲之情形，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。

參、上訴論斷部分：

一、原審以被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項、刑法第47條第1 項、第55條、第38條第1 項規定，審酌被告知悉前揭毒品咖啡包及愷他命乃第二、三級毒品及禁藥或偽藥，影響施用者之身心健康甚鉅，竟恣意將之轉讓他人，實應給予相當之責難，兼衡及其犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨斟酌其轉讓之對象及人數（為被告之朋友及傳播小姐，共轉讓3 人）、轉讓之數量（毒品咖啡包5 包、愷他命3 包）；及被告自陳係高職肄業之智識程度，幫家裡務農，每月收入約新臺幣2 、3 萬元，家境尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月。並就沒收部分說明：扣案附表編號1 、2 所示毒品咖啡包及附表編號4 所示愷他命均是被告本案轉讓所剩之禁藥及偽藥，附表編號3 所示毒品咖啡包則係被告轉讓予許瀞心之毒品咖啡包，且附表編號1 至3 所示毒品咖啡包均檢出禁藥甲氧基甲基安非他命（MMA ）及偽藥氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）成分，附表編號4 所示愷他命亦檢出愷他命成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表編號1 至4 所示之物，於被告之罪刑項下宣告沒收；另包裝此些禁藥、偽藥所用之包裝袋，均與該等禁藥、偽藥難以析離，亦屬查獲之違禁物，而應一併沒收；至於附表編號5 所示愷他命香菸，雖均檢出愷他命成分，亦屬違禁物，然此部分業據臺灣高雄少年及家事法院於A 女少年事件中裁定沒收，並已於108 年6 月19日執行銷燬完畢，有該案影卷、原審法院109年3 月12日公務電話紀錄表、高雄少年及家事法院保護庭通知、高少家美總字第1080000218號函稿、108 年度6 月份銷燬沒收物清冊在卷可參（見原審訴卷第73至79頁），乃不再諭知沒收；至扣案附表編號6 所示A 女之行動電話1 支，核與本案並無關聯，乃不宣告沒收。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告均稱妥適。

二、被告上訴意旨略以：

㈠被告前雖曾因涉犯妨害性自主、詐欺等案件，經法院合併應執行有期徒刑4 年2 月確定，並於104 年4 月15日縮刑期滿執行完畢，嗣於前案執行完畢之5 年內又犯本件藥事法犯行，而符合累犯加重之規定。然揆諸前揭司法院大法官會議解釋意旨，針對被告所涉犯之前後兩案間，關於罪名、罪質、行為動機、行為手段、立法目的、可能對社會造成之危害性、反覆實施特性等差異點進行評析後，兩者間存有甚大差異，倘一律加重其刑，恐將致生罪刑不相當之疑慮，是應審酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨重新裁量，並准予不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告於案發後立即坦承犯行，而本件涉犯轉讓第二、三級毒品咖啡包犯行，本有依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑規定之適用，僅因法規競合關係，應優先適用藥事法，且基於法規整理及統一適用、不宜割裂適用之原則，而應整體適用藥事法規定，導致被告無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，然被告就本案犯行坦承不諱，偵審階段亦完全配合調查，未曾虛詞矯飾，犯後態度堪稱良好，且依現場人等之證述情節，被告並無販賣毒品之情，未收取任何利潤，現場查扣之毒品數量亦非大量，僅係供其等施用，可見被告顯非以此為生之徒，僅因友人相聚，而攜至現場共用，其對社會所造成之危害性絕非若大盤毒梟等情節，而有堪以憫恕之情，是請依刑法第59條之規定從輕量刑。

㈢再者，被告現猶需照顧無人看顧之祖父，而其祖父因罹有慢性糖尿病況、病竇症候群，右側股骨頸又骨折，必須經常往返醫院，或需住院診療，一旦被告入監執行，恐將令其祖父陷入無人照顧之情，徒增社會資源之耗費，是請審酌被告之家庭狀況及其祖父之病況，准予從輕量刑云云。

三、經查：

㈠被告前因涉犯妨害性自主、詐欺等案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度聲字第1293號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於104 年4 月15日縮短刑期執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。又被告行為後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。被告就本案所犯轉讓禁藥罪與與前案妨害性自主、詐欺等罪相較，罪質雖非相同，然被告先前既有上開多起犯罪前科，足見被告屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再為本案轉讓禁藥犯行，益徵其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故仍認有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，已如前述。是以，被告此部分上訴意旨主張不得加重其刑云云，並非成理，自無足採。

㈡按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，方予以適用。又毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑6 月以上，本件雖因法規競合後適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪予以論罪科刑（法定刑為7 年以下），基於刑罰適用之整體性考量，本件之宣告刑仍不宜低於上揭毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定最低刑；況本件原審判決既就被告所為犯行，依刑法第47條第1 項規定及大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑，業如前述，且被告轉讓禁藥及偽藥之種類、數量及對象均非甚少，是原審考量被告於歷次偵審中均坦認犯行之態度，雖因法規競合無法割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，但已衡酌上開情事而量處被告有期徒刑8 月，已屬從輕量處之低度刑。本院考量甲氧基甲基安非他命（MMA ）、氯乙基卡西酮（CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、愷他命等禁藥及偽藥均對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕轉讓，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝轉讓乙事，自無不知之理，竟仍不惜以身觸法，縱使其犯後始終坦承犯行，態度尚可，抑或其自認有何苦衷或家庭因素，但客觀上尚不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，核無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈢再者，關於量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決就被告所為轉讓禁藥犯行之量刑，既已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑，並無違誤失當之處，所處之上開刑度亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，或有違比例原則之情形，自難認有何過重之虞。

四、綜核上情，原審之量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量處之宣告刑核屬允當，自難逕指有何違法或不當之處。職是，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。